Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2015 43 602 2015 44 Arrêt du 18 janvier 2016 IIe Cour administrative Composition Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Josef Hayoz Greffier-stagiaire: Simon Murith Parties A.________, recourant, représenté par Me Valentin Aebischer, avocat
contre PRÉFET DU DISTRICT DE B.________, autorité intimée, CONSEIL COMMUNAL DE C.________, autorité intimée, D.________ SA, intimée Objet Aménagement du territoire et constructions Recours du 1er juin 2015 contre la dérogation du 23 décembre 2014 et la décision du 30 avril 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 14 considérant en fait A. La société E.________ SA, actuellement renommée D.________ SA, à F.________, société de capitaux de la branche immobilière, est propriétaire de l’art. ggg du registre foncier (ci-après: le RF) de commune de C.________, lequel est divisé en l’art. ggg A et l’art. ggg B. Cette parcelle se situe dans la zone résidentielle à faible densité du plan d’aménagement local de la commune. La société avait déposé en 2012 une demande de permis de construire sur ce fonds pour un chalet de deux appartements avec garages et couvert à voiture, affectés à la résidence secondaire (dossier de demande de permis de construire n° hhh). Le permis de construire, qui avait été accordé par le Préfet du district de B.________ le 21 décembre 2012, a été annulé, sur recours, par le Tribunal cantonal le 3 juillet 2013 en raison d'une violation des normes sur les résidences secondaires (arrêt TC FR 602 2013 31). B. Le 1er mai 2014, la société requérante a déposé, pour la parcelle ggg RF, un nouveau projet reprenant le précédent, mais affectant les deux appartements à la résidence principale (dossier de demande de permis de construire n° iii). Confié à la société J.________ SA, à Bulle, et à son architecte K.________, également vicesyndic de la commune, ce projet a été mis à l’enquête publique une première fois par publication dans la Feuille officielle. Il a fait l’objet d’une opposition de A.________, propriétaire de la parcelle voisine, art. lll RF, le 2 juin 2014. Pour l’essentiel, l’opposant a fait valoir que les distances du projet à la route étaient insuffisantes. Il a relevé que les véhicules voulant accéder aux garages devront obligatoirement manœuvrer et empiéter sur sa propriété et que la présence d’un mur côté sud empêchera toute visibilité pour les véhicules sortants. La demande de permis de construire a obtenu des préavis favorables de la commune et des différents services spécialisés de l'Etat à l'exception du Service de la mobilité (SMo) et du Service des constructions et de l'aménagement (SeCA). Le SMo a préavisé défavorablement le projet en raison du nombre de places de stationnement, de l’absence de dérogation à la distance à la route privée ainsi qu'en raison des difficultés de manœuvre d’accès et de visibilité dues à l’emplacement des cases de stationnement en bordure de la route. Pour sa part, le SeCA s'est prononcé négativement en tenant particulièrement compte du préavis défavorable du SMo. Pour le surplus, il a réservé l’art. 6 de l’ordonnance du 22 août 2012 sur les résidences secondaires (RO 2012 4583), laquelle a désormais été remplacée par la loi fédérale du 20 mars 2015 sur les résidences secondaires (RS 702), entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Par décision du 20 juin 2014, le Service de l'environnement a autorisé la société requérante à effectuer des travaux de forage pour sondes terrestres verticales. C. Invitée le 6 août 2014 par le préfet à se déterminer sur les suites qu’elle entendait donner à son projet au vu des préavis défavorables du SMo et du SeCA, la société requérante a indiqué par courrier du 19 août 2014 qu’elle s’étonnait des préavis défavorables, dès lors que ses plans étaient identiques à ceux du projet initial – exception faite de la source d’énergie du chauffage – et que les préavis du SMo et du SeCA avaient été favorables pour ce denier. Elle a également souligné que la topographie très pentue des lieux compliquait la mise en place des garages et places de stationnement, tandis que la voiture était le seul moyen pour accéder au chalet.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 14 D. Suite au préavis défavorable du SMo, il a été demandé à la société requérante de mettre à l’enquête une dérogation à la distance à la route privée, conformément à l'art. 119 de la loi cantonale du 15 décembre 1967 sur les routes (LR; RSF 741.1), ce qu’elle a fait le 17 octobre 2014 en joignant un justificatif des places de stationnement fondé sur l’art. 36 du règlement communal d’urbanisme (ci-après: RCU). Dans sa requête, elle a précisé que l’accès à la propriété n’était possible que par les garages, que la distance légale requise (7.00 mètres) n’était pas réalisable en l’espèce car elle obligerait à enfoncer la construction dans le talus, qu’une hauteur de sous-sol supérieure à la normale avait déjà été prévue pour minimiser, autant que possible, l’impact de la dérogation et que, vu la distance projetée (5.50 mètres), le rayon de braquage (7.00 mètres) rendait l’accès au garage techniquement possible. Elle a souligné qu’au demeurant, cet aménagement pouvait améliorer la circulation, puisque la route étroite serait élargie sur 22.00 mètres de long. Cette demande de dérogation a été mise à l’enquête publique par parution dans la Feuille officielle. Par ailleurs, le Conseil communal en a également avisé les propriétaires voisins par lettre recommandée du 13 novembre 2014, conformément aux art. 147 et 148 de la loi cantonale du 2 décembre 2008 sur l’aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1) et à l’art. 101 de son règlement d’exécution du 1er décembre 2009 (ReLATeC; RSF 710.11), en précisant que la distance légale requise de 7.00 mètres entre l’axe de la route et les limites de la construction envisagée n’était pas réalisable en l’espèce vu la situation topographique. A.