Fribourg Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 21.07.2017 605 2016 243

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 243 605 2016 244 Arrêt du 21 juillet 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière: Isabelle Schuwey Parties A.________, recourant, représenté par Me Maxime Morard, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité Recours du 14 octobre 2016 contre la décision du 8 septembre 2016 Requête d’assistance judiciaire du 14 octobre 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 15 considérant en fait A. A.________, né au Portugal en 1972, marié et père de deux enfants, est arrivé en Suisse en 2007 et a travaillé comme peintre en bâtiment. Dès le mois d’avril 2008, il a ressenti des douleurs à l’épaule droite, d’origine non traumatique. A cela se sont ajoutées des douleurs cervicales et des problèmes aux deux genoux, découlant d’une entorse et d’une torsion, pour lesquels la SUVA a presté. Il a par ailleurs également développé des problèmes psychiques. Suite à une première demande du 12 février 2009, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg (OAI) a, par décision du 12 avril 2012, refusé de lui accorder une rente d’invalidité en raison d’un taux d’invalidité estimé à 27%, en se fondant principalement sur une expertise réalisée le 11 avril 2013 par le Dr B.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Ce refus a été confirmé par la Cour de céans le 21 octobre 2013 (procédure 605 2012 198). B. Estimant que son état de santé s'était aggravé (avec, entres autres, la nécessité de poser une prothèse du genou), l’assuré a déposé une nouvelle demande AI le 9 octobre 2014. L’OAI a alors rendu une décision de refus d’entrée en matière le 30 janvier 2015, estimant qu’il n’avait pas rendu plausible que son état de santé s’était modifié de manière déterminante. C. Le 7 juillet 2015, l’assuré, désormais représenté par Me Maxime Morard, avocat, a allégué une nouvelle aggravation notable de son état de santé, accompagnant sa demande d’une requête d’assistance judiciaire totale et produisant notamment un rapport du 24 mars 2015 du C.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Par décision du 15 septembre 2015, l’OAI a rejeté la demande d’assistance judiciaire gratuite au motif que la complexité de l’affaire ne justifiait pas le recours à un avocat. Sur le fond, l’OAI a ensuite ordonné une nouvelle expertise, qui a été réalisée le 5 février 2016 par le Dr D.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Sur la base de ce rapport d’expertise, daté du 19 février 2016, l’OAI a rendu le 11 avril 2016 un projet de décision, confirmé par décision du 8 septembre 2016, confirmant le taux d’invalidité de 27% constaté précédemment et, partant, refusant tout droit à une rente d’invalidité. D. Contre cette dernière décision, A.________, agissant par son mandataire Me Maxime Morard, interjette recours le 14 octobre 2016. Sous suite de frais et dépens, il conclut à l’octroi d’une rente d’invalidité. Subsidiairement, il demande la prise en charge de mesures de reclassement professionnel et, plus subsidiairement encore, au renvoi de la cause pour instruction complémentaire. En parallèle, il requiert l’assistance judiciaire totale. En substance, il estime que l’autorité intimée n’a pas correctement apprécié sa situation médicale, en ne reconnaissant pas l’aggravation de son état de santé et en ne tenant pas suffisamment compte de l’ensemble de ses atteintes, à savoir aux genoux, aux épaules ainsi qu’à la colonne lombaire. Il remet également en cause le résultat de la comparaison des revenus, soutenant que le revenu réalisable avec l’atteinte à la santé retenu par l’OAI n’est pas réaliste. En effet, sans formation, le recourant estime qu’il n’est pas en mesure d’exercer une quelconque activité lucrative, de sorte que sa capacité de gain doit être considérée comme nulle. En outre, il estime avoir droit à des mesures de réadaptation, plus particulièrement au reclassement. Dans ses observations du 17 novembre 2016, l’OAI propose le rejet du recours. Il se réfère à l’instruction médicale complète mise en œuvre, et plus particulièrement aux conclusions du

Tribunal cantonal TC Page 3 de 15 Dr D.________, lesquelles concordent avec celles du Dr B.________, à savoir que l’activité de peintre en bâtiment n’est plus exigible mais que dans une activité adaptée, la capacité de travail reste entière avec un plein rendement. S’agissant de la demande de reclassement, il estime que cette question a déjà été largement discutée lors du dépôt de la première demande et se réfère à ce propos à l’avis de la conseillère en réadaptation pour nier le droit aux prestations. Dans ses contre-observations du 13 janvier 2017, le recourant revient sur les conditions de son droit au reclassement professionnel et maintient ses critiques envers l’expertise réalisée par le Dr D.________. Il a par ailleurs déposé sa liste de frais. L’OAI n’a pas formulé de remarques complémentaires. Il sera fait état du détail des arguments des parties dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige, considérants dans le cadre desquels seront par ailleurs examinés leur moyens de preuve. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recours est recevable, le recourant, dûment représenté, étant en outre directement atteint par la décision querellée et ayant dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, cas échéant, annulée ou modifiée. 2. a) A teneur de l’art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Cette incapacité de gain résulte, selon l'art. 7 LPGA, d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Il n’y a toutefois incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable. b) La reconnaissance de l'existence d'une atteinte à la santé psychique, soit aussi de troubles somatoformes douloureux persistants, suppose d'abord la présence d'un diagnostic émanant d'un expert (psychiatre) et s'appuyant lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu (ATF 130 V 396 consid. 5.3 et 6). Les facteurs psychosociaux et socioculturels ne constituent en revanche pas des atteintes à la santé entraînant une incapacité de gain au sens de l’art. 7 LPGA. Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire qu'un substrat médical pertinent entrave la capacité de travail (et de gain) de manière importante et soit à chaque fois mis en évidence par un médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus le diagnostic médical doit préciser si l'atteinte à la santé psychique équivaut à une maladie. Il ne suffit donc pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes relevant de facteurs socioculturels; il faut au contraire que celui-ci comporte d'autres éléments pertinents au plan psychiatrique tels qu'une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable et non une simple humeur dépressive. En définitive, une atteinte psychique influençant la capacité de travail de manière autonome est nécessaire pour que l'on puisse parler d'invalidité. Tel n'est en revanche pas le cas lorsque l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments trouvant leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial (ATF 127 V

Tribunal cantonal TC Page 4 de 15 294 consid. 5a; Tribunal fédéral, arrêt non publié dans la cause T. [I 797/06] du 21 août 2007 consid. 4). 3. a) D'après l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Il découle de la notion d'invalidité que ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). Le degré d'invalidité résulte ainsi de la comparaison du revenu d'invalide, soit ce que l'assuré est encore capable de gagner en utilisant sa capacité résiduelle de travail dans toute la mesure que l'on est en droit d'attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu'il pourrait gagner si l'invalidité ne l'entravait pas (RCC 1963 p. 365). C'est l'application de la méthode classique de comparaison des revenus. Cette comparaison s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus (ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; RCC 1985 p. 469). b) Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a), s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (let. c). L'al. 2 prévoit que la rente est échelonnée selon le taux d'invalidité, à savoir qu'un taux d'invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; un taux de 50% au moins donne droit à une demi-rente; un taux de 60% au moins donne droit à un trois-quarts de rente; enfin, un taux de 70% au moins donne droit à une rente entière. 4. a) A teneur de l'art. 8 al. 1 LAI (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2008; RO 2007 5129), les assurés invalides ou menacés d'une invalidité ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou à améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels, et que les conditions d'octroi de différentes mesures soient remplies. Selon l'al. 3 let. b de cette disposition, les mesures de réadaptation comprennent des mesures d'ordre professionnel tels que l'orientation professionnelle, la formation professionnelle initiale, le reclassement professionnel ou le service de placement. Aux termes de l'art. 17 al. 1 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire cette mesure et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée. b) Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation professionnelle initiale ou après le début de l'exercice d’une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou améliorer sensiblement leur capacité de gain (art. 6 al. 1 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité [RAI; RS 831.201]). Selon la jurisprudence, une perte de gain durable ou prolongée, dans toute activité exigible ne nécessitant pas une formation professionnelle complémentaire, est suffisante pour ouvrir un droit au reclassement dans une nouvelle profession lorsqu'elle est de 20% environ (ATF 124 V 108

Tribunal cantonal TC Page 5 de 15 consid. 2b et les références citées). Ce taux ne constitue pas une limite absolue. Selon les circonstances du cas particulier, une invalidité légèrement inférieure à 20% peut déjà ouvrir droit à une mesure de reclassement (arrêt du Tribunal fédéral I 665/99 du 18 octobre 2000). Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l'assuré une possibilité de gain approximativement équivalente à celle que lui offrait son activité avant la survenance de l'invalidité. La notion d'équivalence approximative entre l’activité antérieure et l'activité envisagée ne se réfère pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain après la réadaptation (ATF 124 V 108; arrêt du Tribunal fédéral 9C_644/2008 du 12 décembre 2008). En règle générale, l'assuré n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de la réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas, car la loi ne veut garantir la réadaptation que dans la mesure où elle est nécessaire et suffisante dans le cas d'espèce (ATF 124 V 108). En particulier, il ne peut prétendre à une formation d'un niveau nettement supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation de niveau supérieur permet de mettre à profit de manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Comme toute mesure de réadaptation, les mesures de reclassement doivent par ailleurs être adéquates, et il doit exister une proportion raisonnable entre les frais qu'elles entraînent, leur durée et le résultat que l'on peut attendre (ATF 103 V 16 consid. 1b). 5. a) Le taux d'invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, et pas une notion médicale, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 122 V 418). Toutefois, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, 105 V 156 consid. 1). Selon le principe de la libre appréciation des preuves, l'administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (ATF 125 V 351). b) En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, est déterminant le fait que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que l'exposition des relations médicales et l'analyse de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (RAMA 1991 p. 311; VSI 1997 p. 121). En principe, n'est donc décisif, pour la valeur probatoire, ni l'origine, ni la désignation, comme rapport ou expertise, d'un moyen de preuve, mais bien son contenu (ATF 122 V 157 et références citées). S’agissant des rapports émanant des médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, ceux-ci sont généralement enclins, en cas de doute, à prendre parti pour

Tribunal cantonal TC Page 6 de 15 leur patient en raison de la relation de confiance qui les unit (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). c) En cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 514/06 du 25 mai 2007 publié in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_876/2009 du 6 juillet 2010 consid. 2.2). Enfin, lorsqu’il est constaté que la cause n’est pas suffisamment instruite au plan médical, les tribunaux cantonaux devront, en règle générale, ordonner une expertise judiciaire, à la charge de l’assureur, lorsqu’ils estimeront qu’un état de fait médical nécessite des mesures d’instruction sous forme d’expertise ou lorsqu’une expertise administrative n’a pas de valeur probante sur un point juridiquement déterminant. Un renvoi à l’assureur demeure néanmoins possible lorsqu’il est justifié par une question nécessaire demeurée jusqu’ici non éclaircie ou lorsque certaines affirmations d’experts nécessitent des éclaircissements, des précisions ou des compléments (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4). 6. a) En vertu de l'art. 17 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. De même, toute prestation durable accordée en vertu d’une décision entrée en force est, d’office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement. Tout changement important des circonstances, propres à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. La rente peut aussi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou d'exercer ses travaux habituels) ont subi un changement important (ATF 126 V 75 consid. 1b / VSI 2000 p. 314; VSI 1996 p. 192 consid. 2d; ATF 113 V 22 et les références). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 126 V 75 consid. 1b / VSI 2000 p. 314 et les références citées), respectivement du dernier examen matériel du droit à la rente (ATF 133 V 108, 103 V 71). b) Selon l'art. 87 al. 4 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201), lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l'al. 3 sont remplies. http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22personnalit%E9+%E9motionnellement+labile%2C+type+borderline%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-351%3Afr&number_of_ranks=0#page351 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22personnalit%E9+%E9motionnellement+labile%2C+type+borderline%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-170%3Afr&number_of_ranks=0#page170

Tribunal cantonal TC Page 7 de 15 D'après ce dernier alinéa, lorsqu'une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l'invalidité ou l'impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits. Dans le cadre de l'examen d'une nouvelle demande, il s'agira, par conséquent, d'appliquer par analogie les principes relatifs à l'examen de la révision de la rente au sens de l'art. 17 LPGA, lequel prévoit que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (al. 1). Ainsi, pour déterminer si la modification des faits (relatifs à l'état de santé ou à la situation économique) suffit à admettre le droit à la prestation litigieuse, il y a lieu de comparer les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision de refus et les circonstances existant au moment du prononcé de la nouvelle décision (ATF 130 V 343 consid. 3.5). 7. Dans le cadre de l’examen de la nouvelle demande déposée le 7 juillet 2015, est principalement litigieux le droit à la rente. Le recourant estime que son état de santé s’est aggravé et indique ne plus être en mesure d’exercer une quelconque activité lucrative. L’OAI ne le pense pas et fait remarquer, comme cela avait déjà été constaté par le Dr B.________ lors du premier refus de rente, que l’assuré se trouve dans un processus d’invalidation. Il convient de revenir sur le dossier afin de déterminer si et dans quelle mesure le taux d’invalidité a évolué. a) Première demande (2009) et refus initial de rente d’invalidité Amenée à se pencher sur le cas du recourant en 2013, la Cour de céans avait en substance retenu ce qui suit (cf. arrêt du 21 octobre 2013 en la cause 605 2012 198). Le recourant, peintre en bâtiment né en 1972, se plaignait de douleurs à l’épaule droite depuis le mois d’avril 2008 et fut mis en arrêt de travail. Malgré différents traitements conservateurs ainsi qu’une intervention chirurgicale, les troubles de l’épaule, accompagnés de douleurs cervicales, ont persisté. Une seconde intervention réalisée en avril 2009 n’a pas eu plus de succès. Dès le printemps 2010, sont également apparues des douleurs à l’épaule gauche. L’ensemble des médecins appelés à se prononcer sur ce cas se sont déclarés perplexes quant aux causes médicales de ces douleurs, réfractaires à tout traitement. Du 8 février au 5 mars 2010, le recourant a effectué un stage d’orientation à E.________. A l’issue de ce stage, les observations en ateliers ont permis de constater qu’il ne se servait pas de sa main droite dominante, maintenue en conserve dans la poche ou posée inactive sur un quelconque appui, et qu’il effectuait la quasi-totalité des manipulations avec la main gauche (rapport final du 29 mars 2010, dossier OAI, p. 550). A cet égard, le Dr F.________, médecin-conseil, s’est étonné de l’absence d’hypotrophie musculaire du membre supérieur droit, malgré sa faible utilisation (rapport du 14 mars 2010, dossier OAI, p. 553). En 2010, le recourant s’est blessé successivement aux deux genoux. Après différents traitements, dont de nouvelles interventions chirurgicales, la symptomatologie douloureuse a là encore persisté.

