Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2019 118 Arrêt du 12 décembre 2019 IIIe Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Johannes Frölicher Greffière-rapporteure : Vanessa Thalmann Parties A.________ SA, recourante, contre SERVICE DU REGISTRE DU COMMERCE, autorité intimée, B.________ SA, intimée Objet Registre du commerce Recours du 16 août 2019 contre la décision du mmm
Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 attendu que, le 22 mai 2013, la société anonyme A.________ SA/AG/Inc., à C.________, a constitué la société anonyme B.________ SA/AG/Inc., à C.________, celle-là étant l'unique actionnaire de la nouvelle société; que, le 5 juillet 2019, D.________ et E.________ ont tenu une assemblée générale extraordinaire de la société B.________ SA; ils ont ensuite informé le Service du registre du commerce du canton de Fribourg (ci-après: Service ou SRC) que F.________, jusqu'alors administratrice avec signature individuelle, et G.________, jusqu'alors directeur avec signature collective à deux, étaient révoqués et qu'ils devaient eux-mêmes être inscrits en qualité d'administrateur secrétaire avec pouvoir de signature individuelle, respectivement d'administrateur président avec pouvoir de signature collective à deux, de la société B.________ SA; que, sur la base de cette demande, le SRC a procédé, le 8 juillet 2019, d'une part, à la radiation de F.________ et de G.________ et, d'autre part, à l'inscription de E.________, de H.________, à I.________, administrateur président avec signature collective à deux, et de J.________, de K.________, à L.________, administrateur secrétaire avec signature individuelle, de la société B.________ SA; cette décision a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le mmm; qu'agissant le 16 août 2019, A.________ SA, représentée par son administrateur N.________, a saisi le Tribunal cantonal d'un recours, en concluant à l'annulation de la décision du SRC et à la réinscription de F.________, en qualité d'administratrice unique avec signature individuelle, et de G.________, en qualité de directeur avec signature collective à deux; qu'à l'appui de son recours, A.________ SA indique être lésée directement par l'inscription de E.________ et de J.________, dans la mesure où elle est actionnaire de la société anonyme B.________ SA depuis le 22 mai 2013. Dans ces conditions, elle soutient avoir un intérêt digne de protection à ce que F.________ et G.________ soient réinscrits au registre du commerce (RC). Elle explique que l'actionnaire majoritaire n'a pas été convoquée régulièrement par publication dans la FOSC à l'assemblée générale du 5 juillet 2019, qu'aucune liste des actionnaires présents à cette assemblée n'était annexée au procès-verbal, qu'en outre, il se peut que de faux certificats d'actions aient été présentés et que les personnes dirigeant cette assemblée n'étaient pas habilitées à le faire, faute d'inscription au RC. Il en résulte selon elle que, formellement, J.________ n'était pas habilité à requérir les modifications au RC; que l'avance de frais a été versée dans le délai imparti; que, par acte séparé du 16 août 2019, A.________ SA a en outre demandé la jonction de la procédure de son recours (603 2019 118) avec celle de G.________ (603 2019 117); que le recours 603 2019 117 a été déclaré irrecevable faute de paiement de l'avance de frais; que, dans ses observations du 18 octobre 2019, le Service conclut au rejet du recours. Il explique que tant la radiation des deux administrateurs que l'inscription des deux nouveaux administrateurs ont été requises conformément aux règles applicables, soit par une réquisition, en original et dûment signée, accompagnée de la pièce justificative requise, en original et formellement correcte. De l'avis du SRC, au vu de son pouvoir d'examen limité, il ne pouvait pas s'opposer à l'inscription de nouveaux administrateurs et à la radiation d'un administrateur ainsi que d'un directeur, si leurs
Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 nominations, respectivement, révocations semblaient avoir été valablement décidées selon le procès-verbal de l'assemblée générale, conforme aux prescriptions légales de l'art. 702 CO et de l'ordonnance applicable; que, dans sa détermination du 9 décembre 2019, B.________ SA, représentée par D.________, administrateur secrétaire avec signature individuelle, conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Elle soutient en substance que la société recourante n'est plus actionnaire de B.________ SA; considérant que, selon l'art. 165 de l'ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), les décisions des offices cantonaux du registre du commerce peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1). Chaque canton désigne un tribunal supérieur comme unique instance de recours (al. 2). Ont qualité pour agir les personnes et les entités juridiques: a) dont la réquisition a été rejetée; b) qui sont directement visées par une inscription d'office (al. 3). Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision (al. 4). Les autorités judiciaires cantonales communiquent immédiatement leurs décisions à l'office cantonal du registre du commerce et à l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC) (al. 5); qu'en outre, l'art. 162 al. 5 ORC prévoit que si des tiers forment opposition contre une inscription déjà opérée au registre journalier, l'office du registre du commerce les renvoie au tribunal; qu'en vertu de l'art. 9 de la loi fribourgeoise du 7 mars 2001 sur le Service du registre du commerce (LSRC; RSF 220.3), le Tribunal cantonal est compétent pour connaître des recours contre les décisions du Service; que le recours a été déposé selon les formes prescrites par les art. 80 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) auprès de l'autorité compétente pour en connaître; qu'en l'espèce, la recourante est dûment représentée par son administrateur avec signature individuelle. Elle prétend être actionnaire de la société B.