Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2013 41 Arrêt du 21 janvier 2015 Ie Cour des assurances sociales Composition Présidente: Anne-Sophie Peyraud Juges: Josef Hayoz, Marianne Jungo Greffier-stagiaire: Leonardo Roux Parties A.________, recourante, représentée par Me Antoine Eigenmann, avocat contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-chômage – doit à l'indemnité – position dirigeante – assurée travaillant dans l'entreprise du conjoint Recours du 11 mars 2013 contre la décision sur opposition du 6 février 2013
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________, domiciliée à B.________, a été employée en qualité d'employée de commerce auprès de la société C.________ Sàrl, dans la même localité, dont son époux est l'unique associégérant. Le contrat de travail a été résilié le 23 juillet 2012 avec effet au 30 septembre suivant, pour des motifs économiques. L'assurée s'est inscrite auprès de sa commune de domicile et revendique des indemnités de chômage depuis le 1er octobre 2012. Par décision du 9 octobre 2012, confirmée sur opposition le 6 février 2013, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg a nié son droit à l'indemnité au motif que son époux est associégérant de la société qui l'employait et qu'elle ne peut justifier, durant le délai-cadre de cotisation, d'une période de cotisation suffisante auprès d'un autre employeur. B. Contre cette décision, A.________, représentée par Me Antoine Eigenmann, avocat, interjette recours de droit administratif auprès de l'Instance de céans le 11 mars 2013. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à l'octroi des indemnités litigieuses et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir pour l'essentiel que, dans la mesure où les dispositions de l'art. 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurancechômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), destinées à réglementer l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, ne s'appliquent que par analogie à l'indemnité de chômage, dans le but d'éviter les abus, des nuances s'imposent, d'autant plus que l'autorité intimée a précisément exclu un quelconque abus. A son sens, il n'y avait ni abus ni même risque d'abus dès lors qu'elle a été licenciée pour des raisons économiques, indépendantes de sa volonté et de celle de son époux. L'assurée reproche en outre à la caisse ne pas avoir prolongé comme requis le délai pour déposer les comptes de la société et fait valoir une violation du droit d'être entendu. Enfin, elle estime la décision arbitraire, notamment pour avoir cotisé durant 68 mois à l'assurance-chômage et se voir néanmoins refuser le droit à l'indemnité. Dans ses observations du 22 avril 2013, l'autorité intimée propose le rejet du recours. Elle maintient que le but de la jurisprudence est d'éviter les abus et les risque d'abus et que les critères d'exclusion sont très stricts. Les difficultés financières rencontrées par la société n'y changent rien, dès lors que même un surendettement ou l'octroi d'un sursis concordataire ne suffisent pas à établir la rupture effective de tout lien avec l'entreprise. Dans ses contre-observations du 30 mai 2013, la recourante reprend les arguments développés dans son recours. L'autorité intimée ne s'est pas déterminée dans le délai qui lui a été imparti. Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales par une assurée directement touchée par la décision attaquée et dûment représentée, le recours est recevable. 2. a) Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est – entre autres conditions – sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b) et s’il est apte au placement (let. f). En vertu de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise. b) D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur – ou son conjoint – n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière de chômage (ATF 123 V 234; Tribunal fédéral, arrêts 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.2, 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2, 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2 et la référence citée). Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, il n'y a pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail. Dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre des indemnités journalières de chômage. Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation. Par ailleurs, dans le contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci. Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de faillite a été suspendue faute d'actifs, une reprise d'activité de la société et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus (Tribunal fédéral, arrêts précités 8C_1016/2012 consid. 4.3 et 8C_481/2010 consid. 4.2 et les références citées). En d'autres termes, pour qu'une personne occupant une position semblable à celle d'un employeur ait droit à l'indemnité de chômage, son départ de l'entreprise doit revêtir un caractère définitif. La faillite de l'entreprise constitue un critère. Les personnes occupant une position semblable à celle d'un employeur, qui ont officié en tant que liquidateurs une fois la faillite ouverte, n'ont en général pas le droit à l'indemnité de chômage. Cependant, lorsque la faillite est suspendue faute d'actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider. Il n'y a dès lors aucun risque d'abus. C'est pourquoi, à compter de là, le fait d'avoir occupé durablement une position semblable à celle d'un