Tribunal cantonal TC Page 8 de 15 Le recourant a séjourné à G.________ du 2 février au 2 mars 2011. A cette occasion, les médecins se sont déclarés « frappés par l’importance du handicap fonctionnel avec un syndrome douloureux devenu chronique chez un patient chez qui un processus d’invalidation est en cours avec des pensées de type catastrophique et probablement une certaine peur du mouvement » (rapport du 9 mai 2011 des Dr H.________ et I.________, dossier OAI, p. 396). Un état dépressif s’est encore ajouté à tout cela, pour lequel le recourant a été suivi par le Dr J.________, psychiatre FMH, dès le 18 mai 2011 (dossier OAI, p. 357). Lors de l’expertise réalisée le 11 avril 2011 (dossier OAI, p. 453-467), le Dr B.________ a affirmé qu’il était « rare de voir une telle discordance entre d’une part les plaintes et d’autre part les constatations cliniques et radiologiques » (p. 461), et a relevé que l’assuré avait « adopté un status d’invalide » et évoluait à grand pas « vers un syndrome d’exclusion fonctionnelle du membre supérieur droit », alors que les signes de non-organicité et les incohérences étaient nombreuses (p. 462). L’expert a estimé que l’activité de peintre en bâtiment n’était plus exigible (p. 465) mais que d’autres activités étaient exigibles à 100%, en tenant compte des limitations fonctionnelles suivantes : pas de port de charge au-delà de 10-15 kg, travaux lourds et répétitifs exclus, éviter les déplacements en terrain irrégulier (p. 466). Ainsi, sur la base de l’avis des nombreux médecins ayant été appelés à se prononcer sur ce cas, notamment le Dr B.________, mais également les spécialistes de G.________ et les différents médecins traitants ayant suivi le recourant ainsi que lors des stages réalisés à E.________, la Cour de céans a estimé que les plaintes n’étaient pas objectivables et que le recourant s’était installé dans un processus d’invalidation, marqué par de fortes autolimitations. De surcroît, il ne manifestait pas de réelle volonté de se réinsérer. Dans ces conditions, la responsabilité de l’assurance-invalidité ne pouvait être engagée. Cet arrêt n’a pas été contesté et est ainsi entré en force. b) Deuxième demande (9 octobre 2014) et refus d’entrée en matière Estimant que son état s’était aggravé, le recourant a déposé une seconde demande de prestations (dossier OAI, p. 246-252). L’OAI a toutefois refusé d’entrer en matière sur cette nouvelle demande, estimant que l’assuré n’avait pas rendu plausible une aggravation de son état de santé (dossier OAI, p. 236). Non contestée, la décision de refus d’entrée en matière du 30 janvier 2015 est entrée en force. c) Nouvelle demande du 7 juillet 2015 Le recourant a déposé une nouvelle demande (qu’il a intitulée « demande de reconsidération et de révision »), le 7 juillet 2015 (dossier OAI, p. 225-233). Malgré son précédent refus d’entrée en matière, l’OAI a procédé au réexamen du cas, pour finalement confirmer le taux d’invalidité de 27% précédemment admis et, partant, rendre une nouvelle décision de refus de rente. Qu’en est-il ? aa) Dans un rapport du 24 mars 2015, sur lequel se fonde principalement le recourant pour motiver sa nouvelle demande, le Dr C.________ a affirmé que « toute activité professionnelle est à

Tribunal cantonal TC Page 9 de 15 proscrire » et « qu’une demande AI est à envisager et est envisageable », ainsi qu’ « une reprise des activités professionnelles est et restera impossible » (dossier OAI, p. 169-170). S’agissant de l’épaule droite, une arthro-IRM réalisée le 17 avril 2015 donne les conclusions suivantes : « 1. Clivage longitudinal de la portion horizontale du long biceps. 2. Tendinopathie d’insertion du sus-épineux d’importance modérée. 3. Acromion crochu pouvant générer un conflit avec les structures sous-jacentes mais il n’y a pas de bursite à ce jour » (dossier OAI, p. 129). Le Dr C.________ a procédé à une nouvelle intervention de l’épaule droite le 2 septembre 2015, consistant en une « réinsertion du tendon du muscle sus-épineux de l’épaule droite, décompression sous acromiale, résection articulation AC, ténotomie du biceps droit » (dossier OAI, p. 131). L’arthro-IRM de l’épaule droite réalisée ensuite le 25 novembre 2015 fait état d’une « récidive de déchirure profonde insertionnelle antérieure du tendon sus-épineux droit, sur 7 x 7 mm, avec amincissement de l’enthèse. Lame de liquide de la bourse sous-acromio-deltoïdienne. Status post acromioplastie et ténotomie du biceps » (dossier OAI, p. 132). bb) L’OAI a alors mis en œuvre une expertise, qui a été réalisée par le Dr D.________ le 19 février 2016 (dossier OAI, p. 97-128). De cette expertise ressort ce qui suit. Au niveau psychiatrique tout d’abord, on constate que le suivi auprès du Dr J.________ à Bulle s’est terminé à fin 2014 (p. 13) et que le recourant a pu cesser totalement la prise d’antidépresseurs (p. 16). Aucune aggravation n’est donc à relever sous cet angle par rapport à la situation qui prévalait lors du refus de rente initial, bien au contraire. Sur le plan du rachis, « par rapport à l’expertise médicale du Dr B.________ du 11.04.2011, il n’y a pas de modification significative en ce qui concerne le rachis, aussi bien pour les troubles cervicaux que pour les douleurs dorso-lombaires. En effet, les documents radiologiques en ma possession ne montrent pas de lésion significative au niveau du rachis dorso-lombaire alors que des troubles dégénératifs étagés modérés sont présents à l’étage cervical. On peut conclure que les troubles rachidiens ne sont pas invalidants. » (p. 23). Là encore, aucune aggravation n’est avérée. S’agissant des genoux, l’expertise relève qu’ « en ce qui concerne le genou G, celui-ci a été opéré à deux reprises. L’articulation n’a pas tendance à présenter d’œdème mais provoque occasionnellement des douleurs que le patient décrit comme supportable » (p. 15). S’agissant toujours du genou gauche, « les clichés arthroscopiques sont également rassurants et ne révèlent pas de lésion cartilagineuse importante » (p. 24). Quant au genou droit, on apprend que le Dr C.________ a estimé nécessaire la pose d’une prothèse totale (p. 15). Du point de vue du Dr D.________ toutefois, « par rapport à l’expertise du Dr B.________ d’avril 2011, le genou D a fait l’objet depuis lors d’une arthroscopie supplémentaire le 28.11.2012 par le Dr C.________. La visualisation des images arthroscopiques est rassurante. (…) Au total, la situation des articulations des deux genoux n’a probablement pas significativement changé par rapport à l’expertise d’avril 2011 du Dr B.________. » (p. 24). Une fois de plus, l’expert considère ainsi la situation globalement comparable à celle de 2011.

Tribunal cantonal TC Page 10 de 15 Pour ce qui est de l’épaule droite, « celle-ci a fait l’objet, depuis l’expertise d’avril 2011, d’une nouvelle chirurgie de la coiffe des rotateurs le 02.09.2015 par le Dr C.________. Cette intervention n’a rien changé selon le patient et une arthro-IRM post-opératoire de l’épaule D le 25.11.2015 décrit une petite récidive d’une déchirure profonde insertionnelle du tendon sus-épineux. L’examen clinique de l’épaule ne montre pas d’amyotrophie significative mais on est face à un patient s’autolimitant de manière importante dans les amplitudes articulaires déployées » (p. 24). Les constatations de l’expert à ce propos rejoignent ainsi l’avis de la totalité des médecins déjà appelés à se prononcer sur ce cas, à savoir que les atteintes objectivables ne semblent pas en proportion avec les plaintes du recourant, en présence d’un phénomène marqué d’auto-limitation. A cet égard, l’expert relève d’ailleurs qu’il existe « indéniablement des discordances entre les constatations cliniques et le niveau d’effort que le patient veut bien effectuer. Un exemple est la force déployée au dynamomètre de Jamar qui est diminuée de 3 à 4 fois du côté D par rapport au côté G alors qu’il n’y a aucune amyotrophie significative visible au niveau du membre supérieur D chez un patient par ailleurs droitier » (p. 26). Enfin, l’épaule gauche, pour laquelle des douleurs avaient été signalées lors de la première décision de refus de rente, semble désormais presque asymptomatique : « au niveau de l’épaule G, celle-ci va bien. Le patient signale des craquements occasionnels » (p. 13). Aucune aggravation de l’état de santé du recourant ne saurait ainsi être retenue sous cet angle. Sur la base de ces constatations, l’expert retient dès lors les limitations fonctionnelles suivantes : « pour l’épaule D, des limitations doivent être retenues pour ce qui concerne les travaux en hauteur ainsi que pour le port de charges répété excédant 10 kg » (p. 25). « Pour ce qui concerne le rachis, je ne retiens aucune limitation fonctionnelle » (p. 26). « Des limitations peuvent être reconnues en ce qui concerne les genoux, des suites des chirurgies arthroscopiques touchant les deux articulations. On confirme des limitations pour les marches prolongées, les marches en terrains irréguliers sur une longue distance, l’utilisation répétée d’échelles, d’escaliers ou d’échafaudages ainsi que pour les travaux accroupis ou à genoux. Pour ce qui concerne les ceintures scapulaires, on retient des limitations pour les travaux au-dessus du niveau de l’horizontale et pour le port de charge répété excédant 10 kg » (p. 29). Le contexte familial et social du recourant semble également jouer un rôle défavorable : « le patient ne semble pas disposer de ressources personnelles importantes. Il n’a plus aucun contact avec sa famille, que ce soit sa mère résidant au Portugal. Il n’a plus de contact avec sa sœur résidant en Suisse ni avec son frère résidant au Portugal. Le patient est père d’un enfant de 18 ans dont il n’a plus de nouvelles depuis plusieurs années. Il ne semble par ailleurs pas disposer d’un cercle d’amis très développé et toute sa belle-famille réside au Brésil » (p. 27). Dans ces conditions, l’expert estime que « le pronostic est sombre chez un patient absent du monde du travail depuis plus de 7 ans. On peut déclarer que l’expertisé sous-estime le niveau d’activité qu’il pense pouvoir réaliser. On est face à un patient très centré sur ses douleurs et qui s’auto-limite considérablement. Tout comme l’expert ayant procédé à l’expertise précédente, on est frappé par l’intensité des plaintes du patient et par l’importance de sa médication actuelle. Il existe des discordances entre l’examen clinique et les plaintes alléguées. L’expert B.________ et les médecins de G.________ ont souligné l’importance du handicap fonctionnel perçu chez un patient présentant un processus d’invalidation avec des pensées de type catastrophique et une certaine kinésiophobie.

