Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2023 77 601 2023 94 Urteil vom 6. November 2023 I. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Anne-Sophie Peyraud Richterinnen: Dina Beti, Stéphanie Colella Gerichtsschreiberin: Anna Schwaller Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Theo Studer gegen AMT FÜR BEVÖLKERUNG UND MIGRATION, Vorinstanz Gegenstand Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung – Familiennachzug – Finanzielle Unabhängigkeit und Ergänzungsleistungen Beschwerde (601 2023 77) vom 31. Mai 2023 gegen den Entscheid vom 19. Mai 2023 Gesuch (601 2023 94) um unentgeltliche Rechtspflege vom 22. Juni 2023
Kantonsgericht KG Seite 2 von 8 In Anbetracht dessen, dass A.________ (Beschwerdeführer), Staatsangehöriger aus Bosnien und Herzegowina, geboren im Jahr 1994, am 24. Mai 2019 beim Amt für Bevölkerung und Migration (Vorinstanz) ein Gesuch um Einreise zwecks Ehevorbereitung mit seiner Partnerin B.________, geboren im Jahr 1979, die über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügt, stellte; dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 27. Oktober 2020 negativ über dieses Gesuch entschied und dem Beschwerdeführer die Einreise sowie die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte; dass das Paar am 26. Oktober 2022 in C.________, Bosnien-Herzegowina, die Ehe geschlossen hat; dass der Beschwerdeführer daraufhin am 9. Januar 2023 bei der Vorinstanz ein Gesuch um Familiennachzug stellte; dass die Vorinstanz die Ehefrau mit Schreiben vom 28. März 2023 über die Absicht informierte, das Gesuch um Familiennachzug abzulehnen; dass sich die Ehefrau mit E-Mail vom 31. März 2023 und Schreiben vom 4. Mai 2023 an die Vorinstanz wandte und unter anderem einen Auszug des Betreibungsregisters sowie die Ergebnisse der Vaterschaftsabklärung beilegte, aus denen hervorgeht, dass der Beschwerdeführer mit einer Wahrscheinlichkeit von über 99.99 % Vater der Kinder D.________, geboren im Jahr 2018, und E.________, geboren im Jahr 2020, ist; dass die Ehefrau zwei weitere Kinder aus einer früheren Beziehung hat, F.________, geboren im Jahr 2013, und G.________, geboren im Jahr 2010; dass die Vorinstanz mit Entscheid vom 19. Mai 2023 die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzuges verweigert und die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz verfügt hat. Sie führt im Wesentlichen aus, die Sozialen Dienste See hätten mitgeteilt, dass die Ehefrau zwischen Februar und November 2021 materielle Hilfe in der Höhe von CHF 6'622.15 erhalten habe, seit dem 1. Januar 2023 erhalte sie monatliche Ergänzungsleistungen in der Höhe von CHF 459.00 (exklusive Prämienvergütung für die Krankenkasse) und die beiden Kinder aus erster Ehe würden seit demselben Datum je eine Kinderrente in der Höhe von CHF 523.00 erhalten. Die Vorinstanz hält weiter fest, gemäss Betreibungsregisterauszug vom 31. Januar 2023 beständen Betreibungen in der Höhe von CHF 12'281.95 und drei Verlustscheine in der Höhe von insgesamt CHF 3'218.00. Das Budget der 6-köpfigen Familie weise einen monatlichen Aufwandüberschuss von CHF 724.38 aus. Zudem habe die H.________ mitgeteilt, sie werde die Ausrichtung der Taggeldleistungen per 31. März 2023 einstellen und die anschliessenden monatlichen Leistungen der Arbeitslosenkasse würden sicher tiefer ausfallen. Nach Ansicht der Vorinstanz würden deswegen keine Anzeichen bestehen, dass sich die finanzielle Situation der Ehefrau kurz- oder mittelfristig verbessere. Darüber hinaus halte sich der Beschwerdeführer seit dem 25. Dezember 2022 in der Schweiz auf, habe aber offenbar keine Bemühungen unternommen, um im Hinblick auf die Aufenthaltsbewilligung Arbeit zu suchen. Unter diesen Umständen werde das Risiko, kurzfristig auf die Sozialhilfe zurückgreifen zu müssen, als sehr konkret eingestuft. Eine Wegweisung des Beschwerdeführers sei möglich, zulässig und zumutbar;
