Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Route André-Piller 21, case postale, 1762 Givisiez T +41 26 305 54 00, F +41 26 305 53 99 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2013 37 Arrêt du 3 juillet 2013 IIe Cour administrative Composition Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Josef Hayoz Greffière-stagiaire: Aurore Verdon Parties A.________, recourante, représentée par Me Laurence Noble, avocate contre SYNDICAT D'AMÉLIORATIONS FONCIÈRES DE B.________, autorité intimée, représenté par Me Christoph J. Joller, avocat C.________ SA, intimée, représentée par Me Christophe Claude Maillard, avocat Objet Marchés publics Recours du 4 février 2013 contre la décision du 8 janvier 2013
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu que, par publication dans la Feuille officielle ainsi que dans simap, le Syndicat d'améliorations foncières de B.________ (ci-après, SAF) a lancé, en procédure ouverte, un appel d'offres portant sur un remaniement parcellaire simplifié et des travaux de mise à jour de la mensuration relatifs à un périmètre de 1'500 hectares. Les soumissions devaient être remises au plus tard le 7 mai 2012; que, le 5 mai 2012, la société A.________ SA, ayant notamment pour but social "l'exécution de la mensuration cadastrale officielle et de travaux topographiques" a déposé une offre auprès du SAF; qu'en annexe à son offre, la soumissionnaire a produit une attestation personnelle du 5 mai 2012 rédigée par son administrateur selon laquelle "toutes les primes et cotisations sont payées régulièrement"; qu'avec une offre nette de 3'249'358 francs, A.________ SA est nettement moins chère que les trois autres soumissionnaires qui ont proposé le marché pour, respectivement, 4'643'918 francs, 4'752'102 francs et 4'944'086 francs; que, le 15 mai 2012, le SAF a requis de A.________ SA la production de toute une série de documents de nature à prouver sa solidité financière ainsi que la preuve du paiement notamment des cotisations sociales; qu'en réponse, la soumissionnaire a déposé une attestation de sa caisse de pension du 23 mai 2012 confirmant son affiliation et indiquant que "les prestations minimales selon la LPP sont respectées et les cotisations sont versées selon notre convention de paiement"; que, pour sa part, la caisse de compensation a indiqué, le 22 mai 2012, que la soumissionnaire était bien affiliée et qu'il n'y avait pas d'acte de défaut de bien auprès de la caisse; que, le 5 juin 2012, le SAF a enjoint A.________ SA de lui fournir une attestation de la caisse de compensation certifiant que la société avait décompté et payé intégralement, à la date de la remise de l'offre (7 mai 2012) et jusqu'à la dernière échéance, toutes les cotisations AVS/AI/APG/AC et que celles-ci ne font l'objet d'aucun paiement différé ni d'aucun arrangement de paiement; que le SAF a exigé la production d'une même attestation en matière LPP; que, le 27 juin 2012, la soumissionnaire a produit un certificat de la caisse de compensation qui indique qu'"en date du 7 mai jusqu'à ce jour, il n'y a pas d'acte de défaut de bien auprès de notre caisse. De plus, à ce jour, l'entreprise susmentionnée respecte son arrangement de paiement concernant les arriérés et les cotisations courantes"; que la caisse de pension a indiqué, le 22 juin 2012, que "les prestations minimales LPP sont respectées et les cotisations sont versées selon notre convention de paiement depuis le 7 mai 2012"; que, le 5 juillet 2012, le SAF a exigé de la soumissionnaire qu'elle lui communique des attestations de la caisse de compensation et de la caisse de pension mentionnant le montant des arriérés et des cotisations en retard avec les dates d'échéance respectives; que, le 6 juillet 2012, la Caisse de compensation a attesté que " l'entreprise A.________ SA (lui) devait en date du 7 mai 2012 le montant de 63'237 fr. 40. Celle-ci s'acquitte de ses cotisations arriérées et courantes en (lui) versant des acomptes mensuels de 6'000 francs";
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 que, le 11 juillet 2012, la caisse de pension a indiqué que "les prestations minimales selon la LPP sont respectées et fixées dans une convention de paiement depuis le 30 avril 2012, envisagent des paiements mensuels de 2'458 fr. 75 plus les cotisations mensuelles ordinaires. Le montant restant au 7 mai 2012 s'élevait à 17'211 fr. 45"; que, par ailleurs, sur la base des comptes produits par la soumissionnaire, le SAF a confié à une fiduciaire une analyse financière de l'intéressée. Dans le rapport du 20 novembre 2012, l'expert est arrivé à la conclusion que A.________ SA n'avait pas la surface financière et la solidité financière nécessaire pour assumer le mandat sans faire courir un risque sérieux au maître de l'ouvrage; que, par décision du 8 janvier 2013, le SAF a exclu l'offre de A.________ SA de la procédure d'appel d'offres publiée le 9 mars 2012 en se fondant notamment sur l'art. 25 al. 1 let c du règlement sur les marchés publics (eines Fahrzeugunterstandes (Carport) und eines Geräteraums.; RSF 122.91.11) dès lors que la soumissionnaire n'avait pas payé ses cotisations sociales. Peu importait que l'intéressée avait convenu avec les institutions en cause un plan de paiement échelonné des arriérés. D'ailleurs, le montant des cotisations arriérées devait être qualifié d'important, en particulier au regard du chiffre d'affaires réalisé et compte tenu de l'absence de bénéfice, du très faible cash flow et de sa situation financière fragile. L'exclusion a également été ordonnée en raison de la production de comptes 2011 non révisés par l'organe de contrôle et en raison de l'inaptitude du bureau soumissionnaire à réaliser le marché du point de vue financier et économique; que, par décisions parallèles du même jour, le SAF a attribué le marché à C.________ SA pour le prix de 4'643'918 francs et a exclu un autre soumissionnaire qui n'avait pas produit les documents requis; que, le 4 février 2013, A.________ SA a contesté devant le Tribunal cantonal la décision d'exclusion du 8 janvier 2013, notifiée le 25 janvier 2013, en demandant son annulation sous suite de frais et dépens. Elle conclut principalement à l'adjudication du marché à son profit et, subsidiairement, à ce que son offre soit maintenue dans la procédure d'adjudication. A l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une violation des principes d'égalité de traitement, de transparence et de clarté. Elle estime que les multiples attestations requises de sa part n'étaient pas justifiées et prétend avoir été traitée différemment des autres soumissionnaires. Elle invoque par ailleurs une violation de l'art. 25 al. 1 let. c RMP dès lors qu'elle a produit de nombreuses attestations démontrant qu'elle n'a pas de poursuites en matière de cotisations sociales, ni d'actes de défaut de bien ou encore de mise en demeure ou de rappel. S'agissant des conventions de paiement d'arriérés, elle explique qu'en raison des variations de son personnel au cours de l'année en cours, les acomptes payés n'étaient pas adaptés et qu'à réception du décompte final, elle a préféré négocier un arrangement de paiement permettant en quelques mois de régler les montants dus, les échéances étant régulièrement payées. A son avis, le fait d'avoir négocié un arrangement ne permet pas de considérer qu'elle n'a pas payé ses cotisations sociales au sens de l'art. 25 RMP. Par ailleurs, la recourante estime qu'on ne saurait l'exclure du fait qu'elle n'aurait pas produit tous les documents comptables requis. Il n'est pas possible à son avis de la sanctionner parce que sa fiduciaire n'a pas pu produire des comptes 2011 révisés à temps. Quant au fait que les annexes aux comptabilités 2008-2010 n'ont pas été produites, la recourante relève qu'elle a toujours indiqué être à disposition pour tous renseignements complémentaires et qu'il suffisait de lui demander les documents en cause pour les obtenir. Enfin, la recourante conteste également son exclusion fondée sur sa surface financière insuffisante et affirme que son offre était la plus avantageuse économiquement, de sorte que le marché devait lui revenir.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 que le 19 mars 2013, l'autorité intimée a déposé sa détermination en concluant au rejet du recours, sous suite de frais et dépens, pour les motifs déjà indiqués dans la décision attaquée; que, le 23 avril 2013, C.________ SA, adjudicataire du marché litigieux, a également produit une réponse au recours dont elle conclut, elle aussi, au rejet sous suite de frais et dépens; que, le 16 mai 2013, la recourante a déposé une détermination spontanée sur les écritures du SAF et de C.________ SA, en contestant essentiellement l'absence d'expérience qui lui est reprochée et sa surface financière insuffisante; que le 7 février 2013, le Juge délégué à l'instruction du recours a interdit toute conclusion du contrat jusqu'à droit connu sur la demande d'effet suspensif contenue dans le mémoire de recours; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 2 al. 1 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1); qu'en qualité de soumissionnaire exclue, la recourante a manifestement qualité pour contester son exclusion et, indirectement, l'adjudication du marché à C.________ SA. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours. que, selon l'art. 16 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code de procédure et de juridiction administrative; CPJA; RSF 150.1); que, selon l'art. 25 al. 1 let. c RMP, une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire n'a pas payé ses impôts ou ses cotisations sociales; que, pour évaluer l'aptitude des soumissionnaires, l'adjudicateur peut notamment exiger tout ou partie des documents mentionnés en annexe 2 (art. 20 al. 3 RMP), soit, en particulier, la preuve du paiement des cotisations sociales et des impôts (annexe 2 RMP, ch. 17; cf. aussi document d'appel d'offres du SAF p. 6); qu'en l'occurrence, il est établi qu'à la date de dépôt de son offre, la recourante n'avait pas payé toutes les cotisations sociales dues et qu'elle était en retard dans ses paiements; qu'en effet, à réception du décompte final de la caisse de compensation, elle n'a pas réglé sa facture dans le délai prescrit, mais a négocié une convention de paiement des arriérés avec l'institution pour s'acquitter de son dû de manière échelonnée; qu'elle a agi de même avec sa caisse de pension; que, ce faisant, à la date déterminante, elle n'avait pas payé les cotisations sociales dues ainsi que l'exige l'art. 25 al. 1 let. c RMP; que cette disposition légale ne prévoit pas la possibilité d'avoir du retard dans le paiement des cotisations sociales ou des impôts;
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 que, même si la recourante n'a pas fait formellement l'objet d'une mise en demeure, il n'en reste pas moins qu'elle n'est pas à jour dans ses versements, les conventions de paiements échelonnés lui permettant seulement d'éviter des poursuites; que, dans ce cadre, il lui est d'ailleurs très vraisemblablement facturé des intérêts de retard; que, de plus, compte tenu des résultats financiers médiocres des exercices allant de 2008 à 2011 et de la quasi-inexistence de liquidités dans l'entreprise, les dettes de la recourante envers les institutions sociales sont importantes, de sorte que l'adjudicateur n'a pas commis un formalisme excessif en sanctionnant son comportement par une exclusion de la procédure de marché public (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6); que la décision d'exclusion est conforme à l'art. 25 al. 1 let. c RMP et ne concrétise aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée; que, par ailleurs, il ressort du dossier qu'à la différence de la recourante, auprès de laquelle il a fallu que l'adjudicateur intervienne quatre fois pour obtenir finalement les informations requises en matière de paiement des cotisations sociales, l'entreprise adjudicataire a immédiatement fourni des attestations conformes, ne laissant planer aucun douter sur le respect des obligations envers les institutions sociales; qu'une autre entreprise n'ayant pas donné suite aux demandes de renseignements complémentaires a, pour sa part, aussi été exclue; que c'est donc en vain que la recourante se plaint d'une inégalité de traitement par rapport à ses concurrents; que, dans la mesure où l'exclusion ordonnée en application de l'art. 25 al. 1 let. c RMP est bien fondée, il est inutile d'examiner si, en plus, une exclusion aurait également pu être ordonnée en raison de l'absence de certains documents comptables ou en raison de l'incapacité financière de la recourante d'exécuter le marché mis en soumission; que le recours doit ainsi être rejeté; que, dès l'instant où la Cour a statué sur le fond du recours, la demande de restitution de l'effet suspensif est devenue sans objet; qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure en application de l'art. 131 CPJA; qu'il lui incombe également de verser une indemnité de partie à l'adjudicataire qui a fait appel à un avocat pour défendre ses intérêts; que, dans la mesure où le SAF ne dispose pas d'un service juridique et n'était donc pas en mesure de répondre au recours sans l'aide d'un mandataire professionnel, il convient également de lui accorder une indemnité de partie, à charge de la recourante (art. 139 CPJA); que, cela étant, aucun motif ne justifie de s'écarter de la limite maximum de 10'000 francs d'honoraires prévue par l'art. 8 al. 1 du tarif des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12);
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure sont mis par 3'000 francs à la charge de la recourante. Ils sont prélevés sur l'avance de frais qui a été effectuée et dont le solde (2'000 francs) est restitué. III. Un montant de 11'009 fr. 75 (y compris 815 fr. 55 de TVA) à verser à Me Maillard à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante. IV. Un montant de 8'592 fr. 80 (y compris 636 fr. 50 de TVA) à verser à Me Joller à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante. Dans la mesure où elle devait poser une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation des montants des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Givisiez, le 3 juillet 2013/cpf Président Greffière-stagiaire Communication.