Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 268 Arrêt du 14 juillet 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière: Isabelle Schuwey Parties A.________, recourant, représenté par DAS Protection Juridique SA contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage Recours du 9 décembre 2016 contre la décision sur opposition du 11 novembre 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par décision du 11 novembre 2016, le Service public de l’emploi (SPE) a rejeté l’opposition formée par A.________, né en 1989, au bénéfice d’un CFC de peintre en bâtiment, à l’encontre de la décision du 10 février 2016 prononçant une suspension de son droit aux indemnités journalières de chômage d’une durée de 35 jours pour refus d’emploi convenable (faute grave). B. Par courrier du 9 décembre 2016, A.________ forme recours auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de cette décision. Suite à la demande de régularisation de son recours, agissant désormais par l’intermédiaire de la DAS Protection Juridique SA, il dépose un mémoire complémentaire le 20 janvier 2017. Dans ce cadre, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision sur opposition et au versement des indemnités journalières de chômage dès le 1er janvier 2016 et jusqu’à épuisement de son droit. En substance, il affirme que l’absence d’engagement auprès de la société B.________ Sàrl résulte du refus, par l’assurance-chômage, de l’octroi d’allocations d'initiation au travail (AIT), et non pas de sa propre attitude durant les négociations avec cet employeur potentiel. En particulier, il précise que le fait de clamer son étonnement quant au salaire proposé ou de proposer une durée de stage préalable inférieure ne démontre absolument pas un refus d’emploi. Le 2 février 2017, l’autorité intimée a proposé le rejet du recours. Elle a par ailleurs souligné qu’aucun document relatif à une demande d’AIT n’avait été déposé à l’Office régional de placement compétent. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile par un assuré directement touché par la décision attaquée, et ayant ensuite été régularisé par l’intermédiaire d’un mandataire, le recours est recevable. 2. Selon l'art. 1a al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), la loi vise notamment à prévenir le chômage imminent et à combattre le chômage existant et à favoriser l'intégration rapide et durable des assurés dans le marché du travail. Tel est le but des mesures relatives au marché du travail régies aux art. 59 ss LACI. a) Aux termes de l'art. 59 al. 1 LACI, l'assurance alloue des prestations financières au titre des mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage. Parmi les mesures relatives au marché du travail figurent les mesures de formation, notamment les cours individuels ou collectifs de reconversion, de perfectionnement ou
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 d'intégration, la participation à des entreprises d'entraînement et les stages de formation (art. 60 al. 1 LACI). L'art. 59 al. 2 LACI fixe les critères auxquels doivent répondre les mesures relatives au marché du travail. De manière générale, celles-ci visent à favoriser l'intégration professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi. Ces mesures ont notamment pour but d'améliorer l'aptitude au placement des assurés de manière à permettre leur réinsertion rapide et durable (let. a), de promouvoir les qualifications professionnelles des assurés en fonction des besoins du marché du travail (let. b), de diminuer le risque de chômage de longue durée (let. c) et de permettre aux assurés d'acquérir une expérience professionnelle (let. d). b) Selon l’art. 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c). Les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (art. 66 al. 1 LACI). 3. a) En vertu de l'art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. Selon l'alinéa 3, 1ère phr. de cette même disposition, l’assuré est tenu d’accepter tout travail convenable qui lui est proposé. b) A teneur de l'art. 16 al. 1 LACI, en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage. Selon l'alinéa 2 de cette même disposition, n’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté, notamment tout travail qui n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (let. a), ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l’assuré ou de l’activité qu’il a précédemment exercée (let. b), ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (let. c), compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable (let. d), ou procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire) (let. i). S'agissant de cette dernière condition, un emploi qui procure à l'assuré une rémunération au moins égale à l'indemnité journalière de chômage est en principe réputé convenable, sous réserve des autres conditions posées par l'art. 16 al. 2 LACI (ATF 127 V 479 consid. 