Kantonsgericht KG Seite 3 von 8 dass die Ehefrau gegen diesen Entscheid am 31. Mai 2023 Beschwerde beim Kantonsgericht erhebt und insbesondere mitteilt, der Beschwerdeführer habe das Land verlassen; dass der Beschwerdeführer am 22. Juni 2023 eine Beschwerdeergänzung einreicht und zugleich um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Er beantragt primär, ihm sei im Rahmen des Familiennachzuges eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und subsidiär, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Sache führt er im Wesentlichen aus, er sei arbeitswillig und angesichts des völlig ausgetrockneten Arbeitsmarktes in der Schweiz werde er sofort Arbeit finden, zum Beispiel im Baugewerbe. Er werde so für seinen eigenen Unterhalt und auch für jenen von Frau und Kindern aufkommen können; dass die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 29. Juni 2023 auf die Abweisung der Beschwerde schliesst und auf ihre Erwägungen des angefochtenen Entscheides verweist. Sie führt ergänzend aus, es bestehe die starke Vermutung, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 5. Mai 2023 in der Schweiz aufhalte. Sie halte deswegen auch an der Wegweisung des Beschwerdeführers fest; dass der Beschwerdeführer am 4. Juli 2023 und am 29. August 2023 weitere Dokumente einreicht, um seine Mittellosigkeit respektive seinen Aufenthalt in Bosnien-Herzegowina zu belegen; dass auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen wird; erwägend, dass das Kantonsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist (Art. 114 Abs. 1 Bst. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1] in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 13. November 2007 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AGAIG; SGF 114.22.1]). Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 VRG) und die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG); dass mit Beschwerde an das Kantonsgericht die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden können. Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen (Art. 77 f. VRG); dass das Kantonsgericht die zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes erforderlichen Abklärungen von Amtes wegen vornimmt. Das Kantonsgericht ist dabei nicht an die Vorbringen und Beweisanträge der Parteien gebunden und würdigt diese frei (Art. 45 Abs. 1 und 2 VRG). Das Kantonsgericht hat alle massgebenden Tatsachen zu beachten, auch jene die erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung entstanden sind (Urteil KG FR 601 2018 126 vom 21. September 2018; SEILER, in Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 3. Aufl. 2023, Art. 54 N. 19); dass die ausländische Person grundsätzlich keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat, es sei denn, sie kann sich auf eine besondere Bestimmung des Bundesrechts oder eines Vertrags berufen, die ihr einen solchen Anspruch verleiht (BGE 141 II 169 E. 4);
Kantonsgericht KG Seite 4 von 8 dass nach Art. 44 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG; SR 142.20) ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert werden kann, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (Bst. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (Bst. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen im Sinne des Ergänzungsleistungsgesetzes vom 6. Oktober 2006 (ELG; SR 831.30) bezieht und diese auch nicht aufgrund der Familienzusammenführung beziehen könnte (Bst. e); dass der Familiennachzug im Sinne von Art. 44 AIG seit dem 1. Januar 2019 ausgeschlossen ist, wenn die nachziehende Person jährliche Ergänzungsleistungen bezieht oder wegen des Familiennachzuges beziehen könnte (vgl. Art. 44 Abs. 1 Bst. e AIG), während dies vorher nicht der Fall war. Auch wenn der Bezug solcher Leistungen an sich kein Grund für den Widerruf oder die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung ist, kann er der Erteilung einer solchen Genehmigung entgegenstehen (Urteil BGer 2C_309/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 5.2); dass das Bundesgericht dazu ausgeführt hat, dass mit der Bestimmung in erster Linie die finanzielle Selbständigkeit der Familie gewährleistet und die Entlastung der öffentlichen Finanzen bezweckt wird. Zudem hat es anerkannt, dass die Kriterien berücksichtigt werden können, die zur Beurteilung der Sozialhilfeabhängigkeit nach Art. 44 Abs. 1 Bst. c AIG herangezogen werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass Sozialhilfe und Ergänzungsleistungen nicht vollständig vergleichbar sind. Insbesondere können Personen, die eine IV-Rente beziehen, ihre finanzielle Situation in der Regel kaum ändern. Schliesslich muss ein allfälliger Eingriff in das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 Abs. 1 EMRK) auch beim Bezug von Ergänzungsleistungen verhältnismässig sein (Urteil BGer 2C_309/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 5.4 f.); dass sich im vorliegenden Fall aus den Akten ergibt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers seit dem 1. Januar 2023 für ihre beiden Töchter F.________ und G.________ aus einer früheren Beziehung, je CHF 523.00 an Kinderrente (AHV/IV) und zusätzlich für F.________ Ergänzungsleistungen von CHF 459.00 (exkl. Prämienverbilligung) erhält; dass aus obenstehend zitierter Rechtsprechung folgt, dass allein der Bezug von Ergänzungsleistungen nicht ausreicht, um einen Anspruch auf Familiennachzug zu verneinen. Vielmehr sind die gleichen Kriterien wie bei einer allenfalls drohenden Sozialhilfeabhängigkeit in Betracht zu ziehen (vgl. Urteile KG FR 601 2021 156 vom 20. Januar 2022 und 601 2020 208 vom 23. März 2022 m. w. H.); dass eine Erteilung der Bewilligung nur in Betracht kommt, wenn keine konkrete Gefahr der fortgesetzten Sozialhilfeabhängigkeit besteht (Urteil BGer 2C_309/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 6.1; 2C_35/2019 vom 15. September 2020 E. 4.1). Die Beurteilung des Risikos der Sozialhilfeabhängigkeit basiert auf der vergangenen und aktuellen Situation wie auch auf der wahrscheinlichen langfristigen finanziellen Entwicklung. Dabei reicht es nicht aus, nur das Einkommen der Familienmitglieder zu berücksichtigen, die bereits ein Aufenthaltsrecht haben, sondern es müssen die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder berücksichtigt werden, die sich an den Kosten für den Unterhalt der Familie beteiligen können und müssen, sofern ein Einkommen grundsätzlich tatsächlich erzielbar erscheint. In diesem Sinne müssen die möglichen Erwerbstätigkeiten und die damit verbundenen Einkünfte mit einem gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit über einen längeren Zeitraum als nur kurzfristig gesichert erscheinen (vgl. BGE 139 I 330 E. 4 sowie 122 II 1 E. 3c und Urteil BGer 2C_502/2020 vom 4. Februar 2021 E. 5.1). Blosse Zweifel an der finanziellen Leistungsfähigkeit reichen nicht aus, und es ist auch nicht zulässig, sich auf pauschale Annahmen und Erwägungen zu
Kantonsgericht KG Seite 5 von 8 stützen (vgl. Urteile BGer 2C_574/2018 vom 15. September 2020 E. 4.1; BGer 2C_35/2019 vom 15. September 2020 E. 4.1). dass im vorliegenden Fall die Ehefrau nur während einer bestimmten Periode (März bis November 2021) Sozialhilfe im Umfang von insgesamt CHF 6'622.15 erhalten hat; dass allein gestützt darauf heute nicht festgestellt werden kann, dass für die Ehefrau und deren Familie die konkrete Gefahr einer fortgesetzten Fürsorgeabhängigkeit besteht; dass aus den Akten weiter hervorgeht, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers gemäss Betreibungsregisterauszug vom 31. Januar 2023 Betreibungen in der Höhe von CHF 12'281.95 und drei Verlustscheine in der Höhe von insgesamt CHF 3'218.80 hatte, aber gemäss Betreibungsregisterauszug vom 31. März 2023 keine Betreibungen mehr offen waren und zwei Verlustscheine in der Höhe von insgesamt CHF 3'423.60 bestanden; dass sich aus den Akten nicht ergibt, wie die Betreibungen bezahlt werden konnten, die Ehefrau des Beschwerdeführers aber offenbar mit beschränkten finanziellen Mitteln umzugehen weiss beziehungsweise über finanzielle Unterstützung zu verfügen scheint und auch deshalb nicht pauschal davon ausgegangen werden kann, sie werde auf Sozialhilfe zurückgreifen müssen; dass die Vorinstanz ein Budget für die 6-köpfige Familie erstellt hat, wonach ein monatliches Defizit von CHF 724.38 vorliege und deswegen das Risiko kurzfristig auf Sozialhilfe zurückgreifen zu müssen, nicht ausgeschlossen werden könne; dass dabei die Einstellung der Taggeldkrankenleistungen der Ehefrau in der Höhe von CHF 3'279.00 (infolge Arbeitsunfähigkeit ab 28. Oktober 2021) per 31. März 2023 erwähnt und auf eventuelle Leistungen der Arbeitslosenkasse verwiesen, diese aber nicht berücksichtigt wurden; dass nur die Kinderrente von G.________ berücksichtigt wurde, nicht aber jene von F.________ (vgl. Akten Vorinstanz S. 172); dass die Vorinstanz damit bei Erstellung des Budgets im Entscheidzeitpunkt bereits eingetretene veränderte Verhältnisse unberücksichtigt gelassen hat; dass mit Blick auf die zukünftige berufliche Entwicklung der Ehefrau darauf hinzuweisen ist, dass das jüngste Kind mittlerweile über drei Jahre alt ist und ihr demnach die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar ist, insbesondere auch da gemäss Verfügung der H.________ eine volle Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf besteht (vgl. Akten Vorinstanz S. 176 und Urteile BGer 2C_730/2018 vom 20. März 2019 E. 5.2.1 und 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 5.4, wonach einer alleinerziehenden Mutter etwa nach dem dritten Altersjahr des Kindes grundsätzlich eine Erwerbstätigkeit zugemutet wird); dass der Beschwerdeführer seinerseits ausführt, jung, gesund und kräftig zu sein. Er sei arbeitswillig und werde angesichts des völlig ausgetrockneten Arbeitsmarktes in der Schweiz sofort eine Arbeit finden (z. B. im Baugewerbe oder Baunebengewerbe). Er werde sowohl für seine eigenen Lebenskosten aufkommen als auch für den Unterhalt von Frau und Kindern; dass ein mögliches zukünftiges Einkommen angerechnet wird, wenn dieses Einkommen mit hoher Wahrscheinlichkeit langfristig erwirtschaftet werden kann (sicherer und existierender Arbeitsplatz sowie tatsächliche Möglichkeit der Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der familiären Situation (vgl. BGE 139 I 330 E. 4);
Kantonsgericht KG Seite 6 von 8 dass der Beschwerdeführer gemäss den Akten bisher kein Anstellungsversprechen vorgewiesen hat, aber gleichzeitig festzustellen ist, dass ihm das Ausüben einer Erwerbstätigkeit auch nicht erlaubt gewesen wäre; dass sich der Beschwerdeführer zumindest bereits insofern um seine sprachliche Integration bemüht, als er den Besuch eines Deutschkurses ab 28. Februar 2023 nachgewiesen hat; dass der Beschwerdeführer, der a priori keine gesundheitlichen Einschränkungen hat, selbst ohne Ausbildung in der Schweiz eine Anstellung finden und damit zum Familienbudget beitragen können wird, sobald er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Es kann zumindest nicht ohne Weiteres vom Gegenteil ausgegangen werden (vgl. Urteil BGer 2C_1019/2022 vom 7. Juni 2023 E. 4.4 und Urteil VGer ZH VB.2020.00399 vom 18. Februar 2021); dass sich demnach die wirtschaftlichen Verhältnisse der Familie innert nützlicher Frist und auf längere Zeit verbessern können, so dass auch mit Blick auf die mögliche und zumutbare berufliche Entwicklung der Ehegatten nicht ohne weitere Begründung auf ein konkretes Risiko, dauerhaft auf Sozialhilfe zurückgreifen zu müssen, geschlossen werden kann. dass im Übrigen das Einkommen des Ehegatten seit dem 1. Januar 2021 zu 80 % in die Berechnung der für die Höhe der Ergänzungsleistungen massgebenden Einkünfte einbezogen wird (Art. 11 Abs. 1 Bst. a ELG); dass damit das zukünftige Einkommen des Beschwerdeführers bzw. das gemeinsame Einkommen auch verhindern könnte, dass die Familie Ergänzungsleistungen bezieht (siehe dazu Urteil BGer 2C_309/2021 vom 5. Oktober 2021, in dem der Familiennachzug eines in der Schweiz IV-beziehenden Niederlassungsberechtigten und seiner, der deutschen Sprache noch nicht mächtigen und über kein Anstellungsversprechen verfügende, Partnerin gutgeheissen wurde, weil Aussicht bestand, dass sie den bestehenden Fehlbetrag decken und den EL-Bezug des Nachziehenden beenden können werde); dass die Vorinstanz zusammenfassend weder die im Entscheidzeitpunkt bereits eingetreten veränderten finanziellen Verhältnisse noch die wahrscheinliche langfristige Entwicklung unter Berücksichtigung der finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder in Betracht gezogen hat; dass aber blosse Zweifel und die Befürchtung des kurzfristigen Sozialhilfebezuges nicht ausreichen, um das Gesuch abzulehnen; dass aus den genannten Gründen die Beschwerde (601 2023 77) gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Angelegenheit zurückzuweisen ist, damit die Vorinstanz nach weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu entscheidet; dass sich damit vorliegend weitere Ausführungen zu einem eventuellen Anspruch des Beschwerdeführers gestützt auf den Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 Abs. 1 EMRK) erübrigen, diese jedoch ebenso wie die weiteren Voraussetzungen nach Art. 44 Abs. 1 AIG von der Vorinstanz zu berücksichtigen sein werden; dass zu erwähnen ist, dass die Erteilung und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit dem Abschluss einer Integrationsvereinbarung (Art. 58b AIG) verbunden werden können, wenn ein besonderer Integrationsbedarf nach den Kriterien gemäss Art. 58a AIG besteht (Art. 44 Abs. 4 AIG);
Kantonsgericht KG Seite 7 von 8 dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zudem die Wegweisung des Beschwerdeführers angeordnet hat; dass eine ordentliche Wegweisungsverfügung automatisch erlassen wird, wenn einer Ausländerin oder einem Ausländer eine Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird (Art. 64 Abs. 1 Bst. c AIG); dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wird; dass demnach mit dem Entscheid über die Aufenthaltsbewilligung bzw. den Familiennachzug auch über die Wegweisung zu entscheiden sein wird; dass angesichts des Ausgangs des Verfahrens keine Gerichtskosten erhoben werden (Art. 131 und 133 VRG); dass die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Kosten als Erfolg gilt (BGE 133 V 450 E. 13; 132 V 215 E. 6.1) und damit der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (Art. 137 VRG); dass die Parteientschädigung gemäss Art. 11 Abs. 2 und 3 Bst. b des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz (TarifVJ; SGF 150.12) zu Lasten des Staates Freiburg pauschal festgelegt wird; dass vorliegend eine Entschädigung von CHF 1'615.50 angemessen erscheint (6 Stunden à CHF 250.-, zzgl. MwSt zu 7.7 % ausmachend CHF 115.50); dass aufgrund dieses Verfahrensausgangs das Gesuch (601 2023 94) des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos abgeschrieben werden kann; (Dispositiv auf der nächsten Seite)
Kantonsgericht KG Seite 8 von 8 erkennt der Hof: I. Die Beschwerde (601 2023 77) wird gutgeheissen und der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Mai 2023 aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur weiteren Prüfung und neuer Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. A.________ wird zu Lasten des Staates Freiburg eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'615.50 (inkl. MwSt. zu 7.7 % ausmachend CHF 115.50) zugesprochen. Der Betrag ist unmittelbar Rechtsanwalt Theo Studer geschuldet. IV. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (601 2023 94) wird als gegenstandslos abgeschrieben. V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 6. November 2023/asc Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin