Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2020 133 Arrêt du 10 juillet 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marc Sugnaux, Marianne Jungo Greffier-rapporteur : Alexandre Vial Parties A.________, recourant, représenté par Me Hervé Bovet, avocat contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-chômage – indemnité en cas d’insolvabilité – organe dirigeant de l’entreprise Recours du 6 juillet 2020 contre la décision sur opposition du 9 juin 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par décision du 13 mai 2020, confirmée sur opposition le 9 juin 2020, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) a refusé le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité, pour une créance de salaire alléguée avoisinant les CHF 30'000.-, que revendiquait A.________, né en 1969, domicilié à B.________, en relation avec la faillite, prononcée le 22 avril 2020 par le Président du Tribunal civil de la Sarine, de la société C.________ SA dont il fut l’employé, en tant que directeur d’exploitation, jusqu’au 31 mai 2020, date à laquelle son contrat de travail a pris fin suite au licenciement collectif du personnel de l’entreprise. En bref, la Caisse a considéré que l’assuré exerçait une fonction dirigeante au sein de celle-ci, qu’il pouvait en influencer considérablement les décisions et qu’il devait, à ce titre, être exclu du champ des bénéficiaires de l’indemnité en cas d’insolvabilité. B. Contre cette décision sur opposition, l’assuré, représenté par Me Hervé Bovet, avocat, interjette recours auprès du Tribunal cantonal, Ie Cour des assurances sociales, le 6 juillet 2020. Il conclut, sans frais et sous suite de dépens, à l’octroi du droit à une indemnité en cas d’insolvabilité. En particulier, il allègue qu’il exerçait "simplement" une activité de directeur d’exploitation et qu’il n’a jamais joué de rôle déterminant dans les choix décisionnels relatifs à la gestion financière de la société. A l’appui de ses dires, il produit une déclaration écrite établie le 19 juin 2020 par son exemployeur. Le recourant conteste dès lors avoir appartenu au cercle des personnes qui fixaient ou pouvaient considérablement influencer les décisions que prenait son employeur et reproche à l’autorité intimée d’avoir abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que tel était pourtant le cas. C. Dans ses observations du 10 septembre 2020, l’autorité intimée conclut au rejet du recours. Le 18 septembre 2020, le mandataire du recourant produit sa liste de débours et honoraires. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état du détail des arguments de celles-ci dans les considérants de droit du présent arrêt pour autant que cela soit utile à la solution du litige, considérants dans le cadre desquels seront par ailleurs examinés leurs moyens de preuve. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu et de la matière par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 2. Selon l’art. 51 al. 1 let. a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. Toutefois, aux termes de l’alinéa 2, 1ère phrase, de cette même disposition, n'ont pas droit à l’indemnité pour insolvabilité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. 2.1. Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie –, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. On ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (arrêt TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2 et les références citées). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt TF 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2.1 et les références citées). C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI (mutatis mutandis l’art. 51 al. 2 LACI), qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (arrêts TF 8C_642/2015 consid. 3.2 et 8C_1044/2008 consid. 3.2.1 précités). 2.2. En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur. Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d'exclusion. Ce qui est décisif, c'est de savoir si l'employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité. Dans cette dernière hypothèse, un assuré n'a pas droit à l'indemnité, car il peut lui-même décider de l'étendue de son droit, avec les risques d'abus que cela comporte (arrêt TF 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 3.2 et les références citées). 2.3. Selon les directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (Bulletin LACI ICI Marché du travail / assurance-chômage, B19), pour vérifier si un assuré peut, dans un cas d’espèce, réellement
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 influencer considérablement les décisions de l'employeur, la caisse peut s’appuyer notamment sur les indications et moyens de preuve suivants: extrait du registre du commerce; statuts; procès-verbaux de fondation, procès-verbaux de l'assemblée générale ou des séances du comité de direction; contrats de travail; organigramme de l'entreprise; informations de l’assuré concerné et de son employeur sur les tâches réelles, les compétences et le pouvoir de décision, la participation financière, les procurations et le droit de signature; taxation fiscale, pour contrôler la participation financière. 3. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (arrêt TF 8C_65/2020 du 24 juin 2020 consid. 3.3 et les références citées). 4. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables. Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (arrêt TF 8C_260/2019 du 23 juin 2020 consid. 3.2 et les références citées). 5. En l’espèce, le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité en cas d’insolvabilité suite à la faillite de C.________ SA, singulièrement sur la question de savoir s’il était un organe dirigeant de l’entreprise et, à ce titre, fixait ou pouvait influencer considérablement les décisions prises par celleci. 5.1. Il ressort notamment du dossier – et il n’est de surcroît pas contesté – que l’assuré est entré en 1993 au service de l’entreprise de menuiserie D.________ SA (devenue C.________ SA suite à sa fusion avec E.________ SA en 2012) où il a travaillé de nombreuses années en tant que responsable d’exploitation. A partir du 1er décembre 2019, suite au départ immédiat du précédent directeur général de la société, lui et un autre collaborateur en sont devenus directeur d’exploitation,
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 respectivement directeur commercial, avec un droit de signature collective à deux (cf. procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 27 novembre 2019 in bordereau de la Caisse, p. 8-9). Parallèlement et avant même la nomination des deux nouveaux directeurs, un groupe de travail, dont l’assuré ne faisait pas partie, avait été constitué pour analyser les résultats financiers, la conduite et la marche des affaires de la société (cf. procès-verbaux des séances du groupe de travail du 11 avril 2019 et du 18 juillet 2019 in bordereau de la Caisse, p. 11-13), société dont F.________ restait l’administrateur unique depuis 2008, avec un droit de signature individuelle (cf. extrait du registre du commerce du 25 mai 2020 in bordereau de la Caisse, p. 11-13). Enfin, l’assuré a été licencié pour motif économique pour le 31 mai 2020 (cf. lettre de résiliation du contrat de travail du 27 février 2020 in bordereau de la Caisse, p. 49). A ce stade déjà, force est de constater que, au plus tard dès le 1er décembre 2019, l’assuré appartenait à la sphère dirigeante de l’entreprise, composée de trois personnes seulement (l’administrateur unique et les deux directeurs) et secondée par un groupe de travail aux prérogatives, semble-t-il, avant tout consultatives. Toutefois, dans la mesure où l’assuré n’était pas membre du conseil d’administration de C.________ SA et ne disposait donc pas ex lege d’un pouvoir déterminant en son sein, ceci ne suffit pas encore, conformément à la jurisprudence précitée, à lui refuser le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité au seul motif que, d’un point de vue strictement formel, il pouvait engager l’entreprise par sa signature et était inscrit au registre du commerce. Il convient en effet bien plutôt d’établir l'étendue de son pouvoir de décision au sein de cette dernière en fonction des circonstances concrètes. 5.2. A ce propos, l’assuré explique que, dans le cadre de sa nouvelle fonction de directeur d’exploitation, lui et le directeur commercial de l’entreprise ont tenté de prendre des mesures de sauvetage diverses, consistant en l’arrêt immédiat d’un secteur non rentable (celui des stores au profit de celui des fenêtres), à créer une nouvelle société, à proposer des solutions de partenariat avec les fournisseurs ou à trouver une société partenaire, mais sans succès (cf. son opposition du 15 mai 2020 in bordereau de la Caisse, p. 27-28). Ainsi, dès son accession à la codirection de l’entreprise, l’assuré a concrètement mis en œuvre des mesures stratégiques, respectivement managériales, non sans influence sur la conduite des affaires et la politique de cette dernière, en particulier la décision d’abandonner le secteur des stores pour se concentrer exclusivement sur celui des fenêtres. De ce fait, il a pris une part prépondérante à la formation de la volonté de la société dans des domaines touchant à l’orientation, à l'étendue et à la cessation d’un secteur d’activité de celle-ci. 5.3. L’assuré expose qu’il avait repris la codirection de l’entreprise dans l’urgence et sans information sur la situation comptable du jour, qu’il n’avait aucun droit de regard sur la comptabilité, aucune relation avec les banques, n’avait traité aucun résultat comptable avec la fiduciaire ni signé d’engagement financier (cf. son opposition du 15 mai 2020 in bordereau de la Caisse, p. 27-28). L’assuré allègue n’avoir dès lors joué aucun rôle déterminant dans les choix décisionnels relatifs à la gestion financière de la société. Il ajoute qu’il ne disposait pas d’une formation lui permettant d’exercer une influence sur les décisions liées à la comptabilité ou aux finances de l’entreprise et qu’un groupe de travail, dont il ne faisait pas partie, avait été constitué précisément pour analyser le