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 employeur ne constitue plus un motif valable pour refuser à un assuré le droit à l'indemnité de chômage (DTA 2007 p. 115; 2004 p. 193 et 2002 p. 183). c) Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'agit avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est l'une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage. Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (Tribunal fédéral, arrêt C 203/06 du 29 août 2007 consid. 4.2 et la référence citée). d) Selon la jurisprudence, la règle spéciale de l'art. 31 al. 1 let. b OAC, laquelle correspond à l'actuel art. 31 al. 3 let. c LACI, ne vise que les conjoints sans tenir compte des autres liens de parenté. Le conjoint d'un chômeur partiel qui, dans l'entreprise d'un tiers (entreprise de la fille), occupe une position dirigeante, ne peut être traité de la même manière que le conjoint qui est propriétaire de l'entreprise (DTA 1980 p. 54 ss). Par contre, dans un arrêt C 272/01 du 27 août 2003, le Tribunal fédéral a estimé que, si un membre de la famille, par exemple un père travaillant dans l'entreprise de son fils, exerce du fait de sa position une influence considérable sur les décisions de l'employeur, dans le cas d'espèce il avait signé plusieurs papiers engageant la société, alors à ce moment-là il ne peut pas prétendre à l'indemnité de chômage. Très récemment encore (Tribunal fédéral, arrêts 8C_642/2013 du 4 juillet 2014 et 8C_536/2013 du 14 mai 2014 consid. 3 et les références citées), les Juges fédéraux ont rappelé que, pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer eux-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité. Il en va de même des conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait - justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère poursuit le Tribunal fédéral -, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage. 3. En l'espèce, est litigieuse, la question de savoir si l'assurée, licenciée de la société dont son époux est l'unique associé-gérant avec signature individuelle, a droit à l'indemnité de chômage. Il n'est pas contesté qu'elle n'a pas cotisé durant douze mois pour un autre employeur durant son délai cadre de cotisation. La recourante est l'épouse de l'unique associé-gérant d'une Sàrl, laquelle existait encore à la date déterminante de la décision sur opposition. On ne peut donc pas parler d'une circonstance propre à exclure la poursuite du but social de l'entreprise (pour un exemple dans ce sens cf. Tribunal fédéral, arrêt 8C_1016/2012 du 19 août 2013). Ainsi, l'assurée se trouvait toujours, par l'intermédiaire de son mari, en position d'influencer de manière déterminante les décisions de son dernier employeur. Par ailleurs, son époux, en sa qualité d'administrateur unique, a gardé à tout moment la faculté de réengager sa femme dans sa société. Il n'y a certes pas lieu de douter que c'est la baisse du volume des affaires qui a conduit au licenciement de l'assurée. Mais c'est justement en cela que le cas d'espèce présente une analogie avec une réduction en matière d'horaire de travail. Le fait que les affaires aient baissé n'est pas déterminant. En effet, il n'est pas impossible que l'entreprise puisse obtenir dans un avenir proche d'autres mandats qui nécessiteraient une recrudescence de travaux administratifs que son époux pourrait derechef lui confier. Dans un tel contexte, la perte de travail n'est pas aisément vérifiable par la caisse, ce qui justifie de ne pas assimiler la recourante à une personne qui aurait définitivement quitté l'entreprise qui l'employait. La situation de l'assurée entre incontestablement dans un des cas de figure visés par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, malgré ses nombreuses explications et dénégations. Ainsi, le lien de parenté entre l'assurée et l'administrateur unique de la société rend un contournement de la loi possible, même s'il demeure hypothétique eu égard à la conjoncture économique. Comme déjà dit, cela suffit à nier le droit au chômage de l'assurée. Dans ces circonstances, la question de la violation du droit d'être entendu peut souffrir de rester indécise, même si, pour autant qu'avérée, elle aurait dû être considérée comme réparée par la production des comptes de la société devant l'Instance de céans, qui dispose d'un plein pouvoir de cognition. Cela étant, la preuve de l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'était pas déterminante pour statuer sur la présente affaire et la caisse de chômage pouvait donc renoncer à procéder à un examen concret de la situation de la recourante sur la base de tels documents (cf. Tribunal fédéral, arrêt 8C_155/2011 du 25 janvier 2012 consid. 4). Il en va de même de la Cour de céans. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée, sans frais de procédure, en application du principe de la gratuité valant en la matière.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 21 janvier 2015/ape Présidente Greffier-stagiaire