Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2014 108 Arrêt du 12 novembre 2015 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Gabrielle Multone, Marc Sugnaux Greffier: Philippe Tena Parties A.________, recourant contre CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER CIFA), autorité intimée Objet Assurance-vieillesse et survivants; responsabilité subsidiaire de l'organe de fait ou de droit, dommage dans le cadre d'une faillite Recours du 17 juin 2014 contre la décision du 14 mai 2014
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, domicilié à B.________, a fondé la société C.________ Sàrl (ci-après: la société), active dans la conception, réalisation, fabrication, achat et vente d'objets et de pièces en matériaux de tous genres. La société a été inscrite au registre du commerce le 14 avril 2011. Le précité en était l'unique associé gérant avec signature individuelle jusqu'au 4 juin 2013 et l'unique associé par la suite. Le 15 juillet 2014, la société a été radiée du registre du commerce. Le 23 janvier 2013, la Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes (FER CIFA; ci-après: la Caisse) a soumis à la société un décompte de CHF 5'320.65 représentant le montant dû à titre de cotisations AVS pour l'année 2012. Les 20 mars et 9 avril 2013, la Caisse a adressé un rappel et une sommation, indiquant que l'encaissement de la créance serait de la compétence de l'Office des poursuites en cas de non paiement dans un délai de dix jours. Les 7 juin 2013 et 6 août 2013, des montants de CHF 1'320.65 et CHF 1'000.- ont été acquittés. Le 7 août 2013, la Caisse a requis la poursuite de la société pour un solde des cotisations de CHF 3'000.-, frais et intérêts-moratoires au taux de 5% sur CHF 5'320.65 dès le 24 janvier 2013 en sus, devant l'Office des poursuites du district de D.________. Le 26 novembre 2013, il a été constaté que la saisie ne pouvait être exécutée au motif que la liquidation de la société avait fait l'objet d'une décision du 1er octobre 2013 de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de D.________. La faillite était désormais de la compétence de l'Office des faillites. Le 28 novembre 2013, la Caisse a produit la somme de CHF 3'259.70 dans le cadre de la faillite de la Société en tant que créance privilégiée en 2ème classe, soit le montant de CHF 3'000.précité, y compris des intérêts moratoires (CHF 154.70) et des frais de poursuite (CHF 105.-). Par ordonnance du 31 mars 2014, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de D.________ a prononcé la suspension faute d'actifs de la dissolution de la Société. Le 7 mai 2014, la faillite a été clôturée. B. Par décision du 28 avril 2014, la Caisse a invité A.________, en sa qualité d'associé gérant avec signature individuelle de la Société au moment des faits, à s'acquitter du montant de CHF 3'327.70 au titre de réparation du dommage. Le 9 mai 2014, le précité s'est opposé à cette décision, alléguant ne pas être membre du conseil d'administration de la société et invitant à récupérer le montant auprès de la masse en faillite. Par décision sur opposition du 14 mai 2014, la Caisse a rejeté l'opposition et confirmé sa décision. C. Contre cette décision, le 18 juin 2014, A.________ interjette recours devant le Tribunal cantonal concluant en substance, avec suite de frais, à sa libération du paiement de CHF 3'327.70 ainsi qu'à la reprise du "même dispositif de décision que celui déjà rendu le 19 mai 2014 par le Tribunal de l'arrondissement de D.________". Dans sa seconde conclusion, il fait référence à une décision qui, selon lui, "rejette la mainlevée sur requête de la fondation de prévoyance LPP et qui confirme le fait que l'administrateur ne peut être recherché à titre privé puisque aucune faute ou négligence ne lui [est] imputable". Pour le surplus, il allègue que la société a dû faire face à des imprévus, dont le départ de la gérante et de l'employée. A ce titre, le montant mis en réserve pour les cotisations a été prioritairement affecté au salaire de cette dernière.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Dans ses observations du 30 juin 2014, la Caisse a indiqué ne pas avoir de remarque et maintenir sa position. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales par un recourant directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable sous la réserve de ce qui suit. 2. La décision attaquée délimite l'objet du litige. L'autorité de recours ne peut statuer que sur les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est déjà prononcée ou aurait dû le faire. Par conséquent, le recourant qui attaque une décision ne peut en principe pas présenter des conclusions qu'il n'a pas formulées dans les phases antérieures de la procédure et qui excèdent l'objet du litige (cf. RDAF 1999 1 254, consid. 4b/cc; BOVAY, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 554 ss; art 81 al. 3 du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA; RSF 150.1]). Or, en l'espèce, dans la décision litigieuse, l'autorité intimée ne se prononce pas sur la question de la mainlevée provisoire ou définitive, pur incident de la poursuite (cf. ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références). Au contraire, elle se situe en amont et traite le principe même de la réparation du dommage qu'elle allègue, soit du droit matériel. A ce titre, toute conclusion ayant trait à une procédure de mainlevée d'opposition sort manifestement du cadre du litige de sorte qu'il n'appartient à la Cour de céans de statuer à son sujet. Partant, la conclusion relative à la reprise du dispositif de la décision de la Présidente du Tribunal de l'arrondissement de D.________ du 19 mai 2014 – dans un litige qui oppose par ailleurs d'autres parties dans des matières différentes – est irrecevable. 3. a) L'article 14 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), en corrélation avec les articles 34 ss du règlement sur l'assurancevieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la Caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi (l'employeur exerce donc la fonction d'organe de l'assurance); s'il la néglige, il devra, en vertu de l'article 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour l'assurance, représentée par la caisse (ATF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2, 1983 p. 100, 1978 p. 258). Selon cette dernière disposition, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation (al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4). b) La responsabilité subsidiaire au sens de l'art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l'employeur assujetti à l'obligation de payer des cotisations. Les organes formels d'une société anonyme sont principalement les membres du conseil d'administration (ATF 132 III 523 consid. 4.5). Les organes de fait sont les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 132 III 523 consid. 4.5, 114 V 213 consid. 3). Conformément à la jurisprudence en matière de responsabilité du droit de la société anonyme, dont les principes s'appliquent dans le cadre de l'art. 52 LAVS (ATF 114 V 214 consid. 3), revêt uniquement une position d'organe de fait la personne qui assume sous sa propre responsabilité la compétence durable - et non seulement isolée - de prendre des décisions qui dépassent le cadre des affaires quotidiennes et ont une influence sur le résultat de l'entreprise (Tribunal fédéral, arrêt non publié 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.2). Tel n'est pas le cas d'une personne qui se limite à préparer et/ou à exécuter de telles décisions (ATF 128 III 29 consid. 3c). En d'autres termes, la responsabilité pour la gestion ne concerne que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 117 II 570 consid. 3). En revanche, l'accomplissement de l'ensemble des tâches administratives au sein de l'entreprise (facturation aux clients, exécution des paiements, préparation des bulletins de salaires - y compris établissement de décomptes pour les autorités de l'AVS et la SUVA -, gestion des livres de caisse et des relations bancaires, etc.) n'est pas assimilable à l'activité spécifique d'un organe (ATF 114 V 213 consid. 4). L'obligation de réparer le dommage au sens de l'art. 52 LAVS intervient en principe seulement si la personne intéressée avait un pouvoir de disposer des cotisations non payées et pouvait effectuer les paiements à la caisse de compensation (Tribunal fédéral, arrêts non publiés 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.2 et 9C_535/2008 du 3 décembre 2008 consid. 2; ATF 134 V 401 consid. 5.1, 103 V 120 consid. 5; M. REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 244 ss et 256 ss). Ainsi, le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant. S'agissant plus particulièrement des fondés de procuration, la qualité d'organe responsable ne doit être admise qu'avec beaucoup de retenue; en règle ordinaire, elle doit plutôt être niée, car, en principe, un fondé de procuration n'assume pas, au plus haut niveau, la gestion et la direction de la société (Tribunal fédéral, arrêt non publié H 193/00 du 2 mai 2001 consid. 2b in fine et les références citées dont ATF 117 II 570). Ce dernier occupe en principe une position subalterne et dépendante (cf. ATF 128 III 29 consid. 3a). En règle générale, le moment déterminant à compter duquel le membre d'un conseil d'administration devient responsable du dommage envers la caisse est son entrée effective dans ledit conseil et non la date de l'inscription au registre du commerce (ATF 119 V 401; SVR 1998 AHV n° 10 p. 27).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 c) Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p. 106 consid. 3a et les références; ATF 109 V 150 consid. 1 et les références). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. L'ancien Tribunal fédéral des assurances (ciaprès: TFA) a admis ainsi notamment la négligence grave dans les cas où l'employeur déduit les cotisations de salariés sans les verser à la caisse de compensation (RCC 1985 p. 51). Il y a également négligence grave lorsque l'employeur s'abstient de vérifier, dans une situation douteuse, si une personne qu'il rémunère doit ou non être considérée comme exerçant une activité dépendante (ATF 98 V 30). Il n'y a toutefois obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence grave. Il est donc concevable qu'un employeur cause un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS, mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non-observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (ATF 108 V 183 / RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 647). En particulier, l'absence de ressources financières d'une société ne constitue pas, à elle seule, un motif suffisant pour disculper l'employeur et justifier son comportement, sinon la norme de l'art. 52 LAVS concernant la responsabilité serait en bonne partie vidée de son contenu (RCC 1985 p. 649). En revanche, il peut arriver qu'en retardant le paiement des cotisations sociales, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie; mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec une haute vraisemblance qu'au moment où l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaires colloquées en première classe ou de payer les fournisseurs (ATF 108 V 197; RCC 1983 p. 104). Si, au moment de la suspension du paiement des cotisations, l'employeur avait des motifs de croire à la possibilité d'un redressement de l'entreprise, mais s'il pouvait tout aussi bien craindre un échec, les arguments invoqués ne suffiront pas à exclure sa responsabilité (ATF 108 V 183 et 189; RCC 1983 p. 104). La jurisprudence sanctionne ainsi la continuation d'une entreprise hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie par l'assurance sociale (ATF 109 V 92, 103 V 122). d) La doctrine et la jurisprudence constante (ATF 121 III 382 consid. 