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 suivi de la situation financière de cette dernière (cf. son mémoire de recours du 6 juillet 2020, p. 8, ch. 1). A cet effet, il produit une déclaration écrite, établie le 19 juin 2020 par son ex-employeur par ailleurs ancien administrateur unique de la société faillie, selon laquelle "[l’assuré], inscrit comme directeur de la société C.________ SA, exerçait une activité de directeur d’exploitation. Il n’a jamais joué un rôle déterminant dans les choix décisionnels relatifs à la gestion financière de la société. Ces dernières années, un groupe de travail, dont [l’assuré] ne faisait pas partie, avait été constitué pour analyser le suivi de la situation financière de la société" (cf. bordereau du recourant, pièce 5). Ceci étant, dans le même temps, l’assuré admet que, lorsqu’il a été nommé directeur, la situation financière de la société présentait déjà un surendettement (cf. son mémoire de recours du 6 juillet 2020, p. 8, ch. 2). De plus, entré au service de l’entreprise il y avait près de trente ans et ayant été son responsable d’exploitation durant plusieurs années, il avait vécu les différentes restructurations qu’avaient connues son employeur de 2016 à 2019 (cf. son opposition du 15 mai 2020 in bordereau de la Caisse, p. 27-28). Force est dès lors de constater que l’assuré connaissait suffisamment la situation financière délicate dans laquelle se trouvait l’entreprise au moment où il en est devenu le codirecteur. Preuve en est qu’il explique même que la décision d’abandon du secteur des stores a été imposée par cette situation (cf. son mémoire de recours du 6 juillet 2020, p. 8, ch. 2). De ce fait, il ne pouvait être surpris par la faillite de son employeur. Ainsi, comme le relève à juste titre l’autorité intimée dans ses observations du 10 septembre 2020, "en acceptant de reprendre la codirection de l’entreprise dans de telles circonstances, le recourant savait que les difficultés financières préexistantes et persistantes généraient un risque important de voir tout ou partie de son salaire demeurer en souffrance". Tel fut le cas. Dans ces circonstances, la déclaration précitée de son ex-employeur, établie selon toute vraisemblance pour les besoins de la présente procédure, ne lui est d’aucun secours, étant rappelé ici que seule est en définitive décisive la question – indépendante de celle d’un éventuel droit de regard sur la comptabilité – de savoir si l’assuré a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation des activités de celle-ci, question à laquelle la Cour de céans a déjà répondu plus haut par l’affirmative. 6. Par conséquent, à la lumière des circonstances concrètes décrites ci-dessus, la Cour tient pour établi, ne serait-ce qu’au degré de la vraisemblance prépondérante, que, outre le fait qu’il appartenait, en sa qualité de directeur inscrit au registre du commerce avec un droit de signature collective à deux, à la sphère dirigeante de C.________ SA dont il connaissait suffisamment la situation de surendettement pour ne pas être surpris par la faillite de celle-ci, l’assuré jouissait d’un pouvoir décisionnel effectif au sein de ladite entreprise. Il répondait dès lors à la notion matérielle d'organe dirigeant, telle que développée par le Tribunal fédéral et exposée ci-dessus.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 C’est pourquoi, comme l’a dûment motivé et retenu à bon droit la Caisse dans sa décision sur opposition du 9 juin 2020, l’assuré devait être exclu, en vertu de l’art. 51 al. 2, 1ère phrase, LACI, du cercle des bénéficiaires de l’indemnité en cas d’insolvabilité. On peine dès lors à saisir comment l’administration aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations qui auraient manqué de pertinence ou qui auraient été étrangères au but visé par l’art. 51 al. 2 LACI – qui est précisément de prévenir le potentiel risque d’abus (quand bien même celui-ci ne se serait pas réalisé en l’espèce) inhérent à la position dirigeante qu’occupe certains employés d’une entreprise – ou encore en violant un quelconque principe général du droit. 7. Au demeurant, la jurisprudence (arrêt TF 8C_865/2015 du 6 juillet 2016) qu’invoque le recourant ne lui est d’aucune utilité. En effet, dans cette affaire portée devant le Tribunal fédéral, une juridiction cantonale avait conclu, en dépit des documents qui lui avaient été produits par l’administration, qu'il n'apparaissait pas, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’une assurée avait pesé dans le processus de décision – voire y avait participé – de la société dont elle était la directrice générale. Les premiers juges avaient admis que cette dernière n'avait pas pu avoir d’influence déterminante sur la conduite des affaires de la société ou sur les options stratégiques prises par ses administrateurs. Elle ne faisait donc pas partie du cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité en cas d’insolvabilité. Or, c’est précisément à la conclusion inverse qu’est arrivée la Cour de céans sur la base des éléments factuels en sa possession, lesquels lui ont permis d’établir à tout le moins avec un degré de vraisemblance prépondérante que l’assuré jouissait d’un pouvoir décisionnel effectif au sein de l’entreprise C.________ SA. 8. Compte tenu de ce qui précède, le recours du 6 juillet 2020 doit être rejeté et la décision sur opposition du 9 juin 2020 confirmée. Partant, A.________ n’a pas droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. La cause étant suffisamment instruite, l’audition des parties et de l’administrateur unique F.________, requise par le recourant, n’a pas lieu d’être. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (cf. art. 61 let. a de la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI), il n’est pas perçu de frais de justice. Il n’est pas alloué de dépens. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Il n’est alloué aucune indemnité de partie. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 10 juillet 2021/avi Le Président : Le Greffier-rapporteur :