________ SA, ce que la société intimée conteste. La validité des documents produits par l'intimée tendant à prouver que la recourante ne possède plus d'actions au porteur est contestée. La vérification de ces documents dépasse l'objet du litige. Cela étant, les doutes soulevés par la recourante quant à leur véracité suffisent pour justifier son intérêt à recourir; que, même en l'absence d'intérêt de la recourante à interjeter recours, il devrait être tenu compte du fait que la nullité d'une décision peut être constatée en tout temps et par toute autorité. Ainsi, une inscription au RC ne saurait être maintenue si la décision qui la fonde est nulle (cf. arrêt TC FR 603 2013 371 du 13 février 2014 et les réf. cit.). Comme il sera démontré ci-dessous, la décision de radiation, respectivement d'inscription, litigieuse est entachée d'un vice formel tellement important qu'on ne peut que constater sa nullité; que toutes les inscriptions au registre du commerce doivent être conformes à la vérité et ne rien contenir qui soit de nature à induire en erreur ou contraire à un intérêt public (art. 26 ORC); qu'avant de procéder à une inscription, l'office du registre du commerce examine si les conditions prévues par la loi et l'ordonnance sont remplies; il vérifie en particulier si la réquisition et les pièces
Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 justificatives ont le contenu exigé par la loi et l'ordonnance et ne contredisent pas de dispositions impératives (art. 28 ORC); que, selon l'art. 940 al. 1 CO et l'art. 21 ORC, le préposé au registre du commerce doit vérifier si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Tandis qu'il jouit d'un plein pouvoir d'examen pour ce qui concerne les conditions formelles posées par le droit en matière de registre du commerce (cf. ECKERT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5ème éd. 2016, art. 940 n° 14), son pouvoir est limité pour ce qui a trait aux conditions matérielles. Selon la jurisprudence constante, il doit veiller au respect des dispositions impératives de la loi qui sont édictées dans l'intérêt public ou en vue de la protection de tiers, tandis que les justiciables doivent agir devant le juge civil s'ils invoquent des prescriptions de droit dispositif ou concernant uniquement des intérêts privés. Comme la délimitation des unes et des autres peut s'avérer difficile dans un cas particulier, l'inscription ne sera refusée que s'il est manifeste et indiscutable qu'elle est contraire au droit; elle ne devra en revanche pas l'être si elle repose sur une interprétation plausible de la loi, dont l'appréciation doit être laissée en définitive au juge civil (ATF 132 III 668 / JdT 2007 I 438 consid. 3.1); que l'art. 15 ORC prévoit que l'inscription au registre du commerce repose sur une réquisition et que les faits à inscrire doivent être accompagnés des pièces justificatives nécessaires; que la réquisition doit permettre d'identifier clairement l'entité juridique et mentionner les faits à inscrire ou se référer aux pièces justificatives, qui doivent être mentionnées individuellement (art. 16 al. 1 ORC); que, pour les personnes morales, la réquisition doit être signée par deux membres de l'organe supérieur de gestion ou d'administration ou par un membre autorisé à représenter la personne morale par sa signature individuelle (art. 931a al. 2, 1ère phrase, CO); que l'identité de la personne signataire doit pouvoir être établie par l'office du registre du commerce au moyen d'une pièce d'identité valable et sa signature légalisée (cf. art. 18 et 20 ORC); que lorsque les faits à inscrire reposent sur des décisions ou des nominations d'organes d'une personne morale qui ne doivent pas revêtir la forme authentique, doit être produit comme pièce justificative soit le procès-verbal ou un extrait du procès-verbal, soit une décision par voie de circulation de cet organe. Celui-ci doit être signé par le président de l'organe qui a pris la décision et par la personne qui a rédigé le procès-verbal (cf. art. 23 al. 1 et 2 ORC); que les pièces justificatives doivent être produites dans leur forme originale, sous forme de copie papier légalisée ou sous forme électronique et signées conformément aux exigences légales (cf. art. 20 al. 1 et 2 ORC); qu'en l'occurrence, la réquisition est signée par D.________, nouvel administrateur secrétaire de B.________ SA; que, même si on pouvait admettre cette façon de procéder, il faut en revanche que cette réquisition soit accompagnée du procès-verbal de l'assemblée générale, lequel doit remplir les exigences formelles imposées par le CO; que le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 5 juillet 2019 est signé par E.________ et D.________, alors même que ceux-ci n'étaient alors pas membres de l'organe de
Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 gestion ou d'administration de la société B.________ SA et, partant, pas à même de diriger une assemblée générale et de signer le procès-verbal; que, sur la base des inscriptions figurant alors au RC, le vice affectant le procès-verbal susmentionné était ainsi manifeste; que, dans ce sens, il ne s'agissait pas de l'examen de la validité d'une décision prise à l'occasion de l'assemblée générale comme le soutient le service, mais bien d'un vice formel manifeste de la pièce justificative produite à l'appui de la réquisition; qu'il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision du 8 juillet 2019, publiée dans la FOSC le mmm, être déclarée nulle; que le Service procédera immédiatement aux réinscriptions de F.________ et G.________, conformément à l'état antérieur au 5 juillet 2019; que, vu l'issue du litige, les frais de procédure – fixés selon les art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12) – sont mis pour trois quarts à la charge de l'intimée qui succombe, conformément à l'art. 131 CPJA. L'Etat de Fribourg est exonéré de sa part des frais (art. 133 CPJA); la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision du Service du registre du commerce du 8 juillet 2019 est déclarée nulle. Le Service procédera immédiatement aux réinscriptions de F.________ et G.________, conformément à l'état antérieur au 5 juillet 2019. II. Les frais de procédure, fixés à CHF 1'000.-, sont mis pour trois quarts (soit CHF 750.-) à la charge de la société intimée. III. L'avance de frais de CHF 1'000.- versée par la recourante lui est restituée. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 12 décembre 2019/jfr/vth La Présidente : La Greffière-rapporteure :