3) ont posé le principe qu'il y a dommage dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en qualité d'organe de l'AVS, lui échappe, ceci notamment lorsque les cotisations dues ne peuvent plus, pour des motifs juridiques ou pour des raisons de fait, être perçues. L'ampleur du dommage est alors égale au montant dont la caisse se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c). Ainsi, en matière de cotisations paritaires non versées, le dommage correspond au montant que l'employeur aurait été tenu de payer en vertu de la loi (RCC 1957 p. 411, 1961 p. 411, 1978 p. 259; J.-M.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 FRESARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: Revue Suisse d'Assurances [RSA] 1987 p. 8 ch. 8). Le dommage comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), de la loi fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile (LAPG; RS 834.1) et, le cas échéant, de la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1); en font également partie les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 37 RAVS, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41bis RAVS. Les caisses de compensation sont de plus habilitées à y englober, le cas échéant, les cotisations d'assurance-chômage non réglées (cf. J.-M. FRESARD, op. cit., p. 8 ss ch. 9 et 10; ATF 113 V 186). 4. La Cour relève que le recourant ne remet pas le principe et la quotité du montant en cause. Dès lors, demeure litigieuse la responsabilité personnelle du recourant pour le dommage causé à la caisse de compensation intimée, soit les cotisations impayées pour l'année 2012. Le recourant ne peut l'être qu'à la condition qu'il ait pu, de fait ou de droit, influencer la marche de la société au bénéfice d'une position dirigeante dans l'entreprise. Selon l'art. 52 LAVS, c'est l'employeur qui est prioritairement tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut toutefois s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable. En l'espèce, la dissolution de la société A.________ Sàrl a été prononcée le du 1er octobre 2013 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de D.________. La faillite a ensuite été suspendue pour défaut d'actifs le 31 mars 2014 et clôturée, aucun créancier n'ayant effectué l'avance de frais requise pour continuer la procédure. Dès lors qu'il était manifeste que l'employeur n'était pas/plus en mesure de satisfaire sa créance, la Caisse s'est à raison orientée vers les organes pour faire valoir cette dernière. Il ressort du dossier que le recourant a été inscrit au registre du commerce du canton de Fribourg en qualité d'associé gérant avec signature individuelle de la société A.________ Sàrl depuis sa fondation. A ce titre, il avait indiscutablement qualité d'organe formel. Par ailleurs, il apparaît des pièces du dossier que le recourant s'est soucié de la société et a effectué des actes de gestion. Il a notamment été le destinataire de l'ensemble de la correspondance échangée entre la Société et la Caisse, a fait opposition en son nom et l'a même représenté dans le cadre de la procédure l'opposant à E.________ Fondation de prévoyance. Il doit dès lors, de toute manière, être reconnu comme un organe de fait de la société, avec qualité d'employeur au sens de l'art. 52 LAVS. En cette qualité, il lui incombait de veiller à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à la Caisse conformément aux prescriptions légales. Le recourant invoque, comme motif disculpant, avoir mis de côté les montants destinés au paiement des cotisations AVS mais qu'à la suite de nombreux imprévus – le départ de la gérante et de l'employée – ce montant a prioritairement été consacré au paiement de l'employée. Toutefois, de jurisprudence constante, ce motif n'est pas suffisant pour disculper l'employeur et justifier son comportement (RCC 1985 p. 649). Le recourant ne rend pas non plus vraisemblable que cette absence de paiement ait permis de maintenir son entreprise en vie – la faillite de cette dernière ayant au contraire été prononcée et suspendue faute d'actifs – ni, qu'au moment d'avoir
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 pris cette décision, il pouvait objectivement apprécier qu'une absence de paiement était indispensable à la survie de l'entreprise. Finalement, c'est en vain qu'il s'appui sur la décision du 19 mai 2014 de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de D.________ dans la mesure où cette décision ne confirme en aucun cas qu'un administrateur ne peut pas être recherché à titre privé et qu'aucune faute ou négligence ne lui est imputable. En outre, les dispositions applicables en LPP diffèrent de celles applicables en AVS. 5. Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours, dans la mesure où il est recevable, doit être rejeté et la décision querellée confirmée. Il n'est pas perçu de frais de procédure, en application du principe de la gratuité valant en la matière. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 12 novembre 2015/pte Président Greffier