Tribunal cantonal TC Page 11 de 15 Cliniquement, l’épaule D ne présente pas d’amyotrophie significative par rapport au côté sain, hormis une minime amyotrophie du deltoïde moyen D. La force déployée au dynamomètre de Jamar est nettement diminuée à D par rapport au côté G. Les plaintes rachidiennes sont majeures alors que les bilans radiologiques et par IRM n’objectivent aucune atteinte dégénérative importante ni conflit disco-radiculaire » (p. 25). S’agissant des perspectives professionnelles, l’expert relève que « des facteurs contextuels influencent négativement tout projet de reprise de travail. En effet, il s’agit d’un sujet ne maîtrisant qu’imparfaitement le français, particulièrement en ce qui concerne l’orthographe. La situation économique semble difficile. Le patient est absent du monde du travail depuis près de 8 ans. Le niveau de formation n’est que basique. » (p. 26). De plus, « le patient ne se projette dans aucune activité professionnelle future. Il existe, de par l’éloignement du monde du travail depuis 2008, un probable déconditionnement global » (p. 28). Par ailleurs, « l’assuré se trouve dans un processus d’invalidation et les différents spécialistes consultés soulignent tous l’absence de résultats consécutifs aux interventions et aux séances de rééducation entrepris jusqu’ici » (p. 30). « Les mesures de réadaptation utiles ont déjà été entreprises jusqu’ici. On peut admettre que la situation est stabilisée et qu’une capacité de travail doit être reconnue à l’assuré moyennant les limitations citées ci-avant » (p. 30). « On redoute néanmoins d’importantes difficultés à la réintégration dans le monde du travail en raison de facteurs non médicaux que sont le long éloignement du monde du travail, le déconditionnement global, l’absence de motivation et les croyances de l’assuré quant à la gravité de ses lésions » (p. 31). En conclusion, le Dr D.________ affirme, d’une part, que « l’activité de peintre n’est définitivement plus exigible. » (p. 31), et, d’autre part, que « actuellement, moyennant le respect des limitations citées ci-dessus, le patient peut faire valoir une pleine capacité de travail dans une activité adaptée » (p. 32). cc) C’est sur la base de cette expertise que l’OAI a rendu un projet de décision de refus de rente le 11 avril 2016 (dossier OAI, p. 91-93). Le recourant s’y est opposé le 17 mai 2016. Il a notamment fait valoir que le Dr C.________ envisageait désormais une nouvelle opération de l’épaule droite ainsi que la pose d’une prothèse au genou droit (dossier OAI, p. 77). Dans un rapport adressé le 1er 2016 à l’OAI, le Dr C.________ a indiqué qu’ « actuellement, toute activité est contre indiquée » (dossier OAI, p. 62). La transmission de ce rapport au Dr D.________ n’a pas amené ce dernier à modifier les conclusions de son expertise (dossier OAI, p. 59). L’OAI a ainsi rendu la décision querellée de refus de rente d’invalidité le 8 septembre 2016 (dossier OAI, p. 49-52). A l’appui de son recours contre cette dernière décision, le recourant produit un nouveau rapport du Dr C.________ du 28 septembre 2016, indiquant que d’importantes lésions arthrosiques fémororotuliennes avaient été visualisées lors de l’arthroscopie du genou droit du 28 novembre 2012 et que, devant l’échec du traitement conservateur, la pose d’une prothèse totale était indiquée et était prévue pour le 23 novembre 2016. Il a précisé que ce type d’intervention chirurgicale contreindiquait toute activité importante, de force et en particulier nécessitant une déambulation, la

Tribunal cantonal TC Page 12 de 15 montée et la descente des escaliers ou des échelles ainsi que des échafaudages (rapport du 28 septembre 2016 annexé au recours). d) Aggravation de l’état de santé ? Il ressort de tout ce qui précède que l’état de santé du recourant n’a globalement pas changé depuis la première décision de refus de rente du 12 avril 2012. D’emblée, on relève que l’expertise du Dr D.________, malgré les critiques du recourant, apparaît particulièrement fiable, au vu de ses conclusions claires comme de son contenu détaillé. Elle rejoint l’avis de l’ensemble du corps médical, à savoir que les plaintes du recourant ne sont pas en adéquation avec les atteintes objectivement constatées, et que ce dernier s’est manifestement installé dans un processus d’invalidation et d’auto-limitation. Le fait que cette expertise parvienne à des conclusions similaires à celles de la précédente expertise réalisée par le Dr B.________ ne saurait mettre en doute sa fiabilité, bien au contraire. Le seul avis du Dr C.