Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2014 155 Arrêt du 30 décembre 2015 Ie Cour des assurances sociales Composition Présidente: Anne-Sophie Peyraud Juges: Marianne Jungo, Josef Hayoz Greffier-rapporteur: Alexandre Vial Parties A.________, recourant contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage – période de cotisation – activité soumise à cotisation – déclarations de la première heure – vraisemblance prépondérante Recours du 24 juillet 2014 contre la décision sur opposition du 30 juin 2014
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, ressortissant B.________ né en 1985, marié et père d'une enfant née en 2009, domicilié à C.________, a exercé l'activité de gérant de D.________, à C.________, association dont le but, non lucratif, est l'exploitation d'un centre de rencontres avec buvette, durant la période du 1er mai 2013 au 30 avril 2014. Le 14 mai 2014, il s'est inscrit auprès de l'office communal du travail de C.________ pour revendiquer le droit à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage à partir du 1er juin 2014. Par décision du 15 mai 2014, puis par décision sur opposition du 30 juin 2014, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) lui a nié le droit à l'indemnité journalière à partir du 14 mai 2014, respectivement du 1er juin 2014, au motif, principal, qu'il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. En particulier, la Caisse a retenu, sur la base des premières déclarations de l'assuré consignées dans son inscription au chômage du 14 mai 2014, que ce dernier avait exercé auprès de D.________ une activité indépendante qui, à ce titre, ne pouvait être prise en compte dans le calcul de la période de cotisation. Plus précisément, la Caisse a considéré que, dans les limites du délai-cadre de cotisation y relatif, fixé du 14 mai 2012 au 13 mai 2014, l'assuré ne justifiait que de 2.28 mois de cotisation en relation avec des activités salariées exercées auprès d'anciens employeurs (E.________ SA et F.________ SA), durée qui n'atteignait pas le minimum des douze mois de cotisation requis par la loi – entre autres conditions – pour lui ouvrir le droit à l'indemnité. Par ailleurs, la Caisse a souligné que les démarches entreprises par l'assuré (dont le dépôt d'un certificat de salaire auprès du Service cantonal des contributions), respectivement par D.________ (dont une demande d'affiliation à la Caisse de compensation du canton de Fribourg [ci-après: la Caisse de compensation]), en vue de permettre la prise en compte de sa dernière activité professionnelle dans le calcul de la période de cotisation, n'avaient été faites qu'après la prise de connaissance de la décision de négation du droit à l'indemnité, lors de la procédure d'opposition. B. Contre cette décision sur opposition, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal le 24 juillet 2014. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à la reconnaissance du droit à l'indemnité de chômage à compter du 14 mai 2014. Il soutient que son activité de gérant de D.________ durant la période du 1er mai 2013 au 30 avril 2014 doit être considérée comme une activité dépendante et prise en compte dans le calcul de la période de cotisation. Il produit une série de documents (contrat de travail, certificats de salaire, lettre de congé, fiches de salaires, compte de résultat de D.________, attestation d'affiliation à l'AVS de D.________ en tant qu'employeur, etc…) à l'appui de ses allégations. En bref, il explique que l'infrastructure de l'association était mise à sa disposition pour l'exercice de son activité, mais qu'il ne devait rien payer ou investir pour cela; il recevait de la part du président de l'association des ordres clairs à exécuter dans le cadre de ses compétences, lesquelles restaient limitées; sa fonction de cadre au sein de D.________ était ainsi comparable à celle d'un manager. Dans ses observations du 17 juin 2015, l'autorité intimée propose le rejet du recours. En particulier, elle relève que l'assuré a accompli les démarches en vue de son affiliation en qualité de salarié de D.________ uniquement après avoir pris connaissance de la décision initiale du 15 mai 2014 lui refusant le droit à l’indemnité, et que cette affiliation rétroactive vise à créer artificiellement une couverture d'assurance. En outre, la Caisse observe que le recourant a lui-même signé le contrat de bail à loyer portant sur le local de réunion de D.________ et qu'il était lui-même titulaire
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 d'une patente nécessaire à son exploitation. Par ailleurs, elle note qu'un contrat d'assuranceaccidents a été conclu avec la compagnie G.________ SA le 6 mai 2013, mais que la police y relative a été annulée ab initio. Enfin, elle relève que les quittances de salaire portent la signature de la secrétaire de l'association, qui n'est autre que l'épouse du recourant. En définitive, la Caisse estime que l'activité de gérant de D.________ s'apparente bien davantage à une activité indépendante et accessoire, comme le confirme – selon elle – le fait que le successeur du recourant a pu l'exercer tout en travaillant à 100% auprès d'un autre employeur. Le 10 novembre 2015, à la demande du délégué à l'instruction, la Caisse de compensation a produit un extrait du compte individuel AVS, établi le même jour, de l'assuré, ce dont les parties ont été informées; l'autorité intimée s'est alors spontanément déterminée à ce sujet par écriture du 11 décembre 2015 dont une copie a été transmise au recourant pour information. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée, le recours est recevable. 2. a) Conformément à l'art. 8 al. 1 let. e de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit – entre autres conditions – celles relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). b) Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. L'art. 11 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI; RS 837.02) précise que, compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser (al. 1). Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation (al. 2). Selon la jurisprudence, cette dernière disposition présuppose que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais non que l'employeur ait réellement transféré à la caisse de compensation la cotisation du salarié, en sa qualité d'organe participant à la procédure de perception des cotisations (arrêt TF C 279/00 du 9 mai 2001 consid. 4a et la référence citée).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 c) Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (arrêts TF C 35/04 du 15 février 2006 consid. 2.2, C 261/05 du 23 janvier 2007 consid. 3.2; ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références citées). En ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation. L'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. En d'autres termes, si la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important pour établir l'exercice effectif de l'activité salariée, le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (arrêts TF 8C_453/2007 du 17 mars 2008 consid. 3.1, C 183/06 du 16 juillet 2007 consid. 3, C 35/04 du 15 février 2006 consid. 2.2; ATF 133 V 515 consid. 2.2 et 2.3 et 131 V 444 consid. 3). d) D'après la jurisprudence, c'est en principe l'ensemble des circonstances du cas concret qui permet de déterminer si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante, en particulier la nature et l'étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l'égard du mandant ou de l'employeur. Cet aspect peut singulièrement parler en faveur d'une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt TF 9C_364/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2 et les références citées). e) L'art. 14 LACI dresse une liste des motifs pour lesquels les personnes sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation. Cet article est une disposition d'exception subsidiaire à la règle principale de la durée minimale d'activité soumise à cotisation de l'art. 13 LACI. Il ne s'applique donc pas lorsque cette durée est suffisante (arrêt TF 8C_750/2010 du 11 mai 2011 consid. 7.2). f) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de faits allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (arrêts TF 9C_694/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.2, C 35/04 du 15 février 2006 consid. 3 et les références citées). Selon la jurisprudence dite des "premières déclarations", en cas de déclarations contradictoires de l'assuré, il convient de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'intéressé a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (arrêts TF 9C_728/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4.1.2, 8C_316/2013 du 10 février 2014 consid. 4.2.1 et les références citées).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 3. Est litigieuse, en l'espèce, la question de savoir si c'est à juste titre que l'autorité intimée a nié à l'assuré le droit à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage à compter du 14 mai 2014 au motif que ce dernier ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation minimale de douze mois. En particulier, il s'agit de déterminer si, durant la période du 1er mai 2013 au 30 avril 2014, l'assuré a exercé auprès de D.________ une activité salariée ou, au contraire, indépendante, et si, partant, cette activité doit ou non être prise en compte dans le calcul de la période de cotisation. En revanche, il n'est ni contesté ni contestable que l'assuré ne peut se prévaloir d'aucun motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation dans la mesure où ceux énumérés à l'art. 14 LACI n'entrent manifestement pas en ligne de compte dans le cas particulier. a) A titre liminaire, la Cour de céans constate que, conformément à l'art. 9 LACI précité, la Caisse a fixé à juste titre le délai-cadre applicable à la période de cotisation du 14 mai 2012 au 13 mai 2014, ce qui n'est au demeurant pas contesté. En effet, l'assuré s'est inscrit au chômage auprès de sa commune de domicile le 14 mai 2014, de sorte qu'avant cette date, il n'était pas susceptible de remplir toutes les conditions – dont celle de l'art. 8 al. 1 let. g LACI en relation avec l'art. 17 al. 2 LACI et l'art. 19 OACI – dont dépend le droit à l’indemnité. b) Cela étant, il ressort des pièces figurant au dossier que, dans un premier temps, lorsqu'il s'est annoncé à l'office communal du travail comme demandeur d'emploi, le 14 mai 2014, l'assuré a déclaré, au moyen de la formule d'inscription ad hoc, avoir exercé en dernier lieu l'activité de "gérant de restaurant d'association indépendant". De même, dans sa demande d'indemnité de chômage déposée le même mois, il a fait mention d'une activité occupée comme indépendant auprès de D.________. Ce n'est que dans un second temps, après avoir pris connaissance de la décision initiale de la Caisse du 15 mai 2014 lui niant le droit à l'indemnité, dans le cadre de la procédure d'opposition à dite décision, que l'assuré a entrepris différentes démarches et produit divers documents tendant à faire reconnaître le caractère dépendant ou salarié de sa dernière activité professionnelle, dans le but que celle-ci soit prise en compte dans le calcul de la période de cotisation. C'est ainsi, en particulier, qu'une affiliation de D.________ en tant qu'employeur de l'assuré a été confirmée par la Caisse de compensation le 3 juin 2014, avec effet rétroactif au 1er avril 2013; un certificat de salaire non daté, relatif à la période du 1er mai 2013 au 30 décembre 2013, a été déposé auprès du Service cantonal des contributions fribourgeois le 12 juin 2014; l'attestation de l'employeur a été établie le 20 juin 2014. En outre, l'assuré a produit, en juin 2014 également, des fiches de salaire des mois de mai 2013 à avril 2014, lesquelles font état de montants reçus en espèce et sont signées par la secrétaire de l'association qui n'est autre que son épouse. Enfin, l'assuré a joint à son recours du 27 juin 2014 un contrat de travail daté du 15 avril 2013, une lettre de licenciement datée du 11 mars 2014 ainsi qu'une confirmation écrite, datée du 19 juin 2014, attestant qu'il a travaillé comme gérant de la buvette et signée par le président de l'association. c) A la lumière de ce qui précède, la Cour de céans peine à saisir comment l'assuré aurait pu se tromper par deux fois en déclarant, au moment de revendiquer le droit aux indemnités de chômage, avoir exercé une activité indépendante auprès de D.________ (cf. formules "inscription d'un demandeur d'emploi à l'assurance-chômage" et "demande d'indemnité de chômage", au dossier).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 La Cour s'étonne en outre que l'assuré a attendu la procédure d'opposition – moment auquel il a, semble-t-il, pris conscience des conséquences juridiques de ses premières déclarations – pour prétendre désormais qu'il s'agissait d'une activité dépendante, salariée. Dans ce contexte, les démarches entreprises postérieurement par l'assuré et la production ultérieure des documents listés ci-dessus apparaissent comme étant au premier plan le fruit de réflexions tardives. Ainsi, de l'avis de la Cour et au regard de la jurisprudence susmentionnée concernant les déclarations de la première heure, il y a lieu de se fier aux déclarations de l'assuré telles que consignées et confirmées dans son inscription auprès de la commune et dans sa demande d'indemnité, et de considérer comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis en assurances sociales, que ce dernier a exercé du 1er mai 2013 au 30 avril 2014 une activité à titre d'indépendant en tant que gérant de la buvette de D.________. Au demeurant, le fait que l'assuré a signé personnellement le bail à loyer du 21 mars 2013 et son avenant du 27 mai 2014, portant sur le local (avec cuisine et sanitaires) de réunion de D.________, le fait qu'il était titulaire de la patente, délivrée le 22 mai 2013 par la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg, pour son exploitation, et le fait que les polices d'assurance-accidents et maladie collectives des 6 et 23 mai 2013, souscrites par D.________ en faveur de son personnel, ont été annulées le 6 mai 2013 – soit ab initio – et le 14 janvier 2014 ne font que conforter la conviction de la Cour. Dès lors, l'ensemble des circonstances du cas concret n'indiquent nullement que l'assuré ne jouissait pas d'une indépendance économique et organisationnelle propre à l'exercice d'une activité indépendante. d) Quant à l'extrait de compte individuel AVS du 10 novembre 2015, il fait certes état de cotisations qui ont été perçues (cf. art. 137 du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurancevieillesse et survivants [RAVS; 831.101]) sur un salaire brut total annoncé de CHF 34'250.- pour la période de mai 2013 à décembre 2013, soit durant 8 mois. Cependant, il ne s'agit là que d'un indice laissant paraître comme possible l'hypothèse de l'exercice d'une activité soumise à cotisation durant cet intervalle, hypothèse qui ne saurait être confondue, conformément à la jurisprudence, avec un fait établi au degré de vraisemblance prépondérante requis. Du reste, il sied de relever que les cotisations AVS en question ont été versées par l'association après que l'assuré ait pris conscience des conséquences juridiques de ses premières déclarations, à l'instar des autres démarches qu'il a entreprises. Elles ne figuraient en effet pas sur un précédent extrait de compte individuel AVS du 17 juin 2014, étant précisé ici que la Cour de céans n'a au demeurant pas à effectuer un examen rétrospectif de la situation (cf. arrêts TF C 248/06 du 24 avril 2007 consid. 2.1, C 198/04 du 1er juillet 2005 consid. 2.1, C 292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1, et les références citées). Enfin et surtout, même cumulés aux 2.28 mois de cotisation que lui ont été reconnus par la Caisse en relation avec des activités salariées exercées auprès d'anciens employeurs (E.________ SA et F.________ SA), les 8 mois de cotisation supplémentaires (de mai 2013 à décembre 2013) désormais inscrits au compte individuel AVS de l'assuré ne permettent de toute façon pas d'atteindre le seuil minimal des douze mois, requis par l'art. 13 al. 1 LACI, durant lesquels une activité soumise à cotisation, pour autant qu'elle fût établie au degré de vraisemblance prépondérante requis, aurait été exercée dans les limites du délai-cadre de cotisation fixé du 14 mai 2012 au 13 mai 2014.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Dans ces circonstances, il n'est pas impératif de discuter des autres griefs invoqués par les parties, dont celui de l'abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC), dans la mesure où ils ne sont à eux seuls pas décisifs pour la solution du litige. C'est dès lors à juste titre que le droit à l'indemnité a été refusé au recourant. 4. Partant, le recours du 24 juillet 2014 doit être rejeté et la décision sur opposition du 30 juin 2014 confirmée. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (cf. art. 61 let. a de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI), il n'est pas perçu de frais de justice. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 30 décembre 2015/avi Présidente Greffier-rapporteur