Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2021 180 602 2021 182 Arrêt du 24 janvier 2023 IIe Cour administrative Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Dominique Gross, Christian Pfammatter, suppléant Greffière-stagiaire : Sabina Jelk Parties A.________ et B.________, recourants contre PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA GRUYÈRE, autorité intimée COMMUNE DE MORLON, autorité intimée C.________ SÀRL et D.________ SA, intimées, toutes deux représentées par Me Christophe Tornare, avocat Objet Aménagement du territoire et constructions – violation du droit d'être entendu et dérogation aux distances à la route Recours du 1er décembre 2021 contre la décision préfectorale du 27 octobre 2021 et contre la dérogation communale du 31 août 2021
Tribunal cantonal TC Page 2 de 13 considérant en fait A. C.________ Sàrl et D.________ SA sont propriétaires de l'art. fff du registre foncier (RF) de la Commune de Morlon, sis à E.________. Selon le plan d'aménagement local (PAL), ce bien-fonds est situé en zone résidentielle à faible densité. Par avis publié dans le Feuille officielle du 3 juillet 2020, les propriétaires ont mis à l'enquête la construction de deux villas individuelles de trois appartements sur cette parcelle (FRIAC no 2020-3-00471-O). Ces constructions comprennent notamment un abri PC, un garage sous-terrain commun de 12 places, 3 places de parc ouvertes et une installation de panneau solaire en toiture. La mise à l'enquête publique a suscité quatre oppositions dont celle de B.________ et A.________, propriétaires de l'immeuble voisin art. ggg. Les opposants ont principalement fait valoir le nonrespect des distances à la route, l'absence de convention de report d'indice, l'impossibilité de vérifier le respect des prescriptions relatives aux hauteurs, le dépassement illicite de la limite de propriété, un abus de droit quant à la dérogation à la pente des toitures, une violation des prescriptions en matière de police du feu, la nécessité d'une étude acoustique concernant la PAC ainsi que la nonconformité à la zone du type de construction prévue. B. Le 21 août 2020, l'architecte des constructeurs s'est déterminé sur les oppositions et a conclu à leur rejet. Le 8 septembre 2020, la Commune de Morlon a préavisé favorablement la demande de permis et a conclu au rejet des oppositions. Les services cantonaux ont émis des préavis positifs assortis de conditions à l'exception du Service de l'environnement (SEn) et du Service de la protection de la population et des affaires militaires (SPPAM) qui se sont prononcés défavorablement. La première autorité a considéré que la PAC air-eau était trop bruyante et a souligné que la pente de la rampe d’accès au parking n'était pas connue tandis que la seconde a indiqué qu'un abri de 17 places protégées était obligatoire pour les deux villas. S'appuyant sur les différents préavis, le 13 novembre 2020, le Service de la construction (SeCA) a émis un préavis de synthèse défavorable et a invité les requérants à adapter leur dossier dans le sens indiqué. Le 18 décembre 2020, ceux-ci ont modifié leur projet en prenant en compte tant les remarques du SEn que celles du SPPAM. Suite à ces modifications, ces services spécialisés ont émis de nouveaux préavis, favorables avec conditions, le 25 janvier 2021, respectivement le 24 février 2021, de sorte que le SeCA a modifié son préavis de synthèse en conséquence le même jour. C. Vu la modification du projet, la Commune de Morlon a accordé, le 31 août 2021, une dérogation à la distance à la route privé affecté à l'usage commun afin de permettre l'implantation qui avait été exigée d'un abri de protection civile en sous-sol. D. Par décision du 27 octobre 2021, le Préfet du district de la Gruyère a accordé le permis de construire sollicité. Le même jour, il a entre autre rejeté l'opposition de B.________ et A.________. Examinant la distance prétendument insuffisante aux axes routiers, il a jugé que, du côté Est, celle-ci était respectée sauf pour la partie souterraine. La commune de Morlon ayant octroyé une dérogation pour
Tribunal cantonal TC Page 3 de 13 construction à distance illégale de la route privée à usage commun, le grief a été écarté. Pour le côté Ouest, il a été considéré que l'accès ne pouvait pas être envisagé comme une route dans la mesure où celui-ci ne dessert que la parcelle art. ggg. La Préfecture a estimé, dès lors, que la législation routière ne s'appliquait pas dans le cas d'espèce et a rejeté l'opposition sur ce point. Concernant l'absence de convention de report d'indice, le Préfet indique que la parcelle a été effectivement divisée depuis la mise à l'enquête du projet et qu'une mention de report d'indice a été inscrite au RF. La procédure a donc été correctement suivie. Au sujet de la hauteur des bâtiments, du moment que le SeCA avait retenu que la hauteur totale était respectée, l'autorité ne s'est pas écartée de cette analyse et a confirmé la conformité du projet sur ce point. A propos du non-respect des distances par rapport aux limites de fonds, il a été relevé que les propriétaires des art. fff et hhh