________, opposant à la demande de permis de construire, s'est opposé également à la demande de dérogation. Reprenant les critiques relatives à la distance à la route déjà émises lors de sa première opposition, il a invoqué en outre la nuisance importante que génèrera la construction pour le vis-à-vis et la gêne d’ensoleillement sur sa terrasse provoquée le matin par l’ombre du bâtiment projeté. Enfin, il a fait valoir que la société requérante pouvait, sans préjudice, concrétiser son projet sur l’autre pan de sa parcelle, à savoir sur l’art. ggg A RF. E. Par décision du 23 décembre 2014, le conseil communal a accordé la dérogation pour la construction à distance illégale de la route et rejeté implicitement l’opposition concernée. Il a rappelé, s’agissant d’une route privée, que chaque propriétaire avait, en charge et en droit, une servitude de passage inscrite au RF. F. Par décision du 30 avril 2015, le préfet a rejeté l’opposition du 26 mai 2014 et délivré le permis de construire. Concernant la distance à la route, il a relevé qu’il ne lui appartenait plus de se prononcer à ce sujet, dès lors qu’une dérogation avait été accordée le 23 décembre 2014 par le conseil communal. S’agissant de la perte d’ensoleillement invoquée par l’opposant, le préfet a jugé que, dans la mesure où le projet était conforme à la zone et respectait les dispositions légales, les voisins ne pouvaient pas se plaindre d’une gêne ou d’une diminution de l’ensoleillement. A cet égard, il a précisé que les distances limites aux fonds voisins étaient déjà censées garantir un minimum d’air, de soleil et de lumière. Or, la distance minimale de cinq mètre conformément à l’art. 16 ch. 5 RCU était respectée en l’espèce et garantissait donc un ensoleillement suffisant. Enfin, il a précisé que les distances à la route ne servaient pas à protéger l’ensoleillement, mais uniquement la sécurité du trafic. Le même jour, le préfet a délivré le permis de construire sollicité, sous réserve de certaines conditions, en constatant que la construction projetée était conforme aux dispositions légales et réglementaires.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 14 G. Agissant le 1er juin 2015, A.________ a contesté la décision de dérogation à la distance à la route du 23 décembre 2014, le rejet de son opposition par la décision préfectorale du 30 avril 2015 et l’octroi du permis de construire à la société requérante auprès du Tribunal cantonal, en concluant, sous suite de frais et dépens, à leur annulation. A l’appui de ses conclusions, le recourant invoque une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents, en ce sens qu’il n’a pas été constaté que K.________, architecte mandaté par la société requérante, était simultanément vice-syndic de la commune sur le territoire de laquelle cette société souhaitait construire son projet et qu'il devait dès lors se récuser dans cette affaire, notamment lorsque le conseil communal a accordé la dérogation le 23 décembre 2014. De même, il n’a pas été établi si le précité avait un lien de parenté avec M.________, administrateur communal, au quel cas la récusation de ce dernier aurait également été nécessaire. Sous l’angle de la constatation inexacte et incomplète des faits, le recourant relève encore que la dérogation du 23 décembre 2014 permet une distance de 5.50 mètres entre l’axe de la route et la construction envisagée. Or, il soutient que, selon les plans produits, cette distance correspond certes à celle jusqu’aux portes de garage, mais pas à celle jusqu’au mur du couvert de deux places côté nord, lequel se situe à 4.50 mètres de l’axe de la route, ni à celle jusqu’au mur de soutènement côté sud, lequel est à 2.50 mètres de l’axe de la route. Enfin, toujours sous l'angle des faits, le recourant prétend que les autorités inférieures n’ont pas tenu compte de la très mauvaise visibilité et de la dangerosité pour la circulation que présente la sortie du garage projeté, laquelle n’a subi aucun changement malgré le préavis pourtant défavorable du SMo. En prolongement des griefs indiqués ci-dessus, le recourant fait valoir la violation de l’art. 26 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administration (CPJA; RSF 150.1), de l’art. 65 de la loi cantonale du 25 septembre 1980 sur les commune (LCo; RSF 140.1) et des art. 25 ss de son règlement d’exécution du 28 décembre 1981 (ReLCo; RSF 140.11). En effet, rien n’atteste que K.________ et M.________ n’ont pas pris part à la décision d’octroi de la dérogation à la distance à la route privée, malgré leur intérêt personnel au projet litigieux. Il en conclut que cette dérogation doit être déclarée nulle. De plus, le recourant estime que, sur le fond, la dérogation litigieuse contrevient aux art. 115 ss LR et aux art. 148 et 149 LATeC. A cet égard, il précise qu’en tant qu'exception à la règle, une dérogation ne peut être accordée par l’autorité compétente qu’après avoir identifié l’existence de circonstances particulières et mené une pondération complète de tous les intérêts privés et publics en présence. Or, à son avis, la commune n’a pas effectué convenablement cette pesée des intérêts, de laquelle il aurait dû ressortir que les intérêts privés (droits de propriété du recourant) et publics (sécurité routière) primaient sur l’intérêt à l’octroi de la dérogation, et qu’elle n’a pas établi de circonstances particulières qui justifieraient le contraire. Le recourant en déduit que son droit d’être entendu a été bafoué, à tout le moins que la commune a abusé de son pouvoir d’appréciation. Il souligne également que la distance entre l’axe routier et certaines parties du projet, qui se réduit parfois à 2.50 mètres, ne respecte pas la distance de 5.50 mètres permise par la dérogation. Enfin, le recourant allègue que l’accès à la résidence projetée déroge à l’art. 61 al. 4 ReLATeC, la distance entre la porte du garage et la route n’étant pas suffisante pour qu’un véhicule entrant n’attende pas sur la voie ouverte au public. Il précise qu’il faut également tenir compte des normes VSS, auxquelles renvoie l’art. 61 al. 1 ReLATeC. Or, d’une part, en raison de la faible longueur du chemin d’accès à la route ouverte au public et de sa forte déclivité, la norme VSS SN 640 291 A serait violée. D’autre part, le mur de soutènement qui prolonge la façade sud du projet ne permet
Tribunal cantonal TC Page 5 de 14 qu’une visibilité d’un peu plus d’un mètre, contrairement aux exigences prévues par l’art. 93a LR et la norme VSS SN 640 273 A. H. Invité à se déterminer sur le recours, le préfet s’est référé, le 8 juillet 2015, à sa décision du 30 avril 2015, sans formuler de remarque particulière. Dans ses observations du 23 juillet 2015, la commune a proposé le rejet du recours. Concernant le grief de récusation, elle précise que l’architecte mandaté pour le projet litigieux, K.________, n’entretient aucun lien de parenté avec l’administrateur communal, M.________. Produisant un extrait du PV de la séance du conseil communal du 23 décembre 2014, elle indique également que, même s’il est effectivement le vice-syndic de la commune, K.________ s’était récusé lorsque le conseil communal a statué sur la dérogation de la distance à la route. Concernant cette dernière, le conseil communal souligne avoir statué sur la base des plans et en avoir déduit que la distance entre la limite de propriété et les portes du garage est de 6.10 mètres – contrairement aux 5.50 mètres mentionnés par le recourant – que le mur de soutènement suit le terrain naturel et ne péjore ni la visibilité ni la sécurité, et enfin, que les murs nord et sud servant à reprendre la poussée des terres de talus, sont, de par leur rôle, nécessaires, quel que soit l’emplacement du chalet et seront construits à la même hauteur que le talus existant. Quant à l’épingle de la route en aval, marquée par une forte déclivité et un manque de visibilité, il a été remarqué par la commune qu’elle oblige les conducteurs à réduire leur vitesse en conséquence, comme le prouve l’absence d’accident entre 2004 et 2009, de sorte que la sécurité routière n’est pas mise en danger par la réalisation du chalet. Pour ces raisons, et aussi par souci d’égalité de traitement entre les propriétaires du quartier, la commune a estimé qu’il se justifie d’octroyer la dérogation litigieuse à la société requérante, ce d’autant plus que celle-ci a fait un maximum d’effort pour reculer sa construction et qu’il n’existe aucune alternative. I. Le 21 juillet 2015, le Juge délégué à l’instruction du recours a procédé à une inspection des lieux en présence du mandataire du recourant, de l'administrateur de la société intimée et de son architecte ainsi que des représentants de la commune. A cette occasion, l'architecte, auteur du projet, a précisé que le talus rocheux empêchait de construire plus en profondeur et qu’il était, partant, impossible de ne pas déroger à certaines normes. S’agissant des manœuvres qui risqueraient d’empiéter sur la parcelle du recourant, une démonstration des problèmes d’accès a été effectuée par rapport à un chalet en amont présentant des similitudes. Il a été constaté qu’un véhicule placé perpendiculairement ne dépassait pas de la route et qu’il devait ensuite manœuvrer à deux reprises pour repartir. Concernant le virage dangereux, il ressort de l’inspection des lieux que celui-ci se trouve à 28.00 mètres du couvert et qu’en arrivant à une vitesse moyenne de 20 km/h, comme le permet la route étroite et sinueuse, un automobiliste a le temps de s’arrêter. Enfin, quant à la diminution de l’ensoleillement, il a été constaté qu’une rangée d’arbres sur la propriété du recourant, en bordure de chemin, projette déjà son ombre sur la parcelle et fait largement écran à une éventuelle ombre provenant de la nouvelle construction. Pour leur part, les représentants de la commune ont précisé que de nombreuses dérogations de distance avaient déjà été accordées dans le quartier. J. Réagissant une première fois le 22 juillet 2015, le recourant a indiqué que s’il avait été dûment informé de la présence de l’administrateur de la société requérante et de son architecte, il aurait participé personnellement à l’inspection locale. A son avis, le fait que le Juge délégué ne lui ait pas transmis ces informations contrevient à son droit d’être entendu et au respect du principe de l’égalité des armes. Par ailleurs, il a également été surpris que le SeCA et le SMo, autorités qui
Tribunal cantonal TC Page 6 de 14 avaient donné un préavis défavorable au projet, n’aient pas été invités à la séance du 21 juillet 2015. Par réponse du même jour, le Juge délégué a indiqué que la détermination des parties et autorités à inviter à une inspection des lieux relevait de son pouvoir d'appréciation. Il a également précisé que l’objet de l’inspection du 21 juillet 2015 était d'examiner les lieux et non de discuter des questions de droit ou de mener une appréciation anticipée de la situation. Aussi, il apparaissait justifié que l’architecte soit présent, puisqu’il a établi les plans et est le plus au fait de l’aménagement litigieux. En revanche, le recourant, qui était formellement convoqué à titre personnel en plus de son mandataire, avait décidé librement de ne pas se rendre à l’inspection, de sorte qu'il ne pouvait pas se plaindre de la seule présence de son mandataire, amplement suffisante pour défendre ses intérêts. Le 19 août 2015, le recourant a pris position sur l’inspection du 21 juillet 2015 et maintenu les conclusions de son pourvoi. Il a d’abord estimé que, même s’il appartient au juge de choisir les personnes à inviter pour une telle séance, la garantie du droit d’être entendu voudrait que les parties en soient tenues informées. Il a également requis la transmission du dossier et du PV de l’inspection des lieux au SMo, en raison du préavis défavorable de ce dernier et de l’absence de demande d’avis suite à l’octroi de la dérogation par la commune. Par ailleurs, le recourant s’est étonné que l’architecte mandaté n’ait invoqué la nature rocheuse du terrain, qui empêcherait toute construction plus en profondeur, qu’au moment de l’inspection locale, alors que cette information n’est étayée par aucun élément au dossier. A son avis, il n’est possible de tenir compte de cette allégation que si elle est établie par un géologue. Au demeurant, le recourant a également souligné que l’affirmation, selon laquelle le mur de soutènement ne péjore pas la situation puisqu’il suit le terrain naturel, n’est pas soutenable et qu’au contraire ce mur empêchera les véhicules sortant de voir suffisamment tôt tout automobiliste montant, créant ainsi un risque inadmissible pour la sécurité routière. A cet égard, le recourant a contesté que la vitesse maximale soit de 20 km/h, comme cela ressort de l’inspection locale. Tout en confirmant que la configuration des lieux ne permet pas une vitesse élevée, il a rappelé que, faute de signalisation contraire, les véhicules sont autorisés à rouler à 50 km/h. Aussi, compte tenu de la distance entre la sortie du virage et le mur de soutènement, il a estimé qu’un risque manifeste pour la circulation existe en fonction de la vitesse adoptée. Sous l’angle de la circulation routière encore, il a déduit de l’inspection des lieux que les manœuvres d’entrée ou de sortie se feront sur la route et risqueront de se terminer sur sa propriété. Enfin, concernant le problème d’ombre, le recourant a estimé inappropriée la comparaison avec les sapins bordant sa propriété, dès lors que le bâtiment engendrera une ombre supérieure et qu’il ne pourra pas être taillé. La commune s'est également déterminée, le 26 août 2015, sur le procès-verbal d'inspection des lieux. Elle a précisé qu’il était nécessaire, pour savoir si une dérogation à la distance à la route était envisageable, de différencier entre le cas où une route privée est destinée à l’usage public et celui où la route est affectée comme route privée à usage privé uniquement. Dans le cas d’espèce, elle considère que la route en cause est une route privée à usage privé, les servitudes de passage précisant que seuls les propriétaires de parcelles desservies par cette route ont un droit de passage. Or, dans une telle situation, la LR n’est, à son avis, pas applicable et il convient simplement d’appliquer la distance à la limite de la propriété en vertu de l’art. 16 RCU. Partant, le projet litigieux ne nécessite pas, selon elle, une dérogation à la distance à la route, l’art. 93 LR étant réservé.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 14 K. Invité à se déterminer sur le dossier, le SMo a déposé ses observations le 23 septembre 2015. Il considère également qu'étant un chemin de servitude, la route N.________ est régie par le droit privé. Par ailleurs, il constate que l’espace pour effectuer les manœuvres d’accès aux places des garages est suffisant, dès lors que la route a une largeur de 3.00 mètres et que la distance entre le bord de la chaussée et le bâtiment est, selon les plans, de 4.00 mètres. En revanche, la visibilité requise n’est pas atteinte (cf. norme VSS SN 640 273a), mais, au vu des caractéristiques de la route (impasse, faible trafic, faible vitesse, …), une modification de la géométrie des murs de soutènement latéraux à 45° par rapport à la route N.________ suffirait à corriger cette situation. Par courrier du 18 octobre, la société requérante a indiqué qu’elle tiendrait compte des observations du SMo, en donnant aux murs d’entrée un angle plus important à 45°. en droit 1. a) En vertu des art. 141 al. 1 LATeC et 114 al. 1 let. c CPJA, le recours au Tribunal cantonal est recevable en tant qu’il vise la décision préfectorale du 30 avril 2015 concernant le permis de construire. b) Selon la jurisprudence, il est admis que, lorsqu'en application du principe de coordination, le préfet notifie en même temps une décision de permis de construire, relevant de sa compétence, et une décision de dérogation à la distance d'une route communale, qui est du ressort du conseil communal, il existe une voie de recours unique auprès du Tribunal cantonal contre ces deux décisions, quand bien même le prononcé communal devrait faire en principe l'objet d'un recours préalable au préfet (arrêt TC FR 602 2013 71 du 26 février 2014 consid. 2b). Il n’est pas concevable que le recours concernant la dérogation soit traité par le préfet, alors que cette autorité a déjà tenu compte de la décision communale pour accorder en première instance le permis de construire, qui est lui-même contesté devant le Tribunal cantonal. Dans une telle situation, le Tribunal cantonal est également compétent pour connaître du recours contre la dérogation communale, ce d’autant plus qu’il dispose du même pouvoir de cognition que le préfet (art. 156 LCo et 77 CPJA). c) Par ailleurs, le recours a été déposé dans le délai et les formes prescrits et l'avance des frais de procédure a été versée en temps utile, de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites. . d) Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA). e) Les critiques du recourant concernant la participation des parties et des autorités à l'inspection des lieux du 21 juillet 2015 sont sans fondement. Il faut constater tout d'abord, s'agissant de la personne du recourant, que la convocation du 9 juillet 2015 le concernait personnellement et qu'il a choisi en toute liberté de ne pas se présenter lui-même, mais d'être représenté par son mandataire. Il ne peut donc pas se plaindre d'une informalité à ce propos. De plus, conformément au libellé de la convocation, il savait que les "parties et autorités concernées"