________ ne saurait remettre en cause les conclusions des autres médecins et experts consultés, d’autant plus que son statut de médecin-traitant du recourant implique nécessairement une relation de confiance avec son patient, qu’il a au surplus déjà opéré à quatre reprises avec, si l’on devait se fier aux plaintes de ce dernier, un relatif insuccès. Aux dires du Dr C.________ lui-même, la pose d’une prothèse au genou droit en novembre 2016 n’induit au demeurant pas de limitations fonctionnelles supplémentaires par rapport à celles qui ont été reconnues par le Dr D.________ (à savoir marches prolongées, marches en terrains irréguliers sur une longue distance, utilisation répétée d’échelles, d’escaliers ou d’échafaudages et travaux accroupis ou à genoux), de sorte que cette nouvelle intervention ne saurait avoir d’influence sur la capacité de travail résiduelle. Des limitations en lien avec le genou droit avaient du reste déjà été retenues à l’époque par le Dr B.________ (pas de port de charge au-delà de 10-15 kg, travaux lourds et répétitifs exclus, éviter les déplacements en terrain irrégulier). Au vu de ce qui précède, force est de constater que l’aggravation alléguée par le recourant ne constitue en réalité que l’intensification du phénomène d’invalidation et d’auto-limitation dans lequel il était déjà engagé à l’époque, qui avait déjà justifié le refus de rente initial et pour lequel la responsabilité de l’assurance-invalidité, aujourd’hui encore, ne saurait être engagée. A ce titre, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête du recourant demandant la mise en œuvre d'un complément d’instruction. Contrairement à ce qu'il affirme, sa capacité de travail a été clairement établie par les médecins. Dans ces conditions, il va sans dire que le calcul du taux d’invalidité effectué à l’époque par l’OAI, que semble aujourd’hui remettre en cause le recourant, n’a pas à être rediscuté dans la mesure où, comme il vient d'être établi, il n’existe aucune aggravation de l’état de santé susceptible de modifier le taux ou la nature de l’activité exigible retenue par l’OAI. La prise en compte d’un nouveau revenu de valide ne peut en outre pas entrer en ligne de compte, dans la mesure où il a été validé par l’arrêt de la Cour de céans de 2013. Il s’ensuit la confirmation du taux d’invalidité de 27% et, partant, le rejet des conclusions tendant à l’octroi de la rente.

Tribunal cantonal TC Page 13 de 15 8. A titre subsidiaire, le recourant conclut encore à l’octroi de mesures d’ordre professionnel en vue de son reclassement dans une profession au moins équivalente à celle qu’il exerçait auparavant. L’autorité intimée s’y oppose, au motif que la question a déjà été largement examinée dans le cadre de la première demande, et qu’il avait alors été constaté que les ressources cognitives modérées ainsi que les lacunes en français du recourant ne permettaient pas d’envisager une formation professionnelle de type CFC ni une formation dans une activité de bureau. Le recourant réfute la prise en considération des rapports d’orientation établis en 2010 au motif que sa situation aurait largement évolué depuis. a) A titre liminaire, on rappellera que le but des mesures d’ordre professionnel, et plus particulièrement du reclassement, est de permettre une amélioration de la capacité de gain de l’assuré, mais non de lui permettre d’accéder à un niveau de formation nettement supérieur à celui de son ancienne activité. Le point décisif est donc de savoir si l’octroi d’un reclassement professionnel pourrait être susceptible de maintenir, voir d’améliorer la capacité de gain du recourant dans le cas d’espèce. b) Il est établi que le recourant, avant son incapacité de travail, travaillait comme peintre en bâtiment sans formation reconnue en Suisse. A la lecture des avis médicaux, il appert que sa capacité de travail dans son ancienne activité est inexistante, mais qu’il existe une capacité de travail entière dans une activité adaptée à ses limitations, à savoir une activité sans travaux en hauteur (au-dessus du niveau de l’horizontale) ni port de charges répété excédant 10 kg, sans marche prolongée ou en terrain irrégulier, et évitant une marche sur des échelles, des escaliers ou des échafaudages et sans accroupissements ou agenouillements. Une activité dans l’industrie légère a ainsi été reconnue comme adaptée. Amenée à réexaminer l’opportunité d’un reclassement professionnel, la conseillère en réadaptation de l’OAI, dans un rapport du 29 août 2016, indique qu’une formation de type CFC n’était pas envisageable au vu des connaissances cognitives de l’assuré et qu’une formation de type AFP n’était pas susceptible d’améliorer sa capacité de gain, dans la mesure où les métiers concernés sont relativement lourds et physiques, et ne constituent dès lors pas une activité adaptée à l’état de santé du recourant. Elle a également relevé qu’une formation de bureau était illusoire compte tenu de ses lacunes en français. Elle a conclu en indiquant que, sans activité depuis 2008, l’assuré mettrait en échec par ailleurs tout stage (dossier OAI, p. 54). Les motifs qui avaient amené l’OAI, à l’époque, à refuser le reclassement professionnel étaient, outre les ressources cognitives limitées et les lacunes en français, l’absence de projection du recourant dans aucune autre activité professionnelle, qui avait été relevée notamment par les spécialistes de G.________ en 2011, selon lesquels « le patient se trouve engagé dans un processus d’invalidation et n’étant pour l’instant pas à même de se projeter dans un avenir professionnel différent de celui exercé à ce jour », ou encore « étant donné le processus d’invalidation déjà décrit, l’échec actuel de l’évaluation AI (stage ORIF Yverdon), on a l’impression qu’une reprise dans une activité professionnelle même adaptée sera difficile » (dossier OAI, p. 417). Or, la Cour constate que de telles auto-limitations n’ont pas cessé, bien au contraire. Le recourant s’enfonce dans le processus d’invalidation engagé et, aux dires du Dr D.________, « ne se

Tribunal cantonal TC Page 14 de 15 projette pas dans un futur professionnel et n’a pas de réel projet pour une activité quelconque » (expertise du 19 février 2016, p. 25). Le recourant semble ainsi avoir démontré plus qu’il n’en faut sa conviction d’être invalide, ce qui paraît rendre d’emblée illusoire toute possibilité d’amélioration de la capacité de gain par le biais d’une mesure de réadaptation, quelle qu’elle soit. c) Il s’ensuit que c’est à bon droit que l’OAI a également refusé d’accorder au recourant un reclassement professionnel. Le recours doit donc aussi être rejeté sur ce second point. 6. Il reste à statuer sur les frais et dépens. Le recourant a déposé une demande d’assistance judiciaire. Dans la mesure où il a été assez largement entretenu dans sa conviction d’être totalement invalide par son médecin traitant, l’on peut admettre que son recours, pourtant manifestement infondé, ne pouvait pas être considéré comme d’emblée et à l’évidence dénué de toute chance. Partant, et vu sa condition financière et sociale précaire, il y a lieu de lui accorder l’assistance judiciaire. Les frais de justice, fixés en l’espèce à CHF 800.-, ne lui seront donc pas réclamés. La liste de frais produite par son mandataire le 13 janvier 2017 fait état d’un total d’honoraires de CHF 4'407.-, soit un peu plus de 24.4 heures de travail au tarif horaire de CHF 180.- applicable à l’assistance judiciaire. Elle comprend des opérations effectuées dès le 16 janvier 2015, soit manifestement antérieures aux opérations relatives au recours contre la décision du 8 septembre 2016. Il convient par ailleurs de rappeler que, par décision du 15 septembre 2015 entrée en force, l’OAI a refusé d’octroyer au recourant l’assistance juridique gratuite. Il n’y a pas lieu de revenir sur cette décision, désormais entrée en force. On retiendra dès lors exclusivement les opérations concernant la présente procédure, soit à compter du 16 septembre 2016. Une durée de 558 minutes, soit 9.3 heures, a été comptabilisée. Il convient ainsi de fixer l’indemnité de partie à CHF 1'674.-, soit 9.3 heures à CHF 180.-, plus CHF 84.10 de débours, également à compter de la même date, soit un total de CHF 1'758.10. A cela s’ajoute CHF 140.65 au titre de la TVA à 8%. Cette indemnité totale de CHF 1'898.75 est intégralement à la charge de l'Etat de Fribourg et sera directement versée au mandataire du recourant.

Tribunal cantonal TC Page 15 de 15 la Cour arrête: I. Le recours (605 2016 243) est rejeté. II. L’assistance judiciaire (605 2016 244) est accordée et Me Maxime Morard est désigné défenseur d’office. III. Des frais de CHF 800.- sont mis à la charge du recourant qui succombe. Ils ne lui seront toutefois pas réclamés, vu l’octroi de l’assistance judiciaire totale. IV. L'équitable indemnité allouée à Me Maxime Morard, avocat, en sa qualité de défenseur d'office, est fixée à CHF 1'674.-, plus CHF 84.10 de débours, plus CHF 140.65 au titre de la TVA, soit à un total de CHF 1'898.75, mise intégralement à la charge de l'Etat de Fribourg. V. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 21 juillet 2017/isc Président Greffière