avaient établis une convention de dérogation suite au préavis défavorable du SeCA, de sorte que les critiques des opposants n'avaient pas de consistance. Il s'est ensuite positionné sur le grief visant la dérogation à la pente de la toiture. A son avis, seuls 2 pans dérogent à la pente fixée dans le RCU et la dérogation est motivée par des motifs architecturaux et non pas dans le but de réaliser un appartement de plus. En outre, la différence de pente du toit n'est que peu perceptible. L'opposition a donc été rejetée sur ces questions. Concernant les distances en lien avec la protection incendie, la Préfecture a relevé que l'ECAB avait préavisé ce point favorablement en fixant des exigences quant à la résistance au feu des matériaux utilisés pour les revêtements de parois et de plafonds. Ainsi, moyennant le respect de ces conditions, le projet a été considéré comme étant conforme. Au sujet de la PAC, il a été souligné que le projet a été modifié suite au préavis du SEn et qu'un nouveau préavis favorable a été établi, de sorte que la question du bruit de l'installation ne se pose plus. Finalement, s'agissant de la conformité à la zone du type d'habitation choisi par les constructeurs, au contraire des recourants et à l'instar du SECa, le Préfet a estimé que le projet répondait à la définition d'habitation individuelle et qu'il était ainsi conforme à la zone dans laquelle il s'inscrivait. E. Agissant le 1er décembre 2021, les époux A.________ et B.________ ont contesté auprès du Tribunal cantonal les décisions préfectorales du 27 octobre 2021 et la décision communale du 31 août 2021 accordant la dérogation à la distance à la route, toutes décisions dont ils demandent l’annulation, sous suite de frais et dépens. Ils concluent au refus du permis de construire et de la dérogation. Ils requièrent en outre l’octroi de l’effet suspensif au recours (602 2021 82). A l’appui de leurs conclusions, les recourants font valoir que la route du côté Ouest entre dans le champ d'application de la LR dans la mesure où celle-ci est ouverte à circulation sans aucune restriction. En outre, il serait arbitraire de considérer que les chemins au Sud et le chemin à l'Est sont ouverts au public et affecté à l'usage commun mais que le tronçon Ouest ne le serait pas. Ils affirment également que la distance à l'axe de la route Ouest ne serait pas suffisante. Par ailleurs, les époux demandent la récusation de I.________, collaborateur technique du SMo. Ils soulignent que ce dernier aurait trouvé une entente avec l'architecte du projet en ce sens qu'il faudrait considérer la route litigieuse comme étant une route privée à usage privée car elle ne dessert qu'une seule parcelle. Ainsi, il se serait engagé auprès des intimés avant d'avoir reçu le dossier dans le cadre de la circulation cantonale. Considérant qu'il se serait forgé une opinion inébranlable à ce sujet, les recourants demandent de nouveaux préavis du SMo et du SeCA. D'autre part, ils affirment que la dérogation aux distances pour la route coté Est aurait été accordée en violation du droit d'être entendu. Celle-ci aurait été octroyée par la commune sur invitation de l'autorité intimée sans que l'intimé n'en fasse la demande et sans que les recourants en aient été avisés. En outre, la question même de l'octroi de la dérogation serait critiquable selon les recourants. La commune n'aurait
Tribunal cantonal TC Page 4 de 13 examiné le bien-fondé de celle-ci qu'au regard de la situation à l'Est de la parcelle en lien avec les constructions souterraines projetées et non dans son ensemble. La question de savoir s'il existait des circonstances exceptionnelles fondant l'octroi d'une dérogation n'aurait ainsi pas été examinée. En réalité, la commune n'aurait pas tenu compte du lourd impact du projet sur la sécurité du trafic, du fait que toutes les autres constructions du quartier respectent les distances à la route, que le projet doublera le trafic à cet endroit et qu'un futur élargissement des routes est compromis. En outre, aucune solution alternative n'aurait été examinée. F. Le 11 janvier 2022, le SMo indique qu'il n'y a aucune raison de remettre en question l'impartialité de I.________ dans la mesure où il est fréquent que les architectes consultent préalablement les autorités afin d'obtenir un avis préalable. Il ne s'agit en aucun cas d'un accord. Le service spécialisé ajoute qu'il n'y a pas de décision du Conseil communal affectant la route à un usage commun et qu'au contraire, celle-ci fait l'objet d'une servitude de passage en faveur des parcelles voisines. Cela tendrait à démontrer la volonté d'y limiter le trafic aux propriétaires riverains. Le 4 février 2022, la commune s'est déterminée en indiquant qu'elle estimait que les distances à l'axe de la route étaient respectées côté Est et qu'il s'agirait, du côté Ouest, d'un accès à une propriété privée et non d'une route. En outre, la dérogation à l'axe de la route, ne concernant qu'une partie enterrée du bâtiment, ne péjorerait pas la situation actuelle. Dans une détermination du 16 février 2022, les recourants rappellent que le tronçon à l'Ouest est inscrit au RF alors que les chemins ou routes privées à usage privées ne paraissent pas être inscrits en tant que tel. En outre, ils soulignent qu'il n'y a aucun panneau d'interdiction de circuler, aucune barrière, ni aucun obstacle qui permettrait de restreindre l'accès au tronçon litigieux. Ainsi, ils peinent à comprendre comment le SMo est arrivé à la conclusion qu'il pouvait s'agir d'une route à usage privé et restent perplexes quant à la teneur des échanges entre le collaborateur technique du SMo et l'architecte. G. La Préfecture de la Gruyère a indiqué, le 1er mars 2022, que les pièces versées au dossier étaient suffisantes pour appréhender la situation. C'est sur cette base et, selon elle, sans violation du droit d'être entendu, qu'elle a déterminé qu'une vision locale n'était pas nécessaire. Concernant la procédure de dérogation pour la distance à la route du côté Est, elle signale que les intéressés ne sont pas voisins directement concernés par la dérogation et n'avait, dès lors, pas à être entendus. Les voisins riverains n'auraient, pour leur part, pas recouru contre la décision préfectorale. H. Le 3 mars 2022, les propriétaires de la parcelle litigieuse ont produit leurs observations. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours dans son intégralité. Ils soulignent premièrement que leur désignation était erronée car le mémoire de recours ne vise que C.________ Sàrl et non pas les deux sociétés propriétaires du terrain. Concernant la route côté Ouest, ils indiquent qu'il s'agit d'un chemin comme mentionné au RF. Selon eux, cet accès ne peut pas être considéré comme ouvert au public dans la mesure où il fait l'objet de servitudes de passage uniquement en faveur des parcelles voisines et qu'aucune servitude générale n'a été constituée. Ainsi, la LR ne serait pas applicable concernant les distances à l'axe de la route. D'ailleurs, un seul endroit serait en dessous de la limite de 5 mètres fixées par le RCU de la commune. A ce sujet, une convention a été conclue entre les intimées et les propriétaires de l'art. jjj. Concernant la récusation de I.________, ils considèrent qu'il serait faux de prétendre que celui-ci se serait forgé une opinion inébranlable en donnant un avis. Ils estiment que cette demande de récusation est irrecevable. Concernant la route côté Est, ils affirment que le droit d'être entendu des recourants n'a pas été violé et que, quand bien même, il peut être réparé dans le cadre du recours devant le Tribunal cantonal.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 13 En outre, ils soulignent que la construction de l'abri PC a été rendue obligatoire par le SPPAM et qu'il répond à un intérêt public général. Ils ajoutent que des mesures de protection du trafic ont également été prises. A propos d'un éventuel élargissement de la route, ils indiquent que les arguments sont non motivés et non prouvés. Finalement concernant l'augmentation du trafic, ce grief serait sans fondement dans la mesure où la construction de six appartements aura lieu avec ou sans cette dérogation. A leur avis, le recours est mal fondé et l'octroi de l'effet suspensif ne se justifie pas. Le 10 mars 2022, la Cour de céans a été informée du changement de mandataire des propriétaires intimés. I. Par courrier du 16 mars 2022, les recourants reconnaissent l'erreur de désignation de la partie intimée. Ils renvoient aux arguments de leur détermination du 1er février 2022 pour le surplus et relèvent que les intimés n'allèguent aucun élément objectif permettant de constater que les ayantsdroits de la servitude ont la volonté de restreindre la circulation à des tiers à l'Ouest. Le 31 août 2022, le mandataire des recourants a fait savoir qu'il ne les représente plus dans la présente affaire. Il sera fait état des arguments, développés par les recourants à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. 1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits par des propriétaires voisins, destinataires de la décision préfectorale rejetant leur opposition - et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile - le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. c du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours. 1.2. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Le grief d'inopportunité ne peut être examiné par la Cour de céans que si une loi prévoit expressément ce motif (art. 78 al. 2 CPJA). Aucune question d'opportunité ne se pose en l'espèce. 2. 2.1. Les recourants soutiennent, tout d'abord, que l'accès côté Ouest serait assimilable à une route publique et non à un chemin privé. Ce faisant, la loi cantonale du 15 décembre 1967 sur les routes (LR) serait à leur avis applicable rendant le projet non conforme aux distances requises. 2.2. La loi sur les routes invoquée par les recourants est désormais abrogée et a été remplacée dès le 1er janvier 2023 par la loi cantonale du 5 novembre 2021 sur la mobilité (LMob, RSF 780.1). Selon l'art. 208 LMob relatif aux dispositions transitoires en matière de permis de construire, il est
Tribunal cantonal TC Page 6 de 13 prévu que "les demandes de permis de construire mises à l'enquête publique avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont traitées sur la base de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions". Or, selon l'art. 134 al. 1 LATeC, "les prescriptions sur les distances de la législation spéciale (qui comprennent les distances à la route) sont réservées". La LATeC ne donne donc pas directement la réponse à la question. Par conséquent, du moment que l'art. 208 LMob n'a pas fait l'objet de commentaire dans le message et a été accepté sans discussion par le Grand Conseil, sa portée n'est pas claire s'agissant du droit transitoire applicable à la question particulière des distances à la route. Compte tenu du contexte et du fait que l'art. 208 LMob fixe comme critère temporel la date de mise à l'enquête du projet de construction, on peut admettre néanmoins qu'un projet de construction mis à l'enquête publique avant l'entrée en vigueur de la LMob reste soumis aux anciennes règles (cas échéant sous réserve du respect de la lex mitior, si la nouvelle législation est plus favorable au constructeur). Du moment qu'en l'espèce, la mise à l'enquête publique du projet de construction remonte à juillet 2020, la nouvelle LMob n'est en principe pas applicable. Au demeurant, même si l'art. 19 LMob introduit certaines clarifications en instituant désormais des "routes privés à usage public", le principe qui conduisait à appliquer les règles des routes publiques aux "routes privées affectées à l'usage commun" selon l'art. 13 al. 1 LR demeure inchangé. La nouvelle législation se borne en effet à rendre plus difficile la fermeture par un propriétaire d'une route privée ouverte précédemment au trafic (cf. Message 2021-DAEC-126 du 17 août 2021 accompagnant le projet de loi sur la mobilité, ad art. 19), mais maintient la possibilité de reconnaître le caractère public d'une route privée, sans décision spéciale d'affectation au domaine public. 2.3. Selon l'ancien art. 13 al. 1 LR, les routes privées affectées à l'usage commun sont des routes appartenant à des particuliers ou des collectivités, construites sur des fonds privés et ouvertes au public. L'art. 19 al. 1 LMob prévoit pour sa part qu'une route privée est d'usage public lorsque: a) cela découle d'une inscription au registre foncier; b) son accès au public est fondé sur des documents ou des plans officiels; ou c) elle est réputée accessible au public, en raison d'un intérêt public ou d'une utilisation sans opposition pendant au moins deux ans. Selon la jurisprudence, il y a lieu de retenir une conception large de la notion de route publique. Ainsi, les places, les ponts, les tunnels, etc. sont à considérer comme routes au sens de la Loi sur la circulation routière (LCR; RS 741.01 ; ATF 86 IV 29 consid. 2). Le facteur déterminant n'est pas de savoir si la surface de la route est en propriété privée ou publique, mais si elle est utilisée pour la circulation générale et si son usage est possible pour un groupe indéterminé de personnes, même si son utilisation est limitée (ATF 104 IV 105 consid. 3 ; 148 IV 30 consid. 1.4). Ainsi, le critère déterminant n'est pas celui de la propriété privée ou publique de la route, mais le fait qu'elle serve au trafic général. Tel est le cas si la route est mise à disposition d'un cercle indéterminé de personnes (arrêt TF 2A.194/2006 du 3 novembre 2006; TC FR 501 2021 59 du 22 février 2022 consid. 2.2). Les routes publiques sont des voies de communication et espaces utilisables pour la circulation de tous les usagers ou certains d'entre eux, qui ne sont pas réservés exclusivement à un usage privé. Une route est ouverte à la circulation publique lorsqu'elle est mise à disposition d'un cercle indéterminé de personnes même si son usage est limité par la nature de la route ou par le mode ou le but de son utilisation. Peu importe que la route ait un but particulier (par exemple qu’elle conduise à une église ou à une école) ou soit réservée à une certaine catégorie d'usagers (par exemple aux cyclistes ou aux automobilistes seulement); il suffit qu'un espace soit à la disposition d'un cercle
Tribunal cantonal TC Page 7 de 13 indéterminé de personnes. Une route de quartier, même en construction, est une route publique, surtout lorsqu’aucun panneau ne restreint son accès et même si, du fait qu’elle est en construction, elle est en pratique utilisée davantage par les piétons que par les véhicules. En somme, la notion de route publique doit être interprétée extensivement, et comprend non seulement les voies de communication proprement dites, mais encore tout espace sur lequel on circule, notamment les places de parc ou esplanades, sans égard au fait qu'elles ont un accès unique (BUSSY/RUSCONI ET AL., Code suisse de la circulation routière, 4e éd., 2015, art. 1 LCR n. 2.1 ss). Le caractère public d'une route ne dépend pas de la volonté du propriétaire, mais de l'usage qui en est fait. La notion de route publique s'applique ainsi à des parcelles de bien-fonds appartenant aussi bien à des personnes physiques ou morales qu'à des corporations publiques – notamment les communes – et à des établissements de droit public (BUSSY/RUSCONI ET AL., art. 1 LCR n. 2.5). Pour sa part, le caractère privé d'une route ou d'une place n'est en principe admis que si la circulation en mouvement ou à l'arrêt n'y est pas ouverte par la volonté expressément manifestée de l'ayant droit. Cette manifestation se fera soit par une clôture (barrière, chaîne, etc.), soit par une interdiction signalée, soit en déposant des objets. Ainsi, à défaut de recourir à la pose d'une clôture, le propriétaire qui veut protéger son fonds contre le passage ou le stationnement abusif de véhicules doit obtenir une décision de l'autorité interdisant ou restreignant la circulation ou le parcage sur ses routes, chemins ou places, décision comportant le droit d'installer le signal officiel correspondant (BUSSY/RUSCONI ET AL., art. 1 LCR n. 2.3, 3.2, 3.3 et 3.4). Pour déterminer si une route est publique ou non, est décisif le fait que celle-ci ne serve pas exclusivement à l'usage privé, mais à un cercle indéterminé de personnes qui ne sont pas liées entre elle ou avec l'ayant-droit par des rapports personnels ou juridiques (arrêt TC FR 602 2015 43 du 18 janvier 2016 consid. 3; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrecht, Vol. I, 2e éd. 2002, n. 167). 2.4. Dans le secteur litigieux, il ressort du portail cartographique que E.________ est un chemin de servitude. Le planificateur communal n'a pas affecté expressément ce tronçon de route à l'usage commun. Cependant, comme il a été dit ci-dessus, cette situation n'est pas déterminante. En l'occurrence, la Cour de céans constate que l'accès à ce chemin n'est pas limité aux seuls ayantsdroit de la servitude; aucune manifestation de volonté reconnaissable de leur part (interdiction, barrière..) ne restreint son utilisation par des tiers. Partant, du moment que tout un chacun peut emprunter ce chemin avec un véhicule, on doit constater qu'il s'agit, en réalité, d'une route publique de fait puisqu'elle est ouverte au trafic, quand bien même celui-ci est faible. En particulier, on doit remarquer que le tronçon de route litigieux dessert six parcelles et que, de chaque côté (Ouest et Est) de l'embranchement qu'il forme, il constitue un chemin d'accès au sens de la norme VSS 640.045 sur lequel se raccordent les accès riverains des différents immeubles. Ce chemin d'accès est assimilable à une route privée affectée à l'usage commun au sens de l'art. 1 al. 1 let. b LR, respectivement à une route privée d'usage public au sens de l'art. 19 al. 1 let. c LMob, et doit respecter par conséquent les règles applicables aux routes publiques, notamment quant aux distances à la route. Il faut remarquer d'ailleurs que le plan d'implantation du 17 mars 2021 produit par les intimés (voir ci-dessous) montre clairement la limite de construction de 7.00 mètres calculée à compter de l'axe de la route. C'est donc à tort qu'il a été prétendu, de manière générale, que l'embranchement Ouest de E.________ serait une simple route privée, soustraite aux dispositions régissant les routes publiques. 2.5. Cela étant, il ressort du même plan d'implantation, que la distance des constructions à la route est inférieure à 7.00 de l'axe de la chaussée seulement dans la partie finale de E.________, à un
Tribunal cantonal TC Page 8 de 13 point où cette voie d'accès ne dessert plus que l'art. ggg, propriété des recourants. Partant, la question qui se pose n'est pas tant celle de savoir si E.________ est une route privée d'usage public (ce qu'il est) que celle de déterminer si, concrètement, à hauteur de la construction litigieuse, ce chemin n'est pas devenu le simple accès riverain de l'art. ggg. L'accès riverain est l'équipement de détail qui assure le raccordement concret d'un bâtiment principal au réseau routier. Il est caractérisé par le fait qu'il ne sert et ne peut servir qu'à l'accès à la construction qu'il connecte. Il perd cette caractéristique pour devenir un chemin d'accès ou une route de desserte s'il raccorde plusieurs bâtiments principaux, fussent-ils bâtis sur la même parcelle. L'accès riverain est une voie purement privée qui échappe au champs d'application de la LR ou de la LMob même si l'accès n'est pas expressément restreint par une manifestation de volonté du propriétaire dès lors qu'il est patent pour tout utilisateur qu'il ne sert qu'au cercle déterminé des personnes liées au bâtiment. Si, par définition, l'accès riverain est obligatoirement implanté sur la parcelle où est construit le bâtiment qu'il raccorde, il peut, selon les circonstances, se prolonger sur une parcelle voisine en étant au bénéfice d'un droit de passage, le critère restant la desservance de la construction qu'il équipe. 2.6. En l'occurrence, l'accès riverain du bâtiment des recourants s'inscrit dans le prolongement direct de E.________. Il tombe sous le sens que ce dernier ne s'étend pas, en tant que route publique, jusque devant la porte d'entrée de leur maison. Du moment qu'il est admis que la nature d'une route privée d'usage public ne dépend pas des droits réels dont peut se prévaloir le propriétaire, mais de l'affectation de la voie en cause, il n'est pas erroné d'estimer au vu de la photographie aérienne ci-dessous que l'accès riverain de la maison ne s'arrête pas à la limite de la parcelle ggg, mais se prolonge quelques mètres au sud, au moins jusqu'à l'accès riverain de la maison sise sur la parcelle jjj. En effet, à compter de ce point et vers le nord, la voie existante dessert exclusivement la maison des recourants, qui bénéficient du droit de passage, et ne peut servir à autre chose. Il n'y a ainsi aucune raison de considérer qu'il s'agit encore d'un chemin à assimiler à une route publique et d'y appliquer les règles de droit public sur les distances à la route. Il s'agit d'une pure voie privée. Il apparaît par conséquent qu'à l'endroit où la construction des intimées se situe à moins de 7.00 mètres de l'axe du chemin (voir plan de situation), ledit chemin constitue déjà l'accès riverain de la maison des recourants, soit une route purement privée, de sorte que les constructeurs voisins n'avaient pas à respecter une distance minimale à la route. Cette constatation confirme le renseignement que le collaborateur du SMo a donné en son temps à l'architecte des intimées. Il n'y a ainsi aucune violation de la LR, respectivement de la LMob, dans l'implantation des constructions sur le côté Ouest de la parcelle fff RF. Par ailleurs, du moment qu'il n'y a pas de règle de distance particulière à observer par rapport à l'accès riverain en cause, seule est applicable la distance des constructions à la limite de parcelle, fixée à 5.00 mètres par le règlement communal d'urbanisme (RCU). Or, dans ce contexte, les intimées ont obtenu du propriétaire de l'art. jjj une dérogation leur permettant de construire à 4.41 mètres de la limite du fonds. Cette dérogation qui s'appuie sur l'art. 133 LATeC est parfaitement valable. La construction échappe donc à la critique également du point de vue de la distance à la limite de parcelle.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 13 3. 3.1. Dans un grief suivant, les recourants contestent le bien-fondé de la dérogation concernant les distances à la route côté Est. En effet, la pertinence de la dérogation aurait été analysée uniquement en lien avec la situation à l'Est de la parcelle. Selon les recourants, l'examen aurait dû porter sur la construction projetée dans son ensemble. La commune et l'autorité intimée n'auraient notamment pas tenu compte du lourd impact sur la sécurité du trafic à cet endroit ni du fait que toutes les autres parcelles du quartier respectent les distances à la route. Les besoins futurs et présents d'élargissement de la route n'auraient également pas été pris en considération. Finalement, aucune solution alternative n'aurait été examinée. Par conséquent, cette dérogation aurait été octroyée en violation de l'art. 148 LATeC et de l'art. 119 al. 1 LR. 3.2. Selon l'art. 94 al. 3 LR, "des dérogations peuvent être accordées, par la Direction pour les routes cantonales, par le conseil communal pour les routes communales, lorsqu'elles sont justifiées par des circonstances spéciales, qu'elles ne sont pas contraires à l'intérêt public et ne causent pas de préjudice aux voisins. Ceux-ci sont préalablement entendus". Les dispositions exceptionnelles ou dérogatoires, telles que l'art. 94 al. 3 LR, ne doivent pas nécessairement être interprétées de manière restrictive, mais selon les méthodes d'interprétation ordinaire. Une dérogation importante peut ainsi se révéler indispensable pour éviter les effets rigoureux de la réglementation ordinaire. En tous les cas, la dérogation doit servir la loi ou, à tout le moins, les objectifs recherchés par celle-ci. L'autorisation exceptionnelle doit permettre d'adopter une solution reflétant l'intention présumée du législateur s'il avait été confronté au cas particulier. L'octroi d'une dérogation suppose tout d'abord une situation exceptionnelle et ne saurait devenir la règle, à défaut de quoi l'autorité compétente pour délivrer des permis de construire se substituerait au législateur cantonal ou communal par le biais de sa pratique dérogatoire. Il implique ensuite une pesée entre les intérêts publics et privés de tiers au respect des dispositions dont il s'agirait de s'écarter et les intérêts du propriétaire privé à l'octroi d'une dérogation, étant précisé que des raisons purement économiques ou l'intention d'atteindre la meilleure solution architecturale, ou une utilisation optimale du terrain, ne suffisent pas à elles seules à justifier une dérogation (arrêts TF 1C_279/2018 du 17 décembre 2018 consid. 4.1.3 ; 1C_458/2011 du 29 février 2012 consid. 4.4 et les références citées). En revanche, l'autorisation dérogatoire se justifie lorsque l'application d'une prescription irait à l'encontre du but visé ou causerait au propriétaire un préjudice excessif (ATF 117 Ib 125 consid. 6d; arrêt TC FR 602 2008 117 du 15 juin 2010 consid. 4b). De même, l'inadéquation des prescriptions légales à la forme, la situation ou la topographie d'une parcelle pourrait en principe fonder la délivrance d'une dérogation. Il en irait de même lorsque la solution strictement légale aurait pour effet la réalisation d'un ouvrage mal intégré ou disharmonieux (arrêts TC FR 602 2017 98 du 13 février 2018 consid. 