Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2014 281 Urteil vom 25. Juli 2016 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführerin gegen AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung, ungenügende Arbeitsbemühungen während Kontrollperiode vor Antritt einer neuen Arbeitsstelle Beschwerde vom 17. Dezember 2014 gegen den Einspracheentscheid vom 25. September 2013
Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________, geboren 1976, wohnhaft in B.________, arbeitete seit dem 26. April 2006 als Direktionssekretärin im Hotel C.________. Am 29. November 2010 kündigte sie auf den 31. Mai 2011. Die Lohnzahlung erfolgte bis zum 30. Juni 2011. Ab dem 1. Juli 2011 war sie als arbeitslos gemeldet. Mit rechtskräftiger Verfügung des Amtes für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), Freiburg, vom 20. September 2011 wurde sie wegen ungenügender Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist während 8 Tagen in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 forderte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum des Saanebezirks (nachfolgend: RAV), Freiburg, sie auf, bis am 28. Oktober 2011 zu begründen, weshalb sie vom 1. bis 16. September 2011 keine Arbeitsbemühungen vorgenommen habe. Am 22. Oktober 2011 antwortete A.________, sie habe per E-Mail vom 10. September 2011 darüber informiert, dass sie am 8. September 2011 eine Bestätigung für eine Anstellung bei der D.________ AG erhalten habe. Sie stellte weiter die Frage, wieso sie weitere Bewerbungen machen solle, wenn sie bereits eine Zusage für eine Anstellung bekommen habe. Der Arbeitsvertrag sei am 21. September 2011 unterschrieben worden. Mit Verfügung vom 27. Januar 2012, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 25. September 2013, stellte sie das AMA während 4 Tagen in ihrem Anspruch auf Arbeitslosengelder ein, da sie für die Kontrollperiode vom 1. bis 16. September keinen Nachweis ihrer persönlichen Arbeitsbemühungen vorgenommen habe. Weil sie die Stelle am 17. Oktober 2011 antreten konnte, sei sie für den Monat zuvor und damit ab dem 17. September 2011 vom Nachweis für Arbeitsbemühungen befreit. Dies gelte aber nicht für die erste Hälfte des Monats September 2011. Am 10. November 2014 wurde sie von der Syna Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Syna) daran erinnert, dass die gestützt auf den Einspracheentscheid vom 25. September 2013 geltend gemachte Rückforderung von CHF 662.70 noch nicht beglichen worden sei. In ihrer Antwort vom 16. November 2014 erklärte A.________, der letzte Kontakt mit der Syna sei ihr Schreiben vom 20. Februar 2012 (Einsprache gegen Verfügung der Syna vom 30. Januar 2012) gewesen. Darauf habe sie weder vom AMA noch von der Syna eine Antwort erhalten. Am 19. November 2014 wurde sie von der Syna erneut an die Rückforderung erinnert. Dem Schreiben lag ein Exemplar des Einspracheentscheids des AMA vom 25. September 2013 bei. B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A.________ am 17. Dezember 2014 Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt implizit, sie sei in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung nicht einzustellen. Der Entscheid des AMA sei nicht nachvollziehbar. Das Verfahren wird zunächst auf die Vorfrage der zeitlichen Zulässigkeit der Beschwerde beschränkt. Das AMA erklärt am 24. Dezember 2014, da der Einspracheentscheid vom 25. September 2013 mit normaler Post versendet worden sei, könne es sein, dass die Beschwerdeführerin diesen nicht erhalten habe, womit die Beschwerdefrist ab dem Moment zu laufen beginne, an welchem sie durch die Syna auf den Einspracheentscheid aufmerksam gemacht worden sei.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Mit Schreiben vom 6. Januar 2015 verlangt das Gericht die vollständigen Akten der Syna, welche am 14. Januar 2015 zugestellt wurden. Mit Verfügung vom 26. Januar 2015 erklärt das Gericht die Beschwerde als rechtzeitig eingereicht. Am 18. Februar 2015 hält das AMA an seinem Einspracheentscheid fest, beantragt die Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf die Einreichung von ausführlichen Bemerkungen. Es fand kein zusätzlicher Schriftenwechsel statt. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 17. Dezember 2014 gegen den Einspracheentscheid des AMA vom 25. September 2013, erneut zugestellt durch die Syna am 19. November 2014, ist form- und fristgerecht bei der örtlich und sachlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin ist zur Einreichung der Beschwerden befugt, da sie vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht erfolgte. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die von der Syna verfügte Rückforderung im Betrag von CHF 662.70 (Verfügung vom 30. Januar 2012). Das sich dagegen gerichtete Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2012 ist als Einsprache zu betrachten und hätte von der Syna als solche behandelt werden müssen, was offenbar aber bisher nicht geschah. Auf die Beschwerde ist mit dieser Einschränkung einzutreten. 2. a) Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Die diesbezügliche Beweislast bzw. die Folgen der Beweislosigkeit gehen zu Lasten des Beschwerdeführers (Urteil EVG C 234/04 vom 21. März 2005 E. 4.2). Bei Art. 17 Abs. 1 AVIG handelt es sich um die gesetzliche Festschreibung des im Sozialversicherungsrecht verankerten Grundsatzes der Schadenminderungspflicht. Aus Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG ergibt sich die Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern. Die versicherte Person muss somit selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vermeiden, nicht zu Lasten der Versicherung auf Lohn- und Entschädigungsansprüche verzichten und sich vom Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an, beziehungsweise bei einem befristeten Arbeitsverhältnis mindestens während der letzten 3 Monate, intensiv um eine neue Arbeit bemühen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schwei-
Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 zerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2005, S. 2272 Rz. 311 f.; Rz. B311 und B314 der AVIG-Praxis ALE [nachfolgend: AVIG-Praxis] des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO). b) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Was die Quantität der persönlichen Arbeitsbemühungen anbelangt, können keine eindeutigen Zahlenwerte angegeben werden. Eine allgemein gültige Aussage über die erforderliche Mindestzahl an Bewerbungen ist nicht möglich. Das Quantitativ beurteilt sich vielmehr nach den konkreten Umständen. Die Verwaltungspraxis verlangt in der Regel 10 bis 12 Bewerbungen pro Monat, wobei es sich nicht um eine starre Grenze handelt, sondern die subjektiven und objektiven Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Dabei sind die persönlichen Umstände und Möglichkeiten der versicherten Person wie Alter, Schul- und Berufsbildung sowie die Usanzen des für sie in Betracht fallenden Arbeitsmarktes zu beachten. Zudem ist auch zu berücksichtigen, wie lange eine Arbeitslosigkeit bereits dauert und wie die Chancen der betreffenden Person auf dem Arbeitsmarkt stehen. Insgesamt gilt es bei der Würdigung des Verhaltens des Versicherten unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens alle Umstände des konkreten Einzelfalls einzubeziehen (Urteil BGer 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 5.1 mit Hinweisen). Der Umstand, dass die versicherte Person auf einen bestimmten Zeitpunkt eine die Arbeitslosigkeit beendende Erwerbstätigkeit aufnehmen kann, befreit grundsätzlich nicht von der Pflicht zur Stellensuche. Die versicherte Person muss sich für diese Zeit um eine kurzfristige Stelle bemühen (AVIG-Praxis Rz. B318). Wenn die Arbeitsbemühungen aber nicht mehr zur Schadenminderung beitragen können, z. B. falls die versicherte Person im Laufe des Monats eine zumutbare Arbeit findet, die sie am Ersten des Folgemonats antreten kann, so sind keine Arbeitsbemühungen mehr zu verlangen (AVIG-Praxis Rz. B320; vgl. auch Urteil EVG C 25/03 vom 9. März 2004 mit Hinweis auf BGE 110 V 207). Eine Befreiung von der Pflicht zur Stellensuche kann in einem solchen Fall maximal 1 Monat dauern (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Rz. 23 zu Art. 17). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bezweckt eine angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person an jenem Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat. Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, sind die persönlichen Arbeitsbemühungen der versicherten Person selbst, die in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt gewissermassen der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müssen, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen sowohl Tatsache als auch Intensität, nicht aber der Erfolg dieser Bemühungen im Vordergrund (BGE 133 V 89 E. 6.1.1 mit Hinweisen). Eine der Einstellung vorangehende Mahnung ist nicht erforderlich (Urteil EVG C 6/04 vom 16. Februar 2005 E. 2 mit Hinweis auf BGE 124 V 233 E. 5b). Die Einstellung muss verhältnismässig sein (BGE 130 V 385 E. 3.1.1). 3. Vorliegend ist streitig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht während 4 Tagen in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosengelder eingestellt wurde.
Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine Bewerbung bei einem Temporärbüro hätte keinen Erfolg gehabt, weil sie vor der Aufnahme ihrer neuen Tätigkeit nur für wenige Tage zur Verfügung gestanden hätte. b) Das AMA seinerseits ist der Ansicht, da die Beschwerdeführerin eine neue Arbeitsstelle ab dem 17. Oktober 2011 hatte, sei sie einzig für den Monat zuvor von ihrer Bewerbungspflicht befreit gewesen, nicht aber auch für die Zeit vom 1. bis 16. September 2011, weshalb die Einstellung zu Recht erfolgt sei. c) Aus dem Dossier ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin am 8. September 2011 von der D.________ AG die Bestätigung erhielt, dass sie per Mitte Oktober 2011 angestellt werde. Davon unterrichtete sie am 10. September 2011 per E-Mail ihre Personalberaterin beim RAV und bestätigte ihr dies erneut anlässlich eines Telefongesprächs vom 19. September 2011 (vgl. Gesprächsprotokoll vom gleichen Tag). Der Arbeitsvertrag wurde am 21. September 2011 unterschrieben und der Stellenantritt auf den 17. Oktober 2011 festgesetzt. Ihrer Einsprache vom 20. Februar 2012 ist zu entnehmen, dass sie gerne früher ihre neue Stelle angetreten hätte, ihre Vorgängerin aber Anfang Oktober 2011 im Urlaub war. Deshalb sei ein Stellenantritt erst auf den 17. Oktober 2011 möglich gewesen. Gemäss der dargestellten Rechtslage ging das AMA zu Recht von einem einstellungsswürdigen Verhalten der Beschwerdeführerin aus, da sie vor Antritt einer neuen Stelle höchstens für den Monat zuvor, hier somit für die Zeit vom 17. September bis 16. Oktober 2011 von ihrer Pflicht zur Stellensuche befreit werden kann. Die vorliegende Sachlage erlaubt es nicht, von diesem Grundsatz abzuweichen. Vorliegend läge selbst dann ein einstellungswürdiges Verhalten vor, wenn ausnahmsweise davon ausgegangen würde, dass die Beschwerdeführerin bereits ab Erhalt der Bestätigung der neuen Arbeitsstelle von ihrer Bewerbungspflicht befreit gewesen wäre, da auch in diesem Fall für die Zeit vom 1. bis 8. September 2011 keine Arbeitsbemühungen vorliegen würden. 4. Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Einspracheentscheid auch hinsichtlich der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung rechtmässig ist, d. h. ob das AMA mit der Einstellungsdauer von 4 Tagen dem Verschulden der Beschwerdeführerin angemessen Rechnung getragen hat. a) Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG und AVIG-Praxis Rz. D59 bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Art. 45 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) unterscheidet zwischen leichtem (1– 15 Tage), mittlerem (16–30 Tage) und schwerem Verschulden (31–60 Tage). Dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) gemäss ist das Verschulden einziges Kriterium für die Bemessung der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung. Massgebend ist somit das Verhalten des Versicherten, das zum Eintritt der Arbeitslosigkeit, mithin des Versicherungsfalles führt und nicht die zufallsbehaftete Zeitspanne bis zum Finden einer anderen, die Arbeitslosigkeit beendenden Erwerbstätigkeit. Der Einstellung kommt denn auch vorab präventiver Charakter zu, indem mit dieser Sanktion die missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung verhindert werden soll. Deshalb sind die tatsächliche Dauer der Arbeitslosigkeit und der tatsächlich entstandene Schaden für die Beurteilung des Verschuldens und der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht massgeblich (Urteil EVG 73/03 vom 28. Dezember 2005 E. 3.1 f.).
Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 Bei der individuellen Verschuldensbeurteilung sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen, wie z. B. Beweggründe, persönliche Verhältnisse wie Alter, Zivilstand, Gesundheitszustand, Suchtverhalten, soziales Umfeld, Bildungsgrad, Sprachkenntnisse, Begleitumstände wie Verhalten des Arbeitgebers, der Arbeitskollegen, Betriebsklima (z. B. belastende Umstände am Arbeitsplatz) usw. und irrtümliche Annahmen über den Sachverhalt, z. B. betreffend Zusicherung einer Neuanstellung (AVIG-Praxis Rz. D64). Gemäss AVIG-Praxis Rz. D72 beträgt die Einstelldauer für ungenügende Arbeitsbemühungen während einer Kontrollperiode beim erstmaligen Vorkommen 3–4 Einstelltage. Der Sozialversicherungsrichter darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen. Das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen. Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten. Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 150 E. 2 mit Hinweisen). b) Auf der einen Seite ist es positiv hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin relativ schnell eine neue Arbeit gefunden hat und nur während 2 ½ Monaten arbeitslos war, was bei der Beurteilung des Verschuldens, wie gesehen, aber nicht berücksichtigt werden kann. Ferner ist es offenbar nicht ihr anzulasten, dass sie die Arbeitsstelle nicht bereits per Anfang Oktober 2011 antreten konnte. Auf der anderen Seite handelte es sich beim hier streitigen Entscheid nicht um die erste Einstellung, da sie schon zuvor während ihrer langen Kündigungsfrist zu wenige Arbeitsbemühungen vornahm. Auch wäre zu erwarten gewesen, dass sie sich mindestens bis zur definitiven Zusage des neuen Arbeitgebers am 8. September 2011 weiter um eine Stelle bewirbt, da ebenso eine Pflicht als Arbeitslose darin besteht, über den ganzen Monat verteilt Bewerbungen vorzunehmen. Das AMA ging vorliegend von einem leichten Verschulden aus und setzte die Einstellung in der Anspruchsberechtigung – entsprechend der AVIG-Praxis – auf 4 Tage fest. Auch wenn dies relativ streng erscheinen mag, kann hier aber nicht von einem Ermessensmissbrauch seitens des AMA ausgegangen werden. Deshalb ist festzuhalten, dass das AMA das ihm zustehende Ermessen weder fehlerhaft noch unangemessen ausgeübt (vgl. BGE 123 V 152 E. 2) hat und die Einstelldauer von 4 Tagen ist zu bestätigen. 5. Zusammenfassend hat das AMA die Beschwerdeführerin zu Recht während 4 Tagen in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosengelder eingestellt, weshalb der Einspracheentscheid vom 25. September 2013 zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen ist. Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 25. Juli 2016/bsc Präsident Gerichtsschreiber-Berichterstatter