Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2022 120 Urteil vom 27. Dezember 2022 I. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Marianne Jungo Richterinnen: Anne-Sophie Peyraud Daniela Kiener Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Sandra Birrer Parteien A.________ und B.________, Beschwerdeführer gegen AMT FÜR BEVÖLKERUNG UND MIGRATION, Vorinstanz Gegenstand Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt Familiennachzug; Härtefall Beschwerde vom 8. Oktober 2022 gegen den Entscheid vom 8. September 2022
Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________ (Jahrgang 1979), thailändische Staatsangehörige, und B.________ (Jahrgang 1984), Schweizer, haben am 5. Februar 2018 in C.________ (Thailand) geheiratet. Am 29. März 2018 ist ihr gemeinsamer Sohn, D.________, in Thailand geboren worden. Am 20. August 2018 reiste die Familie in die Schweiz ein und liess sich in E.________ nieder. F.________ (Schreibweise gemäss den Angaben auf dem Thailändischen Pass), der im Jahr 2000 geborene Sohn von A.________ aus einer früheren Beziehung, verblieb bei seinem leiblichen Vater in Thailand. A.________ ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B, der gemeinsame Sohn D.________ im Besitz des Schweizer Bürgerrechts. B. Am 22. Dezember 2021 informierten A.________ und B.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) das Amt für Bevölkerung und Migration (nachfolgend: BMA) dahingehend, dass sie demnächst auf der Botschaft in Bangkok, Thailand, für F.________ einen Antrag für ein Visum D (Familiennachzug) stellen würden. Sie führten unter anderem aus, dass der Vater von F.________, zu dem dieser ein gutes Verhältnis gehabt und mit dem er auch regelmässig gearbeitet habe, Ende November 2021 unerwartet an einer Hirnblutung verstorben sei. Da F.________ seither fast keine Familie mehr in Thailand habe (seine Mutter und auch sein bald 4-jähriger Bruder würden in der Schweiz leben), würden sie F.________ gerne bei sich aufnehmen. Sie könnten natürlich nicht wissen, ob es ihm in der Schweiz auch gefallen würde. Allerdings sei es aufgrund seines fortgeschrittenen Alters (er habe vor Kurzem das 21. Altersjahr erreicht) die letzte Chance auf Familiennachzug. Zudem hätte ein nationales Visum gegenüber einem Besuchervisum den Vorteil, dass F.________, sollte er nicht definitiv in die Schweiz ziehen, seine Familie in der Schweiz aber trotzdem regelmässig besuchen wollen, nicht jedes Mal ein Besuchervisum beantragen müsste und während seiner Besuche auch ein wenig im Familienbetrieb (einer Baumschule) arbeiten könnte. Schliesslich wiesen die Gesuchsteller darauf hin, dass F.________ über keinerlei Deutschkenntnisse verfüge, sie ihn über die letzten Jahre finanziell unterstützt hätten und sie ab Februar 2022 in einem Eigenheim mit 5.5 Zimmern leben würden. Am 3. Februar 2022 stellte F.________ auf der Schweizerischen Botschaft in Bangkok, Thailand, einen Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum D). In der Folge orientierte der Adjunkt der Sektorchefin Afrika-Amerika-Asien des BMA die Gesuchsteller telefonisch und auch schriftlich dahingehend, dass der Visumsantrag (voraussichtlich) nicht genehmigt werden könne. Sollte am Antrag dennoch festgehalten werden, um eine anfechtbare Verfügung zu erhalten, seien zusätzliche Unterlagen erforderlich. Nachdem die Gesuchsteller die von ihnen einverlangten Unterlagen beigebracht hatten, erhielten sie am 17. August 2022 ein Schreiben, mit dem ihnen abermals mitgeteilt wurde, dass das Gesuch um Familiennachzug abgewiesen werde. Dies weil F.________ zum Zeitpunkt des Einreichens des Gesuchs bereits 21 Jahre alt gewesen sei, ihm aufgrund seines Alters zuzutrauen sei, alleine und selbständig zu leben, und der Familiennachzug für Kinder über 18 Jahre nicht möglich sei. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs wurde den Gesuchstellern eine Frist für die Einreichung einer Stellungnahme gesetzt. Am 22. August 2022 erhoben die Gesuchsteller schriftliche Einwände, in denen sie unter anderem beantragten, es sei das Gesuch auch unter dem Blickwinkel des Härtefalls zu prüfen.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Mit Entscheid vom 8. September 2022 verfügte das BMA, dass F.________ die Einreise im Rahmen des Familiennachzugs verweigert und ihm auch keine Härtefallbewilligung erteilt werde. Zur Begründung führte das BMA an, dass die Gesuchseinreichung nicht fristgerecht erfolgt sei und keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorliegen würden. Auch seien die Voraussetzungen für eine Härtefallbewilligung vorliegend nicht erfüllt. C. Gegen diesen Entscheid erhoben die Gesuchsteller mit Eingabe vom 8. Oktober 2022 Beschwerde beim Kantonsgericht. Sie stellen sinngemäss das Begehren, es sei der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und F.________ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerde weisen sie erneut auf die familiäre Situation hin und machen geltend, dass sie nun dafür gebüsst würden, dass sie damals nicht die Absicht gehabt hätten, F.________ aus seinem vertrauten Umfeld zu reissen. Des Weiteren erachten sie es als diskriminierend, dass ihnen das Alter von F.________ entgegengehalten werde, sei doch der Familiennachzug von Kindern von in der Schweiz lebenden EU-Bürgern bis zu deren 21. Lebensjahr möglich. Schliesslich kritisieren sie den Visumsprozess, den sie als mühsam empfunden hätten, da teilweise widersprüchliche Angaben zu den einzureichenden Unterlagen gemacht worden seien und sich F.________ zweimal zur Botschaft in Bangkok habe begeben müssen. In ihren Bemerkungen vom 9. November 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Ein weiterer Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. D. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. 1.1. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 114 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1] i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 13. November 2007 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AGAIG; SGF 114.22.1]). Die Beschwerdeführer sind zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 lit. a VRG). Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen (Art. 77 und Art. 78 Abs. 2 VRG). 2. Streitig ist im vorliegenden Verfahren, ob die Vorinstanz den Familiennachzug von F.________ zu Recht verweigert hat.
Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 2.1. Gemäss Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG; SR 142.20) kann ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landesprache verständigen können (lit. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters‑, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Sprachkenntnisse werden beim Nachzug von Kindern unter 18 Jahren hingegen nicht vorausgesetzt (Art. 44 Abs. 3 AIG). Zudem muss der Nachzug vorbehaltlich wichtiger familiärer Gründe innert den Nachzugsfristen von Art. 47 Abs. 1 und 3 AIG i.V.m. Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen. Kinder über 18 Jahre können nachgezogen werden, wenn das Nachzugsgesuch noch vor Erreichen der Volljährigkeit gestellt wurde und die übrigen Nachzugsvoraussetzungen erfüllt sind (CARONI in Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Art. 47 N. 9; Urteil BGer 2C_943/2018 vom 22. Januar 2020 E. 1.2.2). Einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug vermittelt Art. 44 AIG für sich genommen nicht. Vielmehr bleibt die Bewilligungserteilung – auch wenn die diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt sind – im fremdenpolizeilichen Ermessen (BGE 139 I 330 E. 1.2; 137 I 284 E. 1.2). Die aufenthaltsberechtigte ausländische Person hat nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber gestützt auf das Recht auf Familienleben (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) einen Anspruch auf Familiennachzug, wenn sie selbst über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf Verlängerung der befristeten Aufenthaltsbewilligung) in der Schweiz verfügt, die Voraussetzungen von Art. 44 AIG erfüllt und die Nachzugsfristen (Art. 47 AIG; Art. 73 Abs. 1 VZAE) eingehalten sind (BGE 146 I 185 E. 6.2 [Pra 110/2021 Nr. 36]; Urteile BGer 2C_641/2020 vom 21. Oktober 2020 E. 3.1; 2C_35/2019 vom 15. September 2020 E. 3.3). Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder), während sich erwachsene Kinder grundsätzlich nur bei einem entsprechenden Abhängigkeitsverhältnis (beispielsweise bei einem Betreuungs- oder Pflegebedürfnis bei körperlicher oder geistiger Behinderung oder schwerwiegender Krankheit; vgl. Urteil BGer 2C_757/2019 vom 21. April 2020 E. 2.2.1) auf die Bestimmungen berufen können, selbst wenn die Volljährigkeit erst während hängigem Nachzugsverfahren eingetreten ist (vgl. BGE 129 II 11 E. 2). 2.2. Es ergibt sich aus den vorliegenden Akten, dass der Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum D) zwecks Familiennachzugs von F.________ erstmals mit Schreiben vom 22. Dezember 2021 geltend gemacht und schliesslich am 3. Februar 2022 eingereicht wurde. Zu diesem Zeitpunkt war F.