Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2019 161 Arrêt du 18 mai 2020 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Dominique Gross, Marc Sugnaux Greffier-rapporteur : Philippe Tena Parties A.________, recourant, contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-chômage - négation du droit au chômage Recours du 14 juin 2019 contre la décision du 7 juin 2019
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Par décision du 23 mai 2019, confirmée sur opposition le 7 juin 2019, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) a nié le droit de A.________, né en 1962, domicilié à B.________, à l'indemnité de chômage, à partir du 1er avril 2019. La Caisse estimait que la situation de son assuré générait un risque d'abus en raison de ses liens avec les sociétés C.________ SA, D.________ SA, E.________ Sàrl et F.________ Sàrl. B. Contre cette décision, A.________ interjette recours devant le Tribunal cantonal le 14 juin 2019 concluant, en substance, à l'octroi d'indemnité de chômage. A l'appui de son recours, il soutient que sa situation n'est pas susceptible de créer un risque d'abus puisqu'il n'est plus employé des différentes sociétés précitées, respectivement que lesdites sociétés ne sont plus actives. Dans ses observations du 2 juillet 2019, la Caisse propose le rejet du recours. Le recourant a déposé des interventions devant le Tribunal cantonal et la Caisse, ces dernières ayant été transmises à la Cour de céans comme objet de sa compétence, le 24 juin, le 12 septembre, le 16 octobre, le 25 octobre et le 11 décembre 2019. Il sera fait état des arguments, invoqués par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recours est recevable, le recourant est en outre directement atteint par la décision querellée et possède dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée. 2. 2.1. En vertu de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions prévues à l'alinéa premier de cette disposition. Toutefois, de jurisprudence constante et indépendamment de ces conditions, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n’a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 l'art. 31 al. 3 let. c LACI (voir ATF 123 V 234; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées). 2.2. En cela, la jurisprudence fait référence à l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. Celui-ci repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références). 2.3. Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêt TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2). Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n. 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n. 101 p. 311 consid. 5c). 2.4. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n. 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3; DTA 2004 n. 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêts TF C 37/02 du 22 novembre 2002 consid. 4 et C 71/01 du 30 août 2001). C'est parce qu'elle considère que ce risque d'abus est d'emblée réalisé en ce qui concerne les membres des conseils d'administration disposant ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 l'art. 31 al. 3 let. c LACI que la jurisprudence exclut leur droit à prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de considérer que le risque d'abus est écarté du simple fait que le contrat de travail a été résilié et que le membre du conseil d'administration n'exerce plus une activité salariée au service de la société. On doit bien plutôt admettre que, malgré son licenciement formel, l'intéressé est toujours en mesure de fixer les décisions de l'employeur ou, du moins, de les influencer de manière déterminante en sa qualité de membre du conseil d'administration (arrêt TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.3.2). 2.5. Il ressort encore de la jurisprudence que, dans le cas où une personne est économiquement propriétaire de plusieurs entreprises dont l’une tombe en faillite, le droit à l'indemnité de chômage doit également être nié si l'intéressé qui occupait au sein de celle-ci une position analogue à celle d'un employeur a la possibilité d'exercer une activité du même type au sein d'une autre entreprise qu'il contrôle. Dans une telle éventualité le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur est en effet également réalisé (arrêt TF C 65/04 du 29 juin 2004 consid. 2). 3. Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 1996-1997 n. 17 consid. 2a; 1991 n. 11 et 100 consid. 1b; 1990 n. 12 consid. 1b et les arrêts cités; ATF 115 V 113 consid. 3d/bb). Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n'est pas subjectif, mais objectif (RCC 1984 p. 128 consid. 1b). 4. En l'espèce, il convient d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que la situation du recourant générait un risque d'abus en raison de ses liens avec plusieurs sociétés. 4.1. Lorsque le recourant a déposé sa demande d'indemnité de chômage le 27 mars 2019, il a indiqué que son dernier employeur était la société C.________ SA, société dont le but est la prise de participation d'autres sociétés. G.________ est administrateur unique de cette société, avec pouvoir de signature individuelle, depuis 1996. L'assuré était employé de cette société depuis le
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 1er novembre 2018. Le contrat de travail qui l'unissait à cette société a été résilié par l'employeur avec effet au 31 mars 2019. Avant de travailler pour cette dernière, l'assuré déclarait être employé par la société D.________ SA, société active dans le commerce de détail, en qualité de "commerçant – représentant". Il s'agissait cependant d'une société où il occupait la fonction de membre du conseil d'administration, avec pouvoir de signature individuelle, depuis l'inscription de la société au registre du commerce jusqu'au 5 mars 2019 (date de la publication FOSC). A partir de cette date, cette fonction a été occupée par le même administrateur que la société C.________ SA. Le siège de cette dernière société est situé à l'adresse de contact du recourant. Enfin, l'assuré était associé gérant, avec pouvoir de signature individuelle, de la société E.________ Sàrl du 21 septembre 2009 au 21 janvier 2019, et de de la société F.________ Sàrl du 10 octobre 2017 au 17 janvier 2019. Il s'agit de deux sociétés actives dans le commerce de détail dont les sièges sont, encore à ce jour, situés à la même adresse de contact que celle du recourant, quand bien même celui-ci serait à ses dires sans domicile fixe ni bail à loyer. Le 21 janvier 2019, respectivement 17 janvier 2019, l'assuré a transmis la fonction d'associé gérant, avec pouvoir de signature individuelle, à sa fille. 4.2. Il ressort des pièces à disposition de la Cour que le recourant a vraisemblablement rompu tout lien avec la société C.________ SA. Il a en effet été formellement licencié au 31 mars 2019 de celle-ci et aucun élément au dossier ne confirme qu'il y posséderait un pouvoir de décision. Vis-àvis de cette société, l'on ne saurait considérer que le recourant jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur. S'agissant ensuite de la société D.________ SA, il apparaît que le recourant avait démissionné de son poste d'administrateur le 30 avril 2018 et a été radié du registre du commerce le 5 mars 2019. Même si l'on doit s'étonner que l'adresse postale annoncée par le recourant corresponde à l'adresse de la société, cela ne saurait suffire pour suspecter que des liens étroits subsistent entre l'assuré et la société. En revanche, l'on ne peut conclure dans le même sens s'agissant des sociétés E.________ Sàrl et F.________ Sàrl. Certes, le recourant ne possède formellement plus une position lui donnant un pouvoir de décision dans ces deux sociétés. Toutefois, ces sociétés ont été cédées par le recourant à sa fille en janvier 2019, soit à une période où il avait déjà été informé de son futur licenciement. Pour sa part, à l'époque de sa nomination au poste d'associée gérant des deux sociétés, sa fille, née en 1997, était encore en apprentissage de géomaticienne. Elle travaille aujourd'hui auprès d'un géomètre. Outre que l'exercice d'une activité lucrative par la fille du recourant met en doute sa disponibilité à gérer deux sociétés, l'on constate que le domaine d'activité de celle-ci est très éloigné du but social tant de E.________ Sàrl que de F.________ Sàrl. Au contraire, ces deux dernières sociétés présentent un but social proche du but de l'ancienne société du recourant, D.________ SA, également active dans le commerce de détail. Enfin, le siège des deux Sàrl coïncide tant avec le siège de D.________ SA qu'avec l'adresse où le recourant reçoit son courrier.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 Ainsi, ce faisceau d'indice permet de retenir que le recourant possède toujours un lien étroit avec ces deux sociétés, ce qui laisse subsister la possibilité d'une réactivation de rapports de travail qui pourrait être décidée par le recourant ou par sa fille. 4.3. Face à ce faisceau d'indices, les arguments du recourant ne sauraient convaincre. L'assuré soutient que la société D.________ SA était proche de la faillite et avait pour seul actif un immeuble. A ses dires, c'est la raison pour laquelle il a "donné" cette société à "H.________", démissionné de son poste d'administrateur et été engagé par C.________ SA. Il précise que H.________ le laisse habiter au siège de la société D.________ SA. Il affirme également que la société E.________ Sàrl est inactive depuis 2014 et que ni lui ni sa fille "n'ont jamais travaillé activement pour cette société et ils n'ont jamais touché un salaire (dividende etc.)". Il précise encore que cette société reste le seul souvenir de son activité dans le passé, ce qui a justifié qu'il la donne à sa fille. Pour sa part, la société F.________ Sàrl serait inactive depuis 2017. Selon lui, les activités dans le domaine du commerce de détail ne sont plus rentables suite au changement radical du marché. Enfin, il fait part de son sentiment de détresse en raison de sa situation financière préoccupante, en particulier le fait qu'il est sans salaire, sans domicile fixe mais mis en poursuite en raison de son obligation de verser une pension alimentaire à son ex-épouse. Ces explications ne mettent pas en cause l'existence des liens entre le recourant et les sociétés E.________ Sàrl que de F.________ Sàrl. Par ailleurs, de jurisprudence constante, la question de la position assimilable à celle d'un employeur ne vise pas seulement à prévenir une demande abusive à l'assurance-chômage, mais aussi le simple risque d'abus. Or, tant que la personne concernée est en mesure de fixer les décisions de l’employeur ou du moins de les influencer, la perte de travail n’est pas aisément vérifiable par la Caisse et il n’est pas possible d’écarter un risque d’abus. Ce risque existe même si dite société est provisoirement sans activité, étant relevé qu'une société préexistante peut être réactivée et déployer une activité (cf. arrêt TF C 235/03 du 22 décembre 2003 consid. 4). Dans un tel contexte, c'est donc à juste titre que la Caisse de chômage a considéré que la situation du recourant générait un risque d'abus. Au vu de l'ensemble de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition litigieuse confirmée. Il n'est pas perçu de frais de procédure, en application du principe de la gratuité valant en la matière. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 18 mai 2020/pte Le Président : Le Greffier-rapporteur :