4a; TA FR 2A 01 8 du 13 mars 2001 consid. 3; pour le tout, TC FR 602 2011 43 du 8 février 2012 consid. 5). S'agissant plus spécifiquement d'une dérogation à la distance à la route, Il ne s'agit pas de permettre une utilisation optimale de la parcelle, mais bien de moduler la construction en fonction de besoins objectifs, qui, à défaut de dérogation, ne pourraient pas être satisfaits. Du moment que les buts assignés à la règle concernant la distance à la route sont respectés - visibilité suffisante, absence d'ombre excessive, limitation des nuisances (cf. art. 93 al. 2 LR) auquel on peut ajouter l'éventuelle nécessité de garder une bande de terrain non construite en vue de l'agrandissement de la route les circonstances spéciales de l'art. 93 al. 4 LR peuvent aussi consister à permettre des
Tribunal cantonal TC Page 10 de 13 aménagements utiles, qui, sinon, ne trouveraient pas leur place dans le projet de construction (arrêt TC FR 602 2021 55/57 du 1er novembre 2021 consid. 4). 3.3. Dans ses observations du 4 février 2022, la commune, qui a accordé la dérogation, a indiqué les circonstances spéciales justifiant en l'espèce l'octroi de cette autorisation exceptionnelle. En effet, la dérogation ne concernant qu'une partie enterrée du bâtiment ne péjore en aucun cas la situation actuelle, que ce soit du point de vue de la sécurité des usagers de la route et des dessertes, mais également du point de vue des voisins et futurs résidents du projet, s'agissant de leur bienêtre. Le SPPAM avait rendu un premier préavis défavorable considérant que la construction d'un abri de 17 places protégées était obligatoire. A cette fin, les plans ont été adaptées et un préavis favorable a été rendue par cette autorité le 24 février 2021. Dans son préavis du 2 octobre 2020, s'agissant de la sécurité du trafic, le SMo a indiqué que le projet était conforme à la législation en vigueur. 3.4. A l'examen des plans et pareillement à la commune, la Cour estime elle aussi que des circonstances objectives justifient l'octroi de la dérogation. En effet, on ne peut que constater que la dérogation en question porte sur la distance à la route d'un abri PC, répondant à une exigence d'intérêt public, situé en sous-sol. Il ne s'agit pas de favoriser une utilisation optimale du terrain, mais d'éviter de saboter les possibilités de construire sur un terrain en zone à bâtir par des exigences déraisonnables en matière de distance à la route. A cet égard, il faut prendre acte de la nature de cette route. Il s'agit d'un simple chemin d'accès qui ne dessert que peu d'utilisateurs potentiels et dont le trafic est très faible. Vu l'étroitesse du chemin, il est exclu d'y circuler rapidement, de sorte qu'à l'instar du SMo, on doit reconnaître que la sécurité routière n'est pas mise en péril par une dérogation pour une construction en sous-sol. En outre, il sied de relever que contrairement à ce que soutiennent les recourants, la nécessité d'élargissement de cette route n'est – et de loin – pas démontrée. Au contraire, s'agissant d'une route privée faisant l'objet de servitudes, ce type d'aménagement ne répond pas aux mêmes logiques qu'une route communale. Ainsi, aucune raison objective ne permet d'affirmer qu'un quelconque élargissement puisse être envisagé, bien au contraire. Pour le surplus, et comme la Préfecture l'a justement mentionné, la création des places de parc du côté Est ne nécessite pas de dérogation, pour autant qu'elles soient simplement limitées par un marquage au sol et qu'aucun muret ou autre construction ne soit nécessaire à leur réalisation (cf. arrêt TF 1C_210/2011 du 29 novembre 2011 consid. 5; TC 602 2010 71 et 73 du 21 mars 2011 consid. 3c). Sans pertinence, ce grief doit être écarté. 3.5. Les recourants se plaignent également d'une violation de leur droit d'être entendus dès lors que la dérogation a été accordée sans que les intimés ne la requièrent expressément par le biais de la demande de permis de construire. Elle aurait été octroyée par la Commune sur invitation de l'autorité intimée par courrier du 14 juillet 2021. Ainsi, les recourants n'auraient pas été consultés à ce sujet et, partant, la procédure en matière de dérogation aurait été viciée. Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; 135 I 187 consid. 2.2). Garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de se prononcer et d'offrir des preuves
Tribunal cantonal TC Page 11 de 13 pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes et de participer à l'administration des preuves essentielles lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 et les références citées). Une violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque l'autorité de recours dispose d'un pouvoir de cognition aussi étendu, en fait et en droit, que celui de l'autorité inférieure et qu'il n'en résulte aucun désavantage pour le recourant. En principe, la guérison d'une violation d'une disposition de procédure est cependant exclue lorsqu'il s'agit d'une violation particulièrement importante et elle doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2). Une réparation de la violation du droit d'être entendu par l'autorité de recours peut néanmoins se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2; arrêt TF 1C_265/2009 du 7 octobre 2009); En l'espèce, les éventuelles irrégularités quant au respect des aspects formels soulevés par les recourants ne suffisent toutefois pas encore à justifier l'annulation du permis de construire en vue d'une nouvelle mise à l'enquête. Les dispositions, qui prévoient l'indication des dérogations requises dans l'avis d'enquête publique, ne sont que des prescriptions d'ordre dont l'inobservation n'entraîne pas automatiquement la nullité de la mise à l'enquête ni de la décision d'octroi du permis; elles pourraient tout au plus entraîner une telle conséquence si le défaut de cette indication avait empêché les voisins de faire valoir leurs droits par la voie de l'opposition (arrêt TF 1C_533/2012 du 12 septembre 2013; 1C_112/2007 du 29 août 2007 consid. 8 et l'arrêt cité publié in RDAF 1978 p. 53 consid. 2), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Par conséquent, une éventuelle informalité en la matière a été réparée devant le Tribunal cantonal où les recourants ont pu expliquer en détail leur point de vue sur ces questions. 4. 4.1. Selon l'art. 21 al. 1 CPJA, la personne appelée à instruire une affaire, à prendre une décision ou à collaborer à la prise de celle-ci doit se récuser, d'office ou sur requête, notamment si elle se trouve avec une partie dans un rapport d’amitié étroite ou d’inimitié personnelle, d’obligation ou de dépendance particulière (let. e) ou si des motifs sérieux sont de nature à faire douter de son impartialité (let. f). De manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour les autorités judiciaires. Contrairement à l'art. 30 al. 1 Cst., l'art. 29 al. 1 Cst. n'impose pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal des fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas, dès lors que l'autorité s'exprime avec la réserve nécessaire, de conclure à l'apparence de la partialité et ne sauraient justifier une récusation, au risque sinon de vider de son sens la procédure administrative (ATF 140 I 326 consid. 5.2; 137 II 431 consid. 5.2 et les références citées; arrêt TF 1C_663/2019 du 25 mai 2020 consid. 3.1). Une autorité, ou l'un de ses membres, a en revanche le devoir de se récuser lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel dans l'affaire à traiter, qu'elle manifeste expressément son antipathie envers l'une des parties ou s'est forgée une opinion inébranlable avant même d'avoir pris connaissance de tous les faits pertinents de la cause. A cet égard, une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière (arrêts TF 2C_238/2018 du 28 mai 2018 consid. 4.2; 8C_639/2009 du 9 octobre 2009 consid. 5.1).
Tribunal cantonal TC Page 12 de 13 4.2. Ainsi, dans le cadre d'une procédure de permis de construire, il est normal – voire évident – que la personne qui mène un projet puisse s'informer auprès du service spécialisé des attentes et des exigences posées par la loi en lien avec la demande de permis. En l'occurrence, rien ne permet d'établir que le contact pris entre l'architecte et le collaborateur du SMo dépassait ce cadre. Par ailleurs, faute d'être une autorité de décision, le SMo ne pouvait pas, de toute manière, donner des assurances allant au-delà du simple renseignement. Mal fondé, le grief de violation du devoir de récusation formulé par les recourants s'avère ainsi sans pertinence. 5. 5.1. Il résulte de ce qui précède que le recours (602 2021 180), mal fondé, doit être rejeté. L'affaire étant jugée au fond, la requête d'octroi de l'effet suspensif (602 2021 182) devient sans objet. 5.2. Il appartient aux recourants qui succombent de supporter solidairement les frais de procédure en application de l'art. 131 CPJA. Il leur incombe également de verser une indemnité de partie aux intimées, qui obtiennent gain de cause et qui ont fait appel aux services successifs de deux avocats pour défendre leurs intérêts (art. 137 CPJA). Compte tenu des listes de frais produites par leurs mandataires, il y a lieu d'allouer une indemnité de CHF 5'757.30 composée d'un montant de CHF 4'897.80 (y compris CHF 172.30 de TVA) pour les services de Me Pierre Mauron et d'un montant de CHF 859.50 (y compris CHF 61.45 de TVA) pour ceux de Me Christophe Tornare. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 13 de 13 la Cour arrête : I. Le recours (602 2021 180) est rejeté. Partant, la décision préfectorale du 27 octobre 2021 et la dérogation communale du 31 août 2021 sont confirmées. II. La requête tendant à l'octroi de l'effet suspensif (602 2021 182), devenue sans objet, est rayée du rôle. III. Les frais de procédure sont mis solidairement, par CHF 2'500.-, à la charge des recourants. Ils sont compensés avec l'avance de frais effectuée. IV. Un montant de CHF 5'757.30, TVA comprise, à verser aux intimées à titre d'indemnité de partie est mis solidairement à la charge des recourants. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 24 janvier 2023/cpf/jbh Le Président : La Greffière-stagiaire :