2, 122 V 34 consid. 4c/bb). Il découle de l'art. 16 al. 2 phrase introductive LACI qu'un travail qui n'est pas réputé convenable est exclu de l'obligation d'être accepté (ATF 124 V 63 consid. 3b et les références).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 4. a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu – proportionnellement à la gravité de la faute (al. 3, 3ème phr.) – lorsqu'il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable. b) Les éléments constitutifs du refus de travail au sens de l'art. 30 al. 1 let. d LACI sont réunis non seulement lorsque l'assuré refuse expressément d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou alors ne déclare pas expressément, lors de l'entrevue avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (arrêt TF C 331/97 du 14 juillet 1998; DTA 32/1984 no 14 p. 167, 30/1982 no 5 p. 41). Une attitude hésitante est en principe déjà fautive, si elle amène l'employeur à douter de la réelle motivation du chômeur de prendre l'emploi proposé (arrêt TF C 81/02 du 24 mars 2003). Ainsi, lors de l'entretien avec le futur employeur, le chômeur doit manifester clairement sa volonté de conclure un contrat de travail, afin de mettre un terme à son chômage (arrêt TF C 72/02 du 03 septembre 2002). En définitive, le refus d'un emploi convenable comprend toutes les possibilités manquées de conclure un contrat en raison d'un comportement inadéquat de l'assuré (arrêt TF C 293/03 du 5 novembre 2004 consid. 2.3). De manière générale, le comportement d'un demandeur d'emploi devrait correspondre aux attentes de son interlocuteur tout au long des différents stades des pourparlers précontractuels et contractuels. Le premier de ces stades va de la prise de contact avec l'employeur – cette dernière se concrétisant par l'envoi du dossier de postulation ou, lorsque l'emploi est assigné par le service public de l'emploi, par téléphone en vue de fixer un rendez-vous – à la présélection du candidat. Le second débute avec les pourparlers contractuels et se termine par l'entrée en service. Durant le premier stade, on peut en principe attendre du candidat qu'il donne l'impression d'être plus intéressé par la nature du poste qu'il brigue que par les avantages personnels qu'il pourrait en retirer (existence d'une cantine, paiement des frais, etc.; RUBIN, Assurance-chômage Droit fédéral Survol des mesures cantonales procédure, 2ème éd., 2006, p. 404). En définitive, le refus d'un emploi convenable comprend toutes les possibilités manquées de conclure un contrat en raison d'un comportement inadéquat de l'assuré (arrêt TF 293/2003 du 5 novembre 2004 consid. 2.3). Tombe ainsi sous la notion de refus d'un emploi, non seulement le refus en tant que tel, mais tout comportement qui fait échouer l'engagement (SVR 8-9/2004 ALV n°11 consid. 1). 5. Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 43/1996-1997 n°17 p. 83 consid. 2a; 39/1991 n°11
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 p. 99 et 100 consid. 1b; 38/1990 n°12 p. 67 consid. 1b et les arrêts cités; ATF 115 V 113 consid. 3d/bb). Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n'est pas subjectif, mais objectif (RCC 1984 p. 128 consid. 1b). La jurisprudence dite des "premières déclarations ou des déclarations de la première heure" s'applique de manière générale en matière d'assurances sociales (cf. arrêts TF 9C_649/2008 du 31 août 2009 consid. 3; 8C_187/2008 du 7 octobre 2008 consid. 2.2; C 212/06 du 26 septembre 2007 consid. 2.3.2; U 45/07 du 2 mai 2007 consid. 3.3; B 23/06 du 20 avril 2007 consid. 5.1; K 106/94 du 4 janvier 1995 consid. 2b). Ce principe veut que, en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence soit accordée à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a). 6. Est litigieuse, en l'espèce, la suspension des indemnités journalières pour refus d’un emploi convenable. C’est essentiellement une responsabilité dans la non-conclusion du contrat auprès de B.________ Sàrl qui est ici imputée au recourant. Qu’en est-il ? a) Il ressort du dossier que lors de l’entretien de conseil du 15 octobre 2015, l’assuré a indiqué à sa conseillère en personnel qu’il était en contact avec un employeur potentiel, C.________, associé-gérant de la société B.________ Sàrl, active dans le domaine de la réparation de téléphones portables. Il a indiqué qu’il avait déjà travaillé pour cette personne, à titre privé, durant deux ans, et que cette société serait susceptible de l’engager pour un contrat à durée déterminée d’un an, sous réserve de l’octroi d’allocations d'initiation au travail (AIT) par l’assurance-chômage. Les informations utiles à ce propos lui ont alors été communiquées (dossier intimée, pièce 18). Suite à cela, l’employeur a été contacté par l’office régional de placement (ORP), afin de déterminer si la mesure d’AIT pouvait être octroyée. Il ressort du compte-rendu de cet entretien téléphonique qu’il souhaitait engager l’assuré, mais que ce dernier s’était montré hésitant au vu des conditions salariales proposées. Par courriel du 23 octobre 2015, la conseillère en personnel a alors rappelé à l’assuré son obligation d’accepter tout emploi convenable (dossier intimée, pièce 17). A la demande de l’ORP, l’employeur a précisé par courriel du 29 novembre 2015 que suite à la candidature de l’assuré, il lui avait expliqué qu’il souhaitait l’engager pour trois mois de formation avant de conclure un contrat à durée indéterminée. L’assuré lui a alors répondu qu’il ne souhaitait pas effectuer une formation de trois mois, mais uniquement d’un mois, pour des motifs financiers, et il a également indiqué que le salaire proposé ensuite n’était pas suffisant. L’employeur en a dès lors déduit que l’assuré n’avait « pas paru très intéressé par [sa] proposition », tout en demandant que ces précisions demeurent confidentielles (bordereau intimée, pièce 16). Dans ces conditions, le SPE a invité l’assuré à s’expliquer. Par courrier du 11 décembre 2015, ce dernier a indiqué qu’on lui avait proposé un emploi conditionné à la réalisation d’un stage préalable de trois mois, pour lequel une mesure d’AIT devait être demandée à l’assurance-chômage. Il a précisé qu’il aurait préféré un stage d’une durée d’un mois, mais qu’il était malgré tout prêt à accepter la durée proposée. Il a affirmé que c’était en
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 raison du refus de la mesure d’AIT par l’assurance-chômage que l’engagement n’avait finalement pas pu aboutir. Sur la base de ces informations, le SPE a estimé que l’attitude de l’assuré était assimilable à un refus d’emploi convenable et a prononcé une suspension de son droit aux indemnités de chômage d’une durée de 35 jours (dossier intimée, pièce 10). Dans son opposition du 11 mars 2016, l’assuré a contesté avoir refusé l’engagement qui lui avait été proposé, précisant qu’il avait simplement proposé de réduire la durée du stage à un mois au motif qu’il connaissait cet employeur depuis longtemps et qu’il avait déjà travaillé dans ce domaine, et que les parties s’en étaient finalement remises à la décision de l’assurance-chômage quant à l’octroi d’AIT. A l’appui de ses dires, il a produit un courriel qui lui avait été adressé le 8 mars 2016 par l’employeur et précisant les raisons pour lesquelles l’engagement n’avait finalement pas pu aboutir, à savoir le fait qu’il n’avait pas pu bénéficier la mesure d’AIT et qu’il y avait eu un malentendu s’agissant de son intérêt pour le poste proposé, dans la mesure où il avait tout d’abord considéré le salaire proposé comme insuffisant, et qu’au final « plus aucune démarche n’a été effectuée car de toutes façons il n’avait pas le droit à une prestation quelconque » (dossier intimée, pièce 8). Dans le cadre du traitement de l’opposition, il a transmis à l’autorité intimée, le 18 juillet 2016, un nouveau courriel de l’employeur répétant qu’il y avait eu un malentendu et que le défaut d’engagement résultait du refus d’AIT (dossier intimée, pièce 5). Sur demande de l’autorité intimée, l’employeur a une nouvelle fois fourni des explications à ce propos le 11 août 2015. Précisant qu’il s’agissait d’un évènement qui s’était passé il y a longtemps, il a indiqué qu’il avait envisagé d’engager l’intéressé car il « connait légèrement le domaine de la téléphonie », et que ce dernier lui avait « fait part de son étonnement sur le salaire et sur la durée de formation, sans pour autant refuser de faire la demande AIT ». Il a expliqué que dans la mesure où l’octroi d’AIT n’avait pas été accepté, les discussions s’étaient arrêtées car il lui était « impossible actuellement d’engager A.________ sans un AIT » (dossier intimée, pièce 3). Par décision sur opposition du 11 novembre 2016, l’autorité intimée a rejeté l’opposition, estimant que l’attitude de l’assuré dans le cadre de sa candidature était propre à faire douter l’employeur de sa réelle volonté à être embauché. Elle a par ailleurs constaté que les déclarations de l’employeur s’étaient modifiées suite aux nombreuses mesures d’instruction et qu’il convenait dès lors de se baser sur ses premières déclarations. b) Le refus d’un travail convenable qui est reproché au recourant porte ainsi sur un potentiel engagement au sein d’une entreprise de réparation d’appareils électroniques, qui aurait été subordonné à la réalisation d’un stage préalable d’une durée de trois mois financé par l’assurance-chômage. Le dossier de la cause ne permet toutefois pas d’établir si ce stage devait être partiellement rémunéré ou non, ni de déterminer avec certitude s’il s’agissait d’un contrat de durée déterminée d’un an, comme indiqué par le recourant lors de l’entretien de contrôle du 15 octobre 2015 (bordereau intimée, pièce 18), ou d’un contrat à durée indéterminée, comme l’a affirmé l’employeur plus tard, dans son courriel du 29 novembre 2015 (bordereau intimée, pièce 16).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Bien qu’il ne s’agisse pas du domaine de formation du recourant (au bénéfice d’un CFC de peintre en bâtiment), ce dernier avait néanmoins déjà travaillé dans ce secteur, pour le compte du même employeur, durant deux ans. On peut dès lors légitimement se poser la question de la nécessité d’un tel stage de formation de trois mois, dans la mesure où, d’une part, les parties indiquent avoir déjà collaboré par le passé et où, d’autre part, la conclusion d’un contrat à durée indéterminée à l’issue de ce stage n’était pas même garantie. c) Il semble cependant que malgré les hésitations initiales du recourant, les deux parties se soient finalement entendues sur la réalisation d’un tel stage préalable. Celui-ci devait être mis à la charge de l’assurance-chômage par le biais d’une mesure d’AIT, soit partiellement (en cas de stage rémunéré par l’employeur, ce qui n’est pas établi), soit totalement (en cas de stage non rémunéré). Que ce stage, pour quelque raison que ce soit, n’ait finalement pas été financé par l’assurancechômage, dans l’intérêt bien senti de l’employeur, revenait à faire supporter sa probable gratuité au seul recourant, ceci au mépris des dispositions les plus élémentaires du droit du travail. Il apparaît donc que les conditions d’engagement proposées au recourant, bien plus que de constituer une véritable formation, visaient en réalité à faire assumer, soit à l’assurance-chômage, soit au recourant lui-même, le salaire que l’employeur n’entendait pas verser, à tout le moins pas dès le départ. L’absence d’octroi de la mesure AIT par l’assurance-chômage – quoi qu’elle n’ait finalement pas fait l’objet d’une demande formelle – semble dès lors bien avoir été la cause prépondérante de la non-conclusion du contrat de travail. Le comportement du recourant, malgré son attitude hésitante lors des pourparlers précontractuels, ne paraît dans ces conditions pas avoir été la cause déterminante de l’échec de ceux-ci, au regard, tout particulièrement, du comportement de l’employeur qui semble avoir voulu faire supporter l’engagement du recourant par l’assurance-chômage. 7. Il découle de tout ce qui précède, d’une part, que le recourant n’est pas le véritable responsable de la non-conclusion du contrat de travail, qui paraît bien plus se comprendre par le fait que l’employeur a échoué à faire financer le stage par l’assurance-chômage, par le biais d’un stratagème hasardeux faisant fi de la législation sur le travail. Les déclarations fluctuantes de ce dernier laissent en tout les cas supposer qu’il a joué un rôle décisif dans l’échec des pourparlers. D’autre part, le recourant n’a finalement rien fait de plus que refuser un emploi qui ne saurait être déclaré convenable, ce qui ne pourrait ainsi en aucun cas lui être reproché. En conclusion, les deux conditions nécessaires à justifier une suspension des indemnités journalières pour refus d’un emploi convenable, à savoir le fait d’adopter un comportement assimilable à un refus d’emploi, ainsi que le caractère convenable de l’emploi en question, font défaut, de sorte que la mesure de suspension n’apparaît pas justifiée en l’espèce. Bien fondé, le recours doit ainsi être admis et la décision sur opposition annulée.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 8. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n'est pas perçu de frais de justice. Ayant obtenu gain de cause, le recourant a droit à des dépens. Compte tenu de la difficulté et de l'importance relatives du litige, régi par la maxime d’office et du fait que les opérations n’ont pas été accomplies par un mandataire professionnel inscrit au barreau, mais par une assurance de protection juridique, il se justifie de fixer l'indemnité de partie à laquelle le recourant pourrait prétendre pour ses frais de défense à un montant ex aequo et bono de CHF 800.-, TVA inclue. Cette indemnité est intégralement mise à la charge de l’autorité intimée. la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision sur opposition du Service public de l’emploi du 11 novembre 2016 est annulée et la mesure de suspension de 35 jours est levée. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Une indemnité de partie de 800.-, TVA comprise, est allouée au recourant, directement auprès de DAS Protection Juridique SA. Elle est intégralement mise à la charge du SPE. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué violé le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 14 juillet 2017/isc Président Greffière