Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2023 11 601 2023 12 Arrêt du 28 mars 2023 Ie Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Dina Beti Greffière : Julie Eigenmann Parties A.________, recourant, représenté par Me Lea Hungerbühler, avocate contre TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE, autorité intimée, SERVICE DE LA POPULATION ET DE MIGRANTS, autorité intimée Objet Recours contre décision du Tribunal des mesures de contrainte, contrôle de la légalité et de l'adéquation de la détention (art. 80a LEI; procédure Dublin) après exécution du renvoi Recours (601 2023 11) du 7 février 2023 contre la décision du 26 janvier 2023 et requête d'assistance judicaire (601 2023 12) du même jour
Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 attendu que, par décision du 4 novembre 2022, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile déposée le 11 septembre 2022 par A.________, ressortissant du Burundi, et a prononcé son renvoi de Suisse vers l'Etat Dublin responsable, la Croatie; que, par arrêt du 18 novembre 2022, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé par l'intéressé; que, lors de son audition du 5 décembre 2022 par le Service de la population et des migrants (SPoMi), l'intéressé a refusé de retourner volontairement en Croatie; que, par courriel du 9 janvier 2023, une collaboratrice de l'étude de Me Lea Hungerbühler a informé le SPoMi de la constitution de son mandat et a sollicité l'accès au dossier, qui lui a été communiqué le 12 janvier 2023; que, par décision du SPoMi du 17 janvier 2023, A.________ a été placé en détention administrative afin d'assurer l'exécution de son renvoi dans l'Etat Dublin responsable; que, le même jour, l'étude de Me Lea Hungerbühler a sollicité à nouveau de pouvoir consulter le dossier du SPoMi; que, par vol du 18 janvier 2023, départ de Zurich à 8.25 heures, A.________ a été renvoyé de Suisse à destination de Zagreb; que, par acte du 18 janvier 2023, remis dans la boite courriel sécurisée du Tribunal des mesures de contrainte (TMC) le même jour à 17.43 heures, la mandataire de A.________ a déposé une demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention et sollicité sa désignation en qualité de défenseure d'office; que, par décision du 26 janvier 2023, le TMC a constaté que la demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention administrative était devenue sans objet et a rayé la procédure y relative du rôle; que, dans la même décision, le TMC a en outre rejeté la demande de désignation de défenseure d'office au motif que la demande d'examen était dénuée de chances de succès; que, par mémoire en langue allemande du 7 février 2023, A.________ recourt auprès du Tribunal cantonal contre de la décision du TMC du 26 janvier 2023 et conclut à l'annulation de la décision attaquée (ch. 1), au renvoi de l'affaire au TMC avec l'injonction d'entrer en matière et de rendre une décision sur le fond (ch. 2) ainsi que de nommer la mandataire choisie comme défenseure d'office et de lui accorder une indemnité équitable (ch. 3); qu'il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et la nomination de sa mandataire comme défenseure d'office pour la présente procédure de recours (ch. 4), le tout sous suite de frais et dépens à charge de l'Etat (ch. 5); que, dans ses observations du 14 février 2023, le TMC s'est référé à la décision attaquée et a conclu au rejet du recours;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 que le SPoMi, par courrier du 15 mars 2023, a renoncé à formuler des observations et s'est référé aux considérants de sa décision du 17 janvier 2023; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1) et 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), et que le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites; que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, dans la mesure où aucune des situations prévues aux lettres a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée, la Cour de céans ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision querellée; que le recourant fait valoir que c'est à tort que le TMC a considéré que sa demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention au sens de l'art. 80a al. 3 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) est devenue sans objet en raison du fait que son renvoi a été exécuté le 18 janvier 2023 à 8.25 heures; qu'aux termes de l'art. 76a al. 1 LEI, l’autorité compétente peut, afin d’assurer son renvoi dans l’État Dublin responsable, mettre l’étranger en détention sur la base d’une évaluation individuelle lorsque les conditions sont remplies; qu'en outre, selon l'art. 80a al. 1 let. a LEI, la compétence d’ordonner une détention au sens de l’art. 76a LEI ressortit, s’agissant d’une personne qui séjourne dans un centre de la Confédération, au canton qui a été désigné comme compétent pour exécuter le renvoi en vertu de l’art. 46 al. 1bis 3e phrase de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi; RS 142.31) et, dans les autres cas, au canton sur le territoire duquel se situe le centre; qu'enfin, conformément à l'art. 80a al. 3 LEI, la légalité et l’adéquation de la détention sont examinées, sur demande de la personne détenue, par une autorité judiciaire au terme d’une procédure écrite, cet examen pouvant être demandé à tout moment; que, selon la jurisprudence, l’intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 let. c LTF est donné dans les causes portant sur une détention en application du droit des étrangers même si le recourant a déjà été libéré au moment de la décision et demande que l'illégalité de la détention soit constatée, à condition qu’il se prévale de manière soutenable (vertretbar) d'une violation de la CEDH. Il s'agit en effet de garantir de cette manière un recours effectif au sens de l’art. 13 CEDH et d'assurer que le grief de violation de la CEDH soit d’abord examiné par le Tribunal fédéral avant de faire le cas échéant l’objet d’une procédure par-devant la Cour européenne des droits de l’homme. Dans de tels cas, contrairement aux règles générales, l’intérêt digne de protection ne doit donc plus être actuel pour que le Tribunal fédéral entre en matière sur le recours (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 portant
Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 précisément sur une détention dans le cadre de la procédure Dublin; cf. ég. arrêt TF 2C_599/2020 du 24 novembre 2020 consid. 3.2 et les références); que cette jurisprudence, rendue en lien avec l'intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 let. c LTF, s'applique mutatis mutandis et a fortiori aux procédures précédant le recours au Tribunal fédéral, soit en particulier à la procédure par-devant le TMC; qu'en l'espèce, le simple fait que le recourant a été libéré et renvoyé dans l'Etat Dublin responsable ne rendait par conséquent pas d'emblée sans objet sa demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention au sens de l'art. 80a al. 3 LEI; qu'en outre, dans sa demande, le recourant se prévalait d'une violation de l'art. 5 CEDH qui protège le droit à la liberté et à la sûreté (ch. 7 de la demande); que, selon la jurisprudence précitée, rendue dans un cas similaire, le TMC, saisi après l'exécution du renvoi, ne pouvait partant pas refuser d'entrer en matière sur la demande expresse d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention; que le recours doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle entre en matière sur la demande du 18 janvier 2023; qu'en ce qui concerne la requête d'assistance judiciaire, rejetée par le TMC au motif que la demande d'examen était dénuée de chances de succès, il convient de relever que les personnes détenues qui requièrent l'examen de la légalité de la détention peuvent, si elles sont indigentes, prétendre à l'assistance judiciaire et à la désignation d'un défenseur d'office, indépendamment des chances de succès de leur cause (ATF 143 II 361 consid. 3.2); que le TMC devait par conséquent se limiter à examiner l'indigence du recourant et, cas échéant, lui accorder l'assistance judiciaire totale et lui désigner un défenseur d'office; que le recours doit ainsi être admis sur ce point aussi et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle statue sur la requête d'assistance judiciaire du 18 janvier 2023; que l'autorité intimée qui succombe est exonérée des frais de procédure (art. 133 CPJA); qu'ayant obtenu totalement gain de cause, le recourant a droit à des dépens; que l'indemnité allouée à ce titre est fixée globalement (art. 11 al. 3 let. b du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative [Tarif JA; RSF 150.12]), à CHF 800.-, débours compris, et sans TVA compte tenu du fait que le mandant n'est pas domicilié en Suisse (art. 1 al. 2 let. a, 8 al. 1 et 10 de la loi régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 12 juin 2009 [LTVA, RS 641.20]; ATF 141 IV 344 consid. 4.1); que la requête d'assistance judiciaire totale pour la procédure de recours, devenue sans objet, est rayée du rôle; (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête : I. Le recours (601 2023 11) est admis. Partant, la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée au Tribunal des mesures de contrainte pour qu'il entre en matière sur la demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention du 18 janvier 2023 et statue sur la requête d'assistance judiciaire. II. La requête (601 2023 12) d'assistance judiciaire, devenue sans objet, est rayée du rôle. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure. IV. Il est alloué au recourant une indemnité de partie, à verser en main de sa mandataire, de CHF 800.-, non soumis à la TVA, à charge de l'Etat de Fribourg. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 28 mars 2023/dbe La Présidente La Greffière