Tribunal cantonal TC Page 8 de 14 étaient invitées à cette inspection et devait donc compter avec la présence des mandataires de l'intimée, notamment son architecte. Le fait que le Juge délégué n'ait pas jugé utile de faire venir des représentants du SMo et que le préfet ait décliné l'invitation - ainsi qu'il en était expressément autorisé par le Juge délégué - est sans pertinence. D'ailleurs, le SMo a été invité à se prononcer sur la base du procès-verbal de la séance d'inspection des lieux, ce qu'il a fait le 23 septembre 2015. A aucun moment, le droit d'être entendu du recourant - qui a pu se prononcer en détail sur tous les éléments du dossier - n'a été lésé. Il y a lieu dès lors de reconnaître pleine valeur probante (art. 46 al. 1 let. d CPJA) à l'inspection des lieux, qui s'est déroulée en présence du mandataire du recourant. 2. Il ressort clairement des explications données par la commune et de l'extrait du procèsverbal de la séance du conseil communal du 23 décembre 2014 que K.________ s'est récusé dans la procédure d'octroi de la dérogation et qu'il n'a donc pas pris part à la décision qui a été prise en faveur de son mandant. De même, il n'a pas de relation de parenté avec M.________, secrétaire communal, de sorte que ce dernier n'avait pas non plus à se récuser dans cette affaire. Partant, les griefs de violation du devoir de récusation formulés par le recourant doivent être rejetés. 3. Avant d'examiner si les conditions pour accorder une dérogation sont remplies en l'espèce, il y a lieu de déterminer préalablement si une telle dérogation est nécessaire ou si, comme le prétend la commune, le chemin de servitude en cause est affecté uniquement à l'usage privé et n'est donc pas soumis aux règles de la loi sur les routes. a) Selon l'art. 13 al. 1 LR, les routes privées affectées à l'usage commun sont des routes appartenant à des particuliers ou des collectivités, construites sur des fonds privés et ouvertes au public. S'agissant de la notion d'affectation, l'art. 17 al. 2 LR prévoit certes que les routes construites par des particuliers sur leur propre fonds ou sur le fonds d'autrui sont affectées à l'usage commun par décision du conseil communal, respectivement du Conseil d'Etat si la route est située sur le territoire de plusieurs communes, moyennant le consentement exprès des propriétaires et ayantsdroits. Toutefois, selon la jurisprudence (arrêt TC FR 2A 2007 103 du 27 mai 2008 consid. 2a; 2A 96 75 du 3 mars 1997, consid. 2d, p. 5; 2A 02 18 du 13 décembre 2002, consid. 2b, p. 5-6; 2A 05 20 du 25 juin 2007, consid. 4a), la notion d'affectation est reléguée au second plan, dans la mesure où l'art. 13 al. 1 LR accorde la priorité à la notion de l'ouverture au public. Le législateur ne dit d'ailleurs pas le contraire, lorsqu'il admet que des routes privées, non affectées à l'usage commun, sont des routes publiques de fait si elles sont ouvertes au trafic (cf. BGC 1967 p. 313 ad art. premier). Une route est ouverte à la circulation publique lorsqu'elle est mise à la disposition d'un cercle indéterminé de personnes, même si son usage est limité d'après la nature de la route, du mode ou du but de son utilisation (Extraits 1989, p.88). La notion de route publique doit donc être interprétée extensivement: il faut entendre par là tout terrain servant à la circulation, y compris une place, un pont, un passage sous-voies, etc., une route que chacun peut utiliser. Fixée à l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance sur les règles de la circulation (OCR; RS 741.11), la présomption légale est que les voies de communication, les espaces carrossables et toutes les surfaces qui se prêtent au trafic en mouvement ou à l'arrêt, sont des routes publiques. Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal fédéral résumait ainsi: "toute voie est publique dès lors qu'elle est ouverte au public, la simple possibilité matérielle d'y accéder étant une condition suffisante" (JdT 1976 I 386 et la
Tribunal cantonal TC Page 9 de 14 jurisprudence citée). Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que le critère déterminant n'est pas celui de la propriété privée ou publique de la route, mais le fait qu'elle serve au trafic général. Tel est le cas si la route est mise à disposition d'un cercle indéterminé de personnes. Cette définition large englobe les routes qui ne sont pas entièrement ouvertes au trafic (arrêt TF 2A.194/2006 du 3 novembre 2006 / JdT 2007 I 491). Pour sa part, le caractère privé d'une route ou d'une place n'est en principe admis que si la circulation en mouvement ou à l'arrêt n'y est pas ouverte par la volonté expressément manifestée de l'ayant droit. Cette manifestation se fera soit par une clôture (barrière, chaîne, etc.), soit par une interdiction signalée, soit en déposant des objets. Ainsi, à défaut de recourir à la pose d'une clôture, le propriétaire qui veut protéger son fonds contre le passage ou le stationnement abusif de véhicules doit obtenir une décision de l'autorité interdisant ou restreignant la circulation ou le parcage sur ses routes, chemins ou places, décision comportant le droit d'installer le signal officiel correspondant (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière commenté, 4e éd. 2015, art. 1er LCR n. 2.3, 3.2, 3.3 et 3.4). Pour déterminer si une route est publique ou non, est décisif le fait que celle-ci ne serve pas exclusivement à l'usage privé, mais à un cercle indéterminé de personnes qui ne sont pas liées entre elle ou avec l'ayant-droit par des rapports personnels ou juridiques (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrecht, Vol. I, 2e éd. 2002, n. 167). b) Dans le cas particulier, il ressort du plan directeur des circulations de la commune que, dans le secteur litigieux, la Route N.________ est un chemin de servitudes. Le planificateur communal n'a pas affecté expressément ce tronçon de route à l'usage commun. Cependant, comme il a été dit ci-dessus, cette situation n'est pas déterminante. L'inspection des lieux a montré que l'accès à ce chemin n'est pas limité aux seuls ayants-droit de la servitude; aucune manifestation de volonté reconnaissable de leur part (interdiction, barrière..) ne restreint son utilisation par des tiers. Partant, du moment que tout un chacun peut emprunter ce chemin avec un véhicule, on doit constater qu'il s'agit, pour le moins, d'un route publique de fait puisqu'elle est ouverte au trafic. Elle est ainsi assimilable à une route privée affectée à l'usage commun au sens de l'art. 1 al. 1 let. b LR et entre donc dans le champ d'application de cette loi, pour autant que celle-ci n'en dispose pas autrement. Or, on cherche en vain une disposition de la LR qui exclurait ce type d'ouvrage de l'application des règles sur les distances à la route. Il s'ensuit que les règles sur les limites de construction (art. 115 ss LR) s'appliquent dans la présente affaire. Il en va de même d'ailleurs des principes généraux concernant les fonds voisins des routes publiques (art. 93 LR). Dès l'instant où la distance de 7.00 mètres par rapport à l'axe de la route (art. 118 LR en lien avec l'art. 116 LR relatif à une route à une voie) n'est pas respectée par le projet litigieux, c'est à juste titre que l'intimée a été invitée à solliciter une dérogation. 4. Sous l'angle de l'établissement des faits en lien avec la dérogation, le recourant reproche à la commune d'avoir statué uniquement sur une distance réduite de 5.50 mètres, soit celle entre l’axe de la route et la façade du projet, alors que, selon les plans, elle est de 2.50 mètres au niveau du mur de soutènement côté sud et de 4.50 mètres au niveau du mur du couvert côté nord. L'impact de la dérogation sur le terrain serait ainsi bien plus important qu'admis par l'autorité intimée qui n'aurait pas pris en considération l'intégralité du projet. S'il est vrai que la demande de dérogation s'est focalisée sur la distance entre l'axe de la route et la façade du bâtiment pour indiquer qu'une distance de 5.50 mètres était acceptable car
Tribunal cantonal TC Page 10 de 14 permettant l'accès au garage compte tenu du rayon de braquage des véhicules, il n'en demeure pas moins que la requérante a présenté des plans complets à l'appui de sa requête. Sur ceux-ci, la présence des murs de soutènement et du couvert est indiquée, de sorte que leur distance à la route était patente. Dans sa décision du 23 décembre 2014, la commune a clairement indiqué qu'elle disposait de l'ensemble du dossier de permis de construire pour statuer. De plus, dans ses observations du 23 juillet 2015, elle a confirmé qu'elle s'était prononcée sur la base des plans produits et a expliqué son raisonnement par rapport au mur de soutènement. Il est ainsi établi que cette autorité s'est prononcée en toute connaissance de cause et qu'elle n'a donc pas procédé à une constatation incomplète ou erronée des faits pertinents lorsqu'elle a statué sur la demande de dérogation. Pour les mêmes motifs, il importe peu que l'énoncé de la dérogation ne mentionne pas tous les éléments annexes qu'elle recouvre (murs de soutènement, couvert), mais se limite au garage, qui en constitue le point principal, étant rappelé que la distance à la route est, en principe, celle comprise entre l’axe de la route et la façade des bâtiments (ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 864). Compte tenu de la configuration des lieux et des plans produits, il n'y a aucune incertitude quant à la portée de la dérogation, qui recouvre l'ensemble de l'ouvrage prévu, y compris les aménagements annexes. Cette dérogation se fonde aussi bien sur l'art. 119 LR s'agissant de la distance à la route proprement dite que, cas échéant, sur l'art. 93 al. 4 LR pour les éléments annexes, à supposer qu'ils en nécessitent une. Au demeurant, le dispositif de la décision communale attaquée est suffisamment large pour englober toutes les installations puisqu'il mentionne "une dérogation est octroyée pour cette construction à distance illégale de la route privée". 5. a) Consacré aux "Bâtiments existants non conformes/ Dérogations pour constructions nouvelles", l'art. 119 LR a la teneur suivante: 1 Les dispositions des articles 69, 70, 148 et 149 LATeC sont applicables par analogie aux bâtiments existants non conformes et aux dérogations pour les constructions nouvelles dans la zone d’interdiction de construire fixée par les limites de construction ou les prescriptions sur les distances. 2 L’autorisation et la dérogation sont accordées par la Direction s’il s’agit de routes cantonales et par le conseil communal s’il s’agit de routes communales, de chemins publics de dévestiture ou de routes privées affectées à l’usage commun. 3 Le conseil communal est seul compétent s’il s’agit de déroger à des prescriptions communales qui vont au-delà des prescriptions cantonales. Selon l'art. 148 al. 1 LATeC auquel renvoie cette disposition, des dérogations peuvent être accordées, à condition qu’elles soient justifiées par des circonstances particulières et qu’elles ne portent pas atteinte à des intérêts prépondérants publics ou privés. Enfin, selon la norme générale de l'art. 93 al. 4 LR, des dérogations peuvent être accordées lorsqu'elles sont justifiées par des circonstances spéciales, qu'elles ne sont pas contraires à l'intérêt public et ne causent pas de préjudice aux voisins. En revanche, la présente affaire ne relève pas de l'art. 117 LR qui ne concerne pas directement des dérogations à une distance existante, comme en l'espèce, mais les exceptions aux distances de l'art. 116 LR que le planificateur peut prévoir dans la fixation des limites de construction lorsqu'il établit une règlementation ou des plans.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 14 b) L’art. 115 LR, précisé par l’art. 116 LR, pose des limites de construction, au-delà desquelles des bâtiments, installations et autres ouvrages peuvent être construits de part et d’autre de la route. Elles se justifient non seulement pour préserver la sécurité du trafic et la santé des riverains, l’hygiène des habitations et les nécessités d’un élargissement éventuel dans l’avenir (cf. art. 93 al. 1 et 115 al. 4 LR), mais également pour réduire les effets d’un bâtiment sur le voisinage (cf. art. 93 al. 2 LR; ATF 119 Ia 113 consid. 3b; arrêt TF 1C_196/2007 du 27 février 2008 consid. 5.1). Dès lors, compte tenu des buts poursuivis et des intérêts qu'ils protègent, le respect des normes s'impose de manière générale et l'octroi d’une dérogation constitue l'exception (arrêt TC FR 2A 06 77-78 du 31 mai 2007 consid. 4a). Selon le Tribunal fédéral, les dispositions exceptionnelles ou dérogatoires, telles que l’art. 148 al. 1 LATeC, ne doivent pas nécessairement être interprétées de manière restrictive, mais selon les méthodes d'interprétation ordinaire. Une dérogation importante peut ainsi se révéler indispensable pour éviter les effets rigoureux de la réglementation ordinaire. Dans tous les cas, la dérogation doit servir la loi ou, à tout le moins, les objectifs recherchés par celle-ci. L’autorisation exceptionnelle doit permettre d’adopter une solution reflétant l’intention présumée du législateur s’il avait été confronté au cas particulier. L’octroi d’une dérogation suppose une situation exceptionnelle et ne saurait devenir la règle, à défaut de quoi l’autorité compétente pour délivrer des permis de construire se substituerait au législateur cantonal ou communal par le biais de sa pratique dérogatoire. Il implique une pesée entre les intérêts publics et privés de tiers au respect des dispositions dont il s’agirait de s’écarter et les intérêts du propriétaire privé à l’octroi d’une dérogation, étant précisé que des raisons purement économiques ou l’intention d’atteindre la meilleure solution architecturale, ou une utilisation optimale du terrain, ne suffisent pas à elles seules à justifier une dérogation (arrêt TF 1C_458/2011 du 29 février 2012 consid. 4.4 et les références citées; arrêt TC FR 2A 06 77-78 du 31 mai 2007 consid. 4b). Seuls des cas particuliers peuvent justifier des dérogations, soit uniquement lorsqu’une application de la réglementation aboutirait à des solutions que le législateur ne peut pas avoir voulues. Cependant, même dans le cas de l’octroi d’une autorisation exceptionnelle, le but de la réglementation ordinaire doit être respecté. En effet, une dérogation ne saurait être délivrée si elle s’oppose au sens et au but de la norme. Les buts d’intérêts publics à la base de la réglementation doivent être mis en balance avec les intérêts privés opposés. Un cas particulier est admis uniquement lorsque la balance penche contre la mise en œuvre de la réglementation générale (RUCH, in Commentaire de la Loi fédérale sur l’aménagement du territoire, 3e éd. 2010, art. 23 n. 9 ss). c) En l’espèce, l'inspection des lieux a montré que la parcelle destinée à supporter la construction litigieuse se situe dans un talus très escarpé. Les plans en coupe reportent sur l'ensemble de la parcelle une pente du terrain naturel qui correspond environ à un rapport de 15:24.5 (15=hauteur, 24.5=longueur), soit de 62%; jusqu'à la façade seulement, le terrain naturel présente une pente avec un rapport de 7:7.5, soit de 93 %. Face à ces conditions très difficiles, l'intimée a déjà fourni un effort considérable en reculant le plus possible l'implantation du chalet dans la pente, de manière à laisser un certain dégagement par rapport à la route et en renonçant à un accès au logement autre que par le garage. Enfoncer plus encore le bâtiment dans la pente impliquerait de creuser très profondément pour aménager le garage, qui est indispensable compte tenu de l'éloignement du quartier. Au vu de la configuration des lieux, il tombe sous le sens qu'une telle entreprise n'est exigible du propriétaire d'un terrain valablement affecté à la zone à bâtir que si l'octroi d'une dérogation à la distance à la route n'entre pas en considération pour des raisons impérieuses. Cette constatation s'avère d'autant plus fondée si, comme le prétend l'architecte de
Tribunal cantonal TC Page 12 de 14 l'intimée, un enfoncement supplémentaire de l'ouvrage supposerait de creuser désormais dans la roche. Or, aucun motif n'impose d'obliger la propriétaire à de telles extrémités pour mettre en valeur sa parcelle. L'emplacement du terrain dans une pente pareille constitue manifestement une circonstance particulière/spéciale au sens de l'art. 148 LATeC et de l'art. 93 al. 4 LR qui justifie de déroger aux règles ordinaires sur la distance à la route. De plus, l'octroi de la dérogation ne porte atteinte à aucun intérêt prépondérant, public ou privé. d) A cet égard, le SMo a constaté, dans son rapport du 23 septembre 2015, que l'implantation prévue garantit l'espace nécessaire pour effectuer les manœuvres d'accès aux cases de stationnement les plus défavorables, situées à l'intérieur du garage, et que par conséquent la largeur de l'allée de circulation de 7.00 mètres est conforme à la norme VSS SN 640 291a (qui exige 6.50 mètres). L'espace nécessaire pour effectuer les manœuvres d'accès aux places de parc est suffisant. A posteriori, il apparaît ainsi que la démonstration faite à la hauteur d'un chalet situé en amont lors de l'inspection des lieux n'était pas représentative dès lors que la distance disponible était de seulement 5.90 mètres, alors qu'elle sera de 7.00 mètres dans la présente affaire. Elle ne permet donc pas de tirer des conclusions sur l'accessibilité des places litigieuses. Il convient sous cet angle de se référer exclusivement à l'avis circonstancié de l'autorité spécialisée, fondé sur les plans mis à l'enquête publique. Il n'y a donc pas de problème de manœuvre lié à la dérogation. e) Par ailleurs, du point de vue des exigences de la sécurité routière, il faut prendre acte que le chemin de servitude d'environ 3.00 mètres de large qui sert de route de quartier est en impasse et, au niveau de la propriété de l'intimée (quasiment à la fin de l'impasse), n’est emprunté que par un cercle très réduit d’usagers. Bien que la commune n'ait pas prévu une limitation particulière de la vitesse - qui reste fixée aux 50 km/h usuels en localité - la configuration des lieux, en particulier la pente, l’exiguïté et le virage en épingle en aval, ne permet pas, dans les faits, de dépasser les 20 km/h au débouché du garage de l'intimée. Compte tenu de cette vitesse nécessairement réduite, le SMo a estimé que les conditions de visibilité pourraient être assurées en modifiant la géométrie des murs de soutènement latéraux (à 45° par rapport à la route). Du moment que le préavis de l'autorité spécialisée rejoint les constatations faites sur place lors de l'inspection des lieux, aucun motif ne justifie de s'écarter de ce rapport officiel au sens de l'art. 46 al. 1 let. b CPJA, auquel peut être reconnu pleine force probante (RFJ 2001 p. 224; arrêt TC FR 1A 03 61 du 12 septembre 2007). Dès lors que, le 18 octobre 2015, l'intimée a accepté formellement de donner aux murs d'entrée un angle plus important à 45°, il apparaît qu'avec cette minime modification du projet, les exigences liées à la sécurité routière sont respectées nonobstant l'octroi de la dérogation. e) Enfin, les intérêts privés du recourant ne sont pas menacés par l'autorisation exceptionnelle qu'il conteste. Dès l'instant où l'allée de circulation est suffisante pour effectuer les manœuvres d'accès aux places de parc, les usagers du bâtiment litigieux ne seront pas dans l'obligation d'empiéter sur son terrain pour manœuvrer leur véhicule. En outre, on ne voit pas en quoi le fait d'accorder la dérogation à la distance à la route pourrait, dans le cas particulier, provoquer des nuisances supplémentaires inadmissibles chez le recourant. Il faut rappeler à cet égard que le bâtiment litigieux respecte les distances aux limites du fonds voisin (art. 16 RCU) et que par conséquent cet éloignement est suffisant pour préserver ses intérêts liés à la tranquillité et
Tribunal cantonal TC Page 13 de 14 à l'ensoleillement sous l'angle de la police des constructions (arrêt TC FR 602 2015 38 du 17 juillet 2015 consid. 4). L'octroi de la dérogation à la distance à la route ne joue à cet égard aucun rôle. Au vu de ce qui précède, il ne fait aucun doute que la dérogation est conforme aux art. 148 LATeC et 93 al. 4 LR. 6. a) La plupart des griefs que le recourant invoque contre le permis de construire (violation de diverses normes VSS, des art. 93 ss LR et de l'art. 60 al. 1 RELATeC) reprennent les critiques déjà examinées ci-dessus sous l'angle de la dérogation. Il suffit donc d'y renvoyer. En particulier, il convient de rappeler qu'en principe, les normes VSS applicables sont respectées, moyennant la légère modification de l'angle des murs de soutènement proposée par l'autorité spécialisée en matière de circulation. Quoi qu'il en soit, même si tel n'était pas le cas dans tous les détails, il faut souligner que ces normes ne sont pas des règles de droit au sens strict et qu'il est possible d'y déroger pour des raisons objectives. Le renvoi général aux normes professionnelles prévu par l'art. 119 LATeC ne change rien à cette constatation (arrêts TC FR 602 2014 107 du 15 juin 2015; 602 2013 156 du 8 septembre 2014; 602 2011 74 et 89 du 7 décembre 2012, 603 2012 235 du 24 janvier 2014). En l'occurrence, il y a lieu de retenir qu'en raison de la nature même du chemin de servitude, étroit, peu fréquenté et qui ne permet qu'une faible vitesse, les conditions de visibilité (légèrement modifiées selon le rapport du SMo du 23 septembre 2015), de croisement et de manœuvres sont suffisantes, sous l'angle de la sécurité routière, pour autoriser la construction de l'habitation. Le recourant invoque en vain cet intérêt public et les normes qui le concrétisent pour s'opposer à la délivrance du permis de construire. De même, dès l'instant où - ainsi qu'il a déjà été vu - la distance aux limites du fonds voisin fixée à 5.00 mètres par l'art. 16 ch. 5 RCU est respectée, et considérant que la hauteur du bâtiment ne dépasse pas les 10.00 mètres autorisés par l'art. 16 ch. 7 RCU, le recourant ne peut pas se plaindre d'une perte d'ensoleillement sur sa parcelle. Au demeurant, ses reproches frisent la témérité dès lors qu'il est apparu lors de l'inspection des lieux qu'il a lui-même planté de grands sapins en bordure de route, plantation qui projette déjà son ombre sur la parcelle. b) Indépendamment des questions déjà examinées précédemment, le recourant se plaint également de la pente d'accès aux garages, qu'il juge excessive, non conforme à la norme VSS topique et, partant, contraire à l'art. 60 al. 1 RELATeC. Or, compte tenu de la configuration pentue des lieux dans laquelle le projet de construction tente de s'insérer au mieux, on peut admettre cependant que la déclivité de l'accès aux garages est limitée au maximum possible (elle est de 7% au lieu des 6% prévus par la norme VSS SN 640 291a) et reste praticable. Même si elle n'est pas idéale, des circonstances objectives justifient de s'écarter légèrement de la norme. 7. a) En conclusion, le recours doit être admis très partiellement dans le sens proposé par le SMo le 23 septembre 2015. Partant, le permis de construire doit être assorti de la condition supplémentaire selon laquelle "la géométrie des murs de soutènement latéraux doit être modifiée à 45° par rapport à la route N.________". Pour le surplus, les décisions attaquées sont entièrement confirmées. b) Dans la mesure où la cause est jugée au fond, la demande d’octroi de l’effet suspensif devient sans objet.
Tribunal cantonal TC Page 14 de 14 c) Nonobstant l'admission très partielle du recours, il faut constater que le recourant échoue dans ses conclusions qui demandaient l'annulation des prononcés litigieux. Le permis de construire n'étant modifié que sur un point marginal par rapport aux dites conclusions, il se justifie de mettre l'intégralité des frais de procédure, fixés à CHF 2'500.-, à la charge du recourant (arrêt TC FR 602 2015 9 du 15 octobre 2015 consid. 12). Pour le même motif, le recourant n’a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA). L'intimée qui n'a pas fait appel aux services d'un avocat pour défendre ses intérêts n'a pas droit non plus à une telle indemnité. la Cour arrête: I. Le recours est admis très partiellement dans le sens des considérants. Le permis de construire accordé le 1er avril 2015 par le Préfet de B.________ est complété par la condition suivante: « Les murs de soutènement latéraux doivent présenter un angle de 45° par rapport à la route N.________ ». Les décisions attaquées sont confirmées pour le surplus. II. Les frais de procédure, par CHF 2'500.- sont mis à la charge du recourant. Ils sont compensés avec l'avance de frais qu'il a effectuée. III. Il n’est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Communication. Cette décision peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l’objet d’une réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 18 janvier 2016/cpf/smu Président Greffier-stagiaire