________ bereits 21-jährig. Auch wenn es seinerzeit durchaus plausible Gründe dafür gegeben haben mochte, weshalb das Gesuch um Familiennachzug nicht bereits gestellt worden war, bevor F.________ die Volljährigkeit erreicht hatte, so kann nunmehr dem Gesuch weder gestützt auf Art. 44 AIG noch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV stattgegeben werden. Es wurde bereits ausgeführt, dass der Familiennachzug auf die Kernfamilie, namentlich auf den Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren, beschränkt ist. F.________ war aber bereits zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung über 18 Jahre alt. Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen F.________ und seiner Mutter vorliegt, wurde und wird nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Die finanzielle
Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 Unterstützung von F.________ durch seine Mutter und seinen Stiefvater wiederum reicht zur Annahme eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses auf jeden Fall nicht aus, kann doch die finanzielle Unterstützung auch weiterhin von der Schweiz aus nach Thailand erfolgen, wo sie kaufkraftbereinigt wirkungsvoller sein dürfte als hier (vgl. Urteil BGer 2C_757/2019 vom 21. April 2020 E. 2.2.2). Bleibt in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführer auch aus dem von ihnen angerufenen Art. 42 Abs. 2 AIG, der besagt, dass ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern – so auch Kinder, die unter 21 Jahre alt sind (vgl. Art. 42 Abs. 2 lit. a AIG) – Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung haben, wenn sie im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Zum einen ist F.________ nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, zum anderen war er zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung auch schon über 21 Jahre alt. Der Vorwurf der Diskriminierung entbehrt damit jeglicher Grundlage. Kommt hinzu, dass auch ganz offensichtlich die einjährige Frist von Art. 47 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 73 Abs. 1 VZAE nicht eingehalten wurde. So reiste A.________, die leibliche Mutter von F.________, bereits am 20. August 2018 in die Schweiz ein, wo sie – aufgrund ihrer Ehe mit einem Schweizer – umgehend eine Aufenthaltsbewilligung B erhielt. In der Folge vergingen aber noch über drei Jahre, bevor ein Gesuch um Familiennachzug für F.________ gestellt wurde. Ob wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorliegen (vgl. Art. 47 Abs. 4 AIG und Art. 73 Abs. 3 VZAE), braucht unter den gegebenen Umständen, da F.________ bereits zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung über 18 Jahre alt war und kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen Mutter und Sohn besteht, weshalb ihm so oder anders gestützt auf Art. 44 AIG sowie Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, nicht weiter geprüft zu werden. 2.3. Die Vorinstanz hat folglich – unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der persönlichen Verhältnisse sowie der Integration (vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG) – A.________ zu Recht den Familiennachzug ihres Sohnes F.________ verwehrt. Sie hat diesbezüglich weder ihr Ermessen missbraucht noch überschritten und auch kein Recht verletzt. 3. Stellt sich die Frage, ob F.________ gegebenenfalls eine Härtefallbewilligung erteilt werden kann. 3.1. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Auf einen entsprechenden Aufenthaltstitel besteht indes kein Rechtanspruch, und es handelt sich um einen Ermessensentscheid (vgl. Urteile BGer 2C_682/2019 vom 26. Februar 2021 E. 1.3; 2D_39/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 1.2; 2C_605/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 1.1). In einem nicht abschliessenden Kriterienkatalog führt Art. 31 Abs. 1 VZAE die besonders wichtigen Wertungsgesichtspunkte auf, die bei der Beurteilung der Frage, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt, zu berücksichtigen sind. Es sind dies die Integration anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG (lit. a), die Familienverhältnisse (lit. c), die finanziellen
Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 Verhältnisse (lit. d), die Dauer der Anwesenheit (lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g). Gemäss der konstanten Rechtsprechung sind die Kriterien für die Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls restriktiv auszulegen. Demzufolge darf ein schwerwiegender persönlicher Härtefall nicht leichthin angenommen werden. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die ausländische Person in einer persönlichen Notlage befindet (Urteil BGer 2C_754/2018 vom 28. Januar 2019 E. 7.2 mit Hinweisen). Das bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass infrage gestellt sind bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre (Urteil BVGer F-1466/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 4). Bei der Beurteilung eines Härtefalles müssen sodann sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls berücksichtigt werden. Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Verhinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Indes genügen eine langdauernde Anwesenheit und die gute Integration sowie ein klagloses Verhalten für sich allein betrachtet nicht, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land – insbesondere in ihrem Heimatstaat – zu leben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz knüpfen konnte, genügen dieser Anforderung gewöhnlich nicht (Urteile BGer 2C_754/2018 vom 28. Januar 2019 E. 7.2; BVGer C-1884/2009 vom 6. März 2012 E. 6.3 mit Hinweisen). 3.2. F.________ lebte bis zum Tod seines leiblichen Vaters mit diesem in seinem Herkunftsland Thailand. Da er noch nie (auch nicht besuchsweise) in der Schweiz war, kann selbstredend nicht davon ausgegangen werden, dass er in der Schweiz, wo er abgesehen von seinen Familienangehörigen niemanden kennt und auch mit dem hier vorherrschenden Lebensstil nicht vertraut ist, besonders gut integriert wäre. Auch verfügt er bislang über keinerlei Deutschkenntnisse. Ausserdem dürfte er mit seinen mittlerweile 22 Jahren weitgehend selbständig und nicht mehr auf die persönliche Betreuung durch seine Mutter und seinen Stiefvater angewiesen sein. Er hat Zeit seines Lebens in Thailand gelebt, wo sich – abgesehen von seiner Mutter, seinem Stiefvater und seinem Halbbruder – auch sein gesamtes soziales Netz und wohl auch noch einige Verwandte befinden (die Beschwerdeführer führen in ihrem Schreiben vom 22. Dezember 2021 selbst aus, dass F.________ seit dem Tod seines Vaters in Thailand «fast gänzlich» ohne Familie sei). Auch ist er in seinem Herkunftsland, wo er aufgewachsen ist, seine gesamte Ausbildung und den Militärdienst absolviert hat und auch seit einigen Jahren arbeitet (zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als Angestellter bei der Firma G.________ Co.; vgl. die Vorakten S. 48), gut eingegliedert. Zwar wird er durch seine Familie in der Schweiz finanziell unterstützt, dies ist aber auch weiterhin über die Landesgrenzen hinweg möglich und bedingt keine Anwesenheit in der Schweiz. Von einer persönlichen Notlage und schweren Nachteilen im Fall der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung kann unter den gegebenen Umständen nicht gesprochen werden. Auch verhält es sich nicht so, dass F.________ durch die Niederlassung seiner Mutter, seines Stiefvaters und seines Halbbruders in der Schweiz sowie die Möglichkeit, in der Schweiz im Betrieb seines Stiefvaters mitzuarbeiten, so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihm nicht verlangt werden kann, weiterhin in seinem Herkunftsland Thailand zu verbleiben und den Kontakt zu seinen Verwandten in der Schweiz per (Video-) Telefonie und besuchsweise zu pflegen.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 3.3. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Situation von F.________ offensichtlich nicht als schwerwiegender persönlicher Härtefall qualifiziert werden kann. Die Vorinstanz hat deshalb – unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der persönlichen Verhältnisse sowie der Integration (vgl. Art. 96 Abs. 1 AIG) – zu Recht darauf geschlossen, dass kein schwerwiegender Härtefall vorliegt. Sie hat ihr Ermessen auch diesbezüglich weder missbraucht noch überschritten und auch kein Recht verletzt. 4. Im Ergebnis hat die Vorinstanz das Gesuch von A.________ um Familiennachzug ihres Sohnes F.________ zu Recht abgewiesen. Auch hat sie F.________ zu Recht keine Härtefallbewilligung erteilt. Der angefochtene Entscheid vom 8. September 2022 ist damit zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde vom 8. Oktober 2022 abzuweisen. 5. Die Gerichtskosten zu Lasten der unterliegenden Beschwerdeführer (vgl. Art. 131 Abs. 1 VRG) werden auf CHF 800.- festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Die Gerichtskosten von CHF 800.- werden A.________ und B.________ solidarisch auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. III. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 27. Dezember 2022/dki Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin-Praktikantin: