Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 40 502 2023 41 (AJ) Arrêt du 18 avril 2023 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffier : Florian Mauron Parties A.________, partie plaignante et recourante, représentée par Me Maria Riedo, avocate contre MINISTERE PUBLIC DE L'ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) Recours du 16 février 2023 contre l'ordonnance du Ministère public du 2 février 2023 Requête d’assistance judiciaire du 16 février 2023
Tribunal cantonal TC Page 2 de 17 considérant en fait A. Au mois d'août 2019, la Dre B.________, médecin C.________ au sein de D.________, a dénoncé auprès du Ministère public une situation qui lui avait été expliquée par A.________, à savoir qu'elle et sa sœur auraient été abusées sexuellement par leur frère (DO/8022). Signalée en fugue le 2 septembre 2019, soit deux jours avant sa première audition dans le cadre de la procédure pénale susmentionnée, A.________ a été retrouvée par la gendarmerie, hurlant et en crise de décompensation dans un appartement à E.________ proche du foyer qu'elle occupait, avant d'être emmenée à l'hôpital. Le 12 novembre 2020, après l'obtention du rapport médical du 3 septembre 2019, les parents de A.________, alors mineure, ont déposé une dénonciation contre inconnu(s) pour viol ou contrainte sexuelle au nom de leur fille (DO/2000 ss). Le 9 décembre 2020, A.________, par l'intermédiaire de son curateur de représentation, a déposé plainte pour ces faits (DO/2059 s.). Dans le cadre de cette procédure, A.________ a été entendue en audition filmée à deux reprises, soit les 9 décembre 2020 (DO/2015 ss) et 8 mars 2021 (DO/2031 ss). Lors de cette dernière audition, A.________ a déclaré se souvenir qu'à une autre reprise, elle avait rencontré un groupe d'hommes avec qui elle avait bu des bières en compagnie de deux de ses amis, F.________ et G.________. Elle a expliqué avoir terminé la soirée dans un appartement occupé par deux des hommes rencontrés plus tôt. Sur les détails de la soirée, elle dit ne pas avoir de souvenirs car elle ne se trouvait pas dans son état normal, mais affirme s’être faite violer. La mère de A.________ et ses deux amis précités ont été entendus en qualité de personnes appelées à donner des renseignements, respectivement le 11 décembre 2020 (DO/2063 ss), le 12 janvier 2021 (DO/2090 ss) et le 14 janvier 2021 (DO/2098 ss). Des renseignements ont ensuite été demandés à divers médecins ayant suivi A.________ (DO/ 4004 ss; 4008 ss; 4012 ss), suite à quoi un rapport de dénonciation a été établi par la police le 10 octobre 2022 (DO/2055 ss). B. Par avis de clôture du 21 décembre 2022 (DO/9006), le Ministère public a informé A.________ que, sur la base de l'enquête effectuée, il entendait rendre une ordonnance de non-entrée en matière contre inconnu pour contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Le 24 janvier 2023, A.________ a formulé des réquisitions de preuve visant à identifier les auteurs des infractions perpétrées contre elle (DO/9009 ss). Celles-ci ont été rejetées par décision du 2 février 2023 (DO/9014 s.). C. Par ordonnance du 2 février 2023 (DO/10006 ss), le Ministère public a prononcé une nonentrée en matière et mis les frais à la charge de l'Etat, retenant que les éléments constitutifs des infractions de contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance n'étaient manifestement pas remplis en l'espèce. D. Par acte de sa mandataire du 16 février 2023, A.________ a fait recours contre l'ordonnance précitée, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que celle-ci soit annulée et à ce que l'affaire soit renvoyée au Ministère public pour nouvelle instruction dans le sens des considérants. Par acte
Tribunal cantonal TC Page 3 de 17 séparé du même jour, elle a requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire totale pour la procédure de recours. Le 22 février 2023, le Ministère public s'est référé à la motivation de l'ordonnance attaquée en concluant au rejet du recours, avec suite de frais. en droit 1. 1.1. En application des art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), ainsi que de l'art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre pénale) est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière. 1.2. Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit dans le délai de dix jours à l'autorité de recours. L'ordonnance querellée ayant été notifiée le 6 février 2023, le recours, posté le 16 février 2023, a été interjeté en temps utile. 1.3. Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). La partie plaignante a la qualité de partie (art. 104 al. 1 let. b CPP). On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). Une plainte pénale équivaut à une telle déclaration (art. 118 al. 2 CPP). La déclaration doit être faite devant une autorité de poursuite pénale avant la clôture de la procédure préliminaire (art. 118 al. 3 CPP). Si le lésé n’a pas fait spontanément de déclaration, le ministère public attire son attention dès l’ouverture de la procédure préliminaire sur son devoir d’en faire une (art. 118 al. 4 CPP). Concrètement, la déclaration doit être faite au plus tard jusqu’à la clôture de la procédure préliminaire (art. 318 CPP) qui s’achève par une décision de classement (art. 319 ss CPP), par une ordonnance pénale (art. 352 ss CPP) ou par une mise en accusation (art. 324 ss CPP). En l'espèce, A.________ a déposé plainte pénale en ce qui concerne les faits dénoncés le 12 novembre 2020 (1er événement). Elle est ainsi partie plaignante (cf. art. 118 al. 2 CPP) et dispose d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation de l'ordonnance attaquée sur ce point. S'agissant des faits dénoncés lors de son audition du 8 mars 2021 (2ème événement), A.________ a toujours la possibilité de se constituer partie pénale et civile dès lors que la procédure n'a pas été close par une ordonnance de classement, mais par une ordonnance de non-entrée en matière. Par conséquent, elle a qualité pour recourir pour le tout. 1.4. Doté de conclusions et motivés (art. 396 al. 1 CPP), le recours est recevable en la forme. 1.5. La Chambre pénale dispose d'une pleine cognition en fait et en droit (art. 393 al. 2 CPP) et statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1. La recourante reproche tout d'abord à l'autorité intimée une violation de l'art. 310 CPP. Elle invoque que cette dernière ne pouvait pas rendre une ordonnance de non-entrée en matière dans
Tribunal cantonal TC Page 4 de 17 le cas d'espèce, mais devait plutôt continuer l'instruction ou y mettre un terme par un classement. Elle allègue que le Ministère public a entre autres mandaté la Police cantonale afin de procéder à la transcription de son audition filmée du 8 mars 2021 et que ce mandat a été explicitement ordonné sur la base de l'art. 312 CPP, disposition qui ne rentre en ligne de compte que lorsqu'une instruction a déjà été ouverte. A cela s'ajoute, selon elle, le fait que l'autorité intimée a transmis des demandes de renseignements à plusieurs médecins, étant précisé que les courriers indiquaient qu'une procédure pénale avait été ouverte. Ces éléments confirment qu'une instruction a bien été ouverte (recours, let. A). 2.2. Aux termes de l'art. 309 CPP, le ministère public ouvre une instruction, notamment, lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (al. 1 let. a). Il peut renvoyer à la police, pour complément d'enquête, les rapports et les dénonciations qui n'établissent pas clairement les soupçons retenus (al. 2). Il renonce à ouvrir une instruction lorsqu'il rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière ou une ordonnance pénale (al. 4). Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Le terme « immédiatement » doit être compris en ce sens que le ministère public peut attendre le retour des investigations policières avant de renoncer à ouvrir une instruction pour rendre une ordonnance pénale ou une ordonnance de non-entrée en matière. Le délai entre le dépôt d'une plainte et une ordonnance de non-entrée en matière peut être long – même d'un an – sans que cela ne pose de problème au regard de l'art. 310 al. 1 CPP. Ce délai signifie ainsi uniquement que le ministère public ne peut procéder à aucun acte nécessitant une ouverture d'instruction avant de rendre une ordonnance de non-entrée en matière. En définitive, la décision de non-entrée en matière n'est pas soumise à un délai et le procureur doit simplement veiller au respect du principe de célérité (cf. art. 5 CPP), dont la violation n'interdit toutefois pas de rendre une ordonnance de non-entrée en matière (arrêt TC FR 502 2023 10 & 11 du 20 février 2023 consid. 3.1.1 et les références citées). La phase qui précède l'ouverture d'une instruction au sens de l'art. 309 CPP constitue les investigations policières au sens des art. 306 et 307 CPP (art. 300 al. 1 let. a CPP). Durant cette phase, le ministère public peut donner des directives à la police ou lui confier des mandats (art. 306 al. 1 CPP et 307 al. 2, 1e phrase CPP; arrêts TF 6B_290/2020 du 4 août 2020 consid. 2.2; 6B_875/2018 du 15 novembre 2018 consid. 2.2 et la référence citée). Les informations recueillies lors de ces investigations permettent au ministère public de prendre les décisions qui s'imposent en fonction des faits dénoncés. La phase des investigations policières prend fin par l'ouverture d'une instruction (art. 309 al. 1 CPP), par une ordonnance de non-entrée en matière ou une ordonnance pénale comme énoncé par l'art. 309 al. 4, 1e et 2e hypothèses CPP (arrêts TF 6B_290/2020 du 4 août 2020 consid. 2.2; 6B_940/2016 du 6 juillet 2017 consid. 3.3.2 et les références citées). En revanche, le ministère public ne peut pas rendre une ordonnance de non-entrée en matière après avoir ouvert une instruction au sens de l'art. 309 CPP (arrêt TF 6B_1365/2017 du 27 juin 2018 consid. 3.3). Selon la jurisprudence, le ministère public peut procéder à certaines vérifications avant de refuser d'entrer en matière. Il peut demander des compléments d'enquête à la police, non seulement lorsqu'il s'agit de compléter un précédent rapport au sens de l'art. 307 CPP, mais aussi lorsque la dénonciation elle-même apparaît insuffisante (art. 309 al. 2 CPP). Il ressort également de l'art. 309 al. 1 let. a CPP que le ministère public peut procéder à ses propres constatations. Cela comprend le droit de consulter les fichiers, dossiers et renseignements disponibles. Il en va de même lorsque
Tribunal cantonal TC Page 5 de 17 le ministère public demande à la personne mise en cause une simple prise de position. L'instruction pénale est considérée comme ouverte dès que le ministère public commence à s'occuper de l'affaire. Cela est en tout état le cas lorsque le ministère public ordonne des mesures de contrainte. Lorsque la partie recourante n'a subi aucun dommage du fait que le ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière au lieu d'une ordonnance de classement, il ne se justifie pas de l'annuler pour ce seul motif (arrêt TF 6B_546/2021 du 11 avril 2022 consid. 3.1 et les références citées). Dans cette dernière cause, le Tribunal fédéral a retenu que requérir la production d’un dossier médical ne tombait pas sous le coup de l’art. 194 al. 1 CPP (arrêt TF 6B_546/2021 précité consid. 3.3). L’ouverture matérielle, implicite, de l'instruction ne doit pas être admise trop facilement au vu des conséquences sur la procédure, notamment sur la défense obligatoire (art. 131 al. 2 CPP) ou le droit de participation des parties (art. 147 CPP). A cet égard, la transmission d’un dossier par le ministère public à la police pour complément d’enquête à la police (art. 309 al. 2 CPP) n’équivaut pas à une ouverture matérielle de l’instruction, même lorsque la police procède à des vérifications, prend contact avec des tiers et auditionne des personnes appelées à donner des renseignements (arrêt TC FR 502 2021 144 du 8 septembre 2021 consid. 2.3.1 et les références citées). Une ordonnance de non-entrée en matière n'est par contre plus envisageable quand le ministère public reçoit de la police un rapport que celle-ci a établi après avoir été chargée d'un mandat au sens de l'art. 312 CPP (arrêt TC GE ACPR/548/2020 du 21 août 2020 consid. 2.2 et les références citées). 2.3. En l'espèce, une dénonciation pénale a été déposée le 12 novembre 2020. Le Ministère public l'a transmise à la police pour investigation policière le 25 novembre 2020 (DO/5000). La police a entendu la recourante à deux reprises sur les faits de la cause, ainsi que trois personnes appelées à donner des renseignements. Des renseignements médicaux ont été demandés à différents médecins par l'autorité intimée (DO/4004 ss). Cette dernière a également mandaté la police afin de procéder à la transcription de l'audition filmée de la recourante, se référant expressément à l'art. 312 CPP (DO/5003). Le rapport de dénonciation a été déposé le 10 octobre 2022 (DO/2055 ss), suite à quoi l'ordonnance attaquée, datant du 2 février 2023, a été rendue. La Chambre pénale constate tout d'abord que l'ordonnance attaquée a été rendue plus de deux ans après la dénonciation pénale. Comme cependant il ressort de la jurisprudence susmentionnée que la décision de non-entrée en matière n'est soumise à aucun délai, le seul écoulement de cette durée ne saurait empêcher l'autorité intimée de rendre une ordonnance de non-entrée en matière dans le cas d’espèce. Il en va de même de la demande de renseignements médicaux ou de l'audition par la police de personnes appelées à donner des renseignements par la police, mesures qui n'emportent pas encore l'ouverture d'une instruction au sens de l'art. 309 al. 1 CPP. Toutefois, la référence expresse de l'autorité intimée à l'art. 312 CPP, dont la teneur de l'alinéa 1 – « même après l'ouverture de l'instruction, le ministère public peut charger la police d'investigations complémentaires » – ne pouvait lui échapper et laisse à penser qu'une instruction a bien été ouverte, si bien qu'une ordonnance de non-entrée en matière ne pouvait plus être rendue. 2.4. La question peut cependant souffrir de demeurer ouverte dans le cas d'espèce. En effet, et même si une ordonnance de non-entrée en matière ne saurait en principe être annulée pour le seul motif qu'il aurait fallu rendre une ordonnance de classement en son lieu et place, l’ordonnance attaquée devra de toute façon être annulée pour d’autres motifs (cf. infra consid. 3). 3. La recourante fait valoir dans un deuxième grief que l'autorité intimée a constaté l'état de fait de manière incomplète et qu'elle aurait dû mener des instructions complémentaires avant de clore https://www.swisslex.ch/doc/aol/12fe3830-cf12-44f4-a493-0b1c8476d464/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/3a1f8591-891f-421f-b6e1-9a3c4ffe059f/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/5543d9df-a4b8-45cc-a392-0df1fd74dfa2/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/e8d03e71-7e3a-4923-afa8-e62c670c0c57/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
Tribunal cantonal TC Page 6 de 17 l'instruction au sens de l'art. 318 CPP, ce tant pour le 1er que le 2ème événement (recours, let. B.7 s.). 3.1. Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis. Une ordonnance de non-entrée en matière doit être prononcée pour des motifs de fait ou de droit manifestes, c’est-à-dire lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. En cas de doute il convient d’ouvrir une instruction (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les références citées). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue en cas d’absence de soupçon suffisant. L’on peut admettre que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis lorsque rien n’aurait jamais permis d’éveiller un soupçon ou bien lorsque le soupçon existant au début de la poursuite pénale a été complètement écarté. Ceci est par exemple le cas d’une dénonciation peu crédible lorsqu’aucun indice ne laisse présumer l’existence d’un délit ou lorsque la victime est revenue de manière crédible sur ses déclarations à charge au cours de la procédure d’investigation. Le ministère public ouvre en revanche une instruction lorsqu’il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu’une infraction a été commise (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices factuels de la commission d’une infraction nécessaires à l’ouverture d’une enquête pénale doivent être sérieux et de nature concrète. De simples rumeurs ou présomptions ne sont pas suffisantes. Une enquête ne doit pas être davantage engagée pour pouvoir acquérir un soupçon (arrêt TF 6B_830/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1.4; arrêt TC FR 502 2014 217 du 12 décembre 2014 consid. 2a). Le principe « in dubio pro duriore » découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Celui-ci signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 86 consid. 4.1.2; 137 IV 285 consid. 2.5; arrêt TF 6B_701/2014 du 14 novembre 2014 consid. 2.1). En cas de faits peu clairs, et ce, même si les conditions de l’art. 310 al. 1 CPP sont réunies, il convient néanmoins d’ouvrir une instruction au sens de l’art. 309 CPP (PC CPP, 2e éd 2016, art. 310 n. 9). Ce n’est qu’à l’issue de celle-ci que le ministère public doit décider s’il entend prononcer une ordonnance pénale, une ordonnance de mise en accusation ou encore une ordonnance de classement (ATF 137 IV 285 consid. 2.5). Des motifs de fait peuvent justifier le prononcé d'une non-entrée en matière en particulier lorsque les charges sont manifestement insuffisantes et si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments utiles à la poursuite. Le ministère public doit aussi examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener de tels éléments que l'autorité de poursuite peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la nonentrée en matière est exclue. Tel est le cas lorsque l'identité de l'auteur de l'infraction ne peut vraisemblablement pas être découverte et qu'aucun acte d'enquête raisonnable ne serait à même
Tribunal cantonal TC Page 7 de 17 de permettre la découverte des auteurs de l'infraction. Il en va ainsi, par exemple, si les investigations possibles doivent se dérouler, sur commissions rogatoires, dans un pays étranger pour tenter de découvrir les auteurs de l'infraction. Cela pourrait concerner notamment des détenteurs d'adresses IP, voire de bitcoin, celles-ci pouvant vraisemblablement être localisées dans d'autres contrées, voire ne plus exister actuellement. Il sied dans un tel cadre de mettre en balance les intérêts en jeu (arrêt TC GE ACPR/888/2021 du 16 décembre 2021 consid. 3.2 et les références citées, not. arrêt TF 1B_67/2012 du 29 mai 2012 consid. 3.2). Il est rappelé à cet égard que le ministère public doit avoir un comportement actif en vertu de l'art. 6 CPP et qu'il doit, le cas échéant, aller rechercher les informations qui lui manquent (CR CPP-GRODECKI/CORNU, 2e éd. 2019, art. 310 n. 9 et les références citées). 3.2. 3.2.1. S'agissant de l'événement du 2 septembre 2019, le Ministère public a considéré ce qui suit : « Les éléments constitutifs des infractions de contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance ne sont manifestement pas remplis (art. 310 al. 1 let. a CPP); en effet, s'agissant des faits du 2 septembre 2019, relevons tout d'abord que A.________ n'a parlé d'aucun abus ou agression sexuels lors de sa première audition par la police le 4 septembre 2019, deux jours seulement après les faits. Au contraire, lorsque la question lui a été posée de savoir avec qui elle se trouvait, elle a dit qu'elle était avec son petit ami, seule personne en qui elle pouvait avoir confiance » (ordonnance attaquée consid. 2). La recourante allègue qu'il est vrai qu'elle a été auditionnée le 4 septembre 2019 par la police, mais que l'audition a été organisée par suite d'un autre incident et que la fugue du 2 septembre 2019 avec ses conséquences n'a été évoquée qu'en passant, après un entretien déjà long et compromettant, Ainsi, il n'est pas compréhensible de se baser exclusivement sur cette audition pour justifier une non-entrée en matière, ce surtout si on tient compte des autres éléments au dossier, notamment du rapport de consultation du service des urgences de l'Hôpital H.________ (DO/2006 ss). La recourante reproche au Ministère public de n'avoir pas procédé à des recherches supplémentaires malgré ce rapport, étant précisé qu'il a rejeté ses réquisitions de preuve visant à faire verser au dossier le rapport de police ou des ambulanciers du 2 septembre 2019 ainsi qu'à identifier les occupants de l'appartement dans lequel elle s'était rendue ce jour-là. Selon la recourante, l'identification puis l'audition des personnes impliquées permettrait d'examiner leur vision des choses, laquelle pourrait être contradictoire et de présenter à la partie plaignante des photos, qui pourraient éventuellement réveiller des souvenirs chez elle. Le rejet de ses réquisitions de preuve est d'autant plus incompréhensible que les infractions dénoncées sont graves (recours, let. B.9). 3.2.2. 3.2.2.1. Dans un arrêt récent destiné à la publication (arrêt TF 6B_894/2021 du 28 mars 2022), le Tribunal fédéral a procédé à une analyse détaillée des circonstances entourant une partie des infractions à l’intégrité sexuelle. Ainsi, il a retenu que conformément à l'art. 189 CP, se rend coupable de contrainte sexuelle celui qui, notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister, l'aura contrainte à subir un acte analogue à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel. Celui qui, dans les mêmes circonstances, contraint une personne de sexe féminin à subir l'acte sexuel se rend coupable de viol au sens de l'art. 190 CP. L'art. 189 CP, de même que l'art. 190 CP, tendent à protéger la libre détermination en matière sexuelle (ATF 131 IV 167 consid. 3; 122 IV 97 consid. 2b), en réprimant l'usage de la contrainte aux fins d'amener une personne à faire ou à subir, https://www.swisslex.ch/doc/unknown/55c4cdee-8e95-4d41-b84b-587768cf2e45/citeddoc/77928a6b-d447-43a2-ad95-8aaeb40f7bdf/source/document-link
Tribunal cantonal TC Page 8 de 17 sans son consentement, un acte d'ordre sexuel (art. 189 CP) ou une personne de sexe féminin à subir l'acte sexuel (art. 190 CP), par lequel on entend l'union naturelle des parties génitales d'un homme et d'une femme (arrêts TF 6B_367/2021 du 14 décembre 2021 consid. 2.2.1; 6B_1271/2020 du 20 août 2021 consid. 1.1.2 et les références citées). Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en utilisant un moyen efficace (ATF 122 IV 97 consid. 2b; arrêts TF 6B_802/2021 du 10 février 2022 consid. 1.2; 6B_488/2021 du 22 décembre 2021 consid. 5.4.1; 6B_367/2021 précité consid. 2.2.1). L'art. 189 CP ne protège des atteintes à la libre détermination en matière sexuelle que pour autant que l'auteur surmonte ou déjoue la résistance que l'on pouvait raisonnablement attendre de la victime (ATF 133 IV 49 consid. 4 et la référence citée; arrêts TF 6B_802/2021 précité consid. 1.2; 6B_488/2021 précité consid. 5.4.1; 6B_367/202 précité consid. 2.2.1). Sur le plan subjectif, la contrainte sexuelle et le viol sont des infractions intentionnelles. L'auteur doit savoir que la victime n'est pas consentante ou en accepter l'éventualité (arrêts TF 6B_367/2021 du 14 décembre 2021 consid. 2.2.2 ; 6B_643/2021 du 21 septembre 2021 consid. 3.3.5; 6B_995/2020 du 5 mai 2021 consid. 2.1). Déterminer ce qu'une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits « internes » (ATF 142 IV 137 consid. 12; 141 IV 369 consid. 6.3). L'élément subjectif se déduit d'une analyse des circonstances permettant de tirer, sur la base des éléments extérieurs, des déductions sur les dispositions intérieures de l'auteur. S'agissant de la contrainte en matière sexuelle, l'élément subjectif est réalisé lorsque la victime donne des signes évidents et déchiffrables de son opposition, reconnaissables pour l'auteur, tels des pleurs, des demandes d'être laissée tranquille, le fait de se débattre, de refuser des tentatives d'amadouement ou d'essayer de fuir (arrêts TF 6B_367/2021 précité consid. 2.2.2; 6B_1285/2018 du 11 février 2019 consid. 2.2; 6B_502/2017 du 16 avril 2018 consid. 2.1). 3.2.2.2. Aux termes de l'art. 191 CP, celui qui, sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel, sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Selon la jurisprudence, est incapable de résistance la personne qui n'est pas apte à s'opposer à des contacts sexuels non désirés. Cette disposition protège les personnes qui ne sont pas en mesure de former, exprimer ou exercer efficacement une volonté de s'opposer à des atteintes sexuelles. L'incapacité de résistance peut être durable ou momentanée, chronique ou due aux circonstances. Elle peut être la conséquence d'un état mental gravement anormal, d'une sévère intoxication due à l'alcool ou à la drogue, ou encore d'entraves matérielles. Il faut cependant que la victime soit totalement incapable de se défendre. Si l'aptitude n'est que partiellement altérée ou limitée à un certain degré – par exemple en raison d'un état d'ivresse – la victime n'est pas incapable de résistance. Une personne endormie est sans résistance au sens de la norme pénale. Sur le plan subjectif, l'art. 191 CP requiert l'intention, étant précisé que le dol éventuel suffit. Agit intentionnellement celui qui s'accommode de l'éventualité que la victime ne puisse pas être, en raison de son état physique ou psychique, en situation de s'opposer à une sollicitation d'ordre sexuel, mais lui fait subir malgré tout un acte d'ordre sexuel. Il n'y a pas d'infraction si l'auteur est convaincu, à tort, que la personne est capable de discernement ou de résistance au moment de l'acte (arrêt TF 6B_488/2021 du 22 décembre 2021 consid. 5.5 et les références citées). On parle d'incapacité de discernement lorsque les aptitudes mentales de la personne ne lui permettent pas de comprendre la signification et la portée des relations sexuelles, et de se déterminer en tout connaissance de cause. D'après le Tribunal fédéral, il s'agit d'une notion relative. https://www.swisslex.ch/doc/aol/128ab820-2c06-42c2-abfc-bab8e3f21a7f/564c189e-a29d-4671-9de2-ba95ae975807/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/128ab820-2c06-42c2-abfc-bab8e3f21a7f/564c189e-a29d-4671-9de2-ba95ae975807/source/document-link
Tribunal cantonal TC Page 9 de 17 Il appartient au juge d'apprécier si la victime était apte à se défendre dans le domaine sexuel et de décider si oui ou non la victime était consentante. En outre, pour que l'art. 191 CP soit applicable, il faut que l'incapacité soit préexistante. En d'autres termes, l'auteur ne doit pas avoir provoqué ou participé à l'incapacité de la victime, en exerçant de la contrainte. La victime doit se livrer à lui sans résistance. S'il reste un élément de résistante à vaincre, l'auteur se rend coupable de contrainte sexuelle (art. 189 CP) ou viol (art. 190 CP), mais ne tombe toutefois pas sous le coup de l'art. 191 CP. Il faut encore que l'auteur mette à profit l'état d'incapacité de la victime pour commettre l'acte d'ordre sexuel. La mise à profit suppose que l'auteur, en toute connaissance de cause, exploite l'état d'impuissance de la victime pour commettre l'acte d'ordre sexuel (PC CP-DUPUIS et al., 2e éd. 2017, art. 191 n. 2 ss et les références citées). 3.2.3. En l'espèce, il ressort notamment du rapport de consultation de l'Hôpital H.________ ce qui suit : « Patiente de 16 ans, vivant au Foyer I.________, connue pour troubles psychiques, dans contexte de probable abus d'origine sexuelle également (frère) à domicile, qui est amenée menottée par les ambulanciers et la police. La patiente a été retrouvée dans un appartement avec 2 garçons d'origine érythréenne, dans un contexte d'agitation de la patiente, avec propos incohérents. Dans l'appartement, présence de bouteilles d'alcool vides et préservatifs utilisés. Engagement initial de la police et par la suite du 144. Hétéro-agressivité avec propos peu clairs concernant un abus sexuel, notion de livre du secret […] Ostéoarticulaire poignets et mains des 2 côtés : dermabrasion dans la phase dorsale des 2 mains (gauche 5 cm2, droit environ 10 cm2) » (rapport de consultation, DO/2006 s.). La feuille d'évaluation, établie par le personnel infirmier le 2 septembre 2019 à 23 heures 30, indique que les voisins ont appelé la police suite à des cris, que la recourante a fait une décompensation psychique et a été retrouvée prostrée dans la salle de bains et qu'elle a dit qu'elle se serait faite violée et que quelqu'un aurait mis quelque chose dans son verre (DO/2008). Selon le plan de prise en charge, la plaignante n'était pas capable de discernement, en tout cas à 23 heures 30 (DO/2009). La recourante a déclaré ce qui suit le 9 décembre 2020 s'agissant de cet événement : « c'était le 2 septembre, 'fin la nuit du 1er au 2. […] j'me souviens pas trop parce que j'étais pas dans mon état. Mais ce que je sais, c'était que j'étais avec des personnes et pis que j'avais bu 2 verres de vin. Pis après, c'était un black-out, j'sais pas trop ce qui s'est passé. […] J'sais pas, j'arrive pas à m'en rappeler vu que ... 'fin j'sais pas s'ils m'ont droguée ou quoi que ce soit mais, 'fin après avoir bu 2 verres de vin, je m'en souvenais de rien. […] » (DO/2015 s.). Le 8 mars 2021, elle a apporté les précisions suivantes : « En fait, le problème, c'est que j'me souviens pas, 'fin de presque rien à part que j'ai bu 2 verres de vin pis que dans le deuxième, j'avais senti que y avait un truc qui jouait pas. 'Fin j'avais l'impression que j'étais plus moi-même en fait. Que y avait (bégaye) comme une autre personne en moi pis qui me …'fin qui m'dirigeait. (Bégaye) c'était assez bizarre. Pis le problème, c'est que j'me souviens de rien en fait. […] Mais on avait j'crois ouvert une bouteille de vin. Pis, j'avais bu j'crois 2 verres. (Bégaye) j'crois que c'était même du vin rouge. Mais après la suite, j'sais pas. Je sais juste que j'les ai bus pis qu'après tout d'un coup, (bégaye) j'sentais qu'y avait un truc qui jouait pas. Pis au moins où j'avais remarqué ça, c'était déjà trop tard. (Bégaye) après, c'était… maintenant c'est que du brouillard » (DO/ 2031 s.). A la question de savoir ce qui s'était passé après que la recourante se soit réveillée à l'hôpital attachée au lit, cette dernière a déclaré que « [c]'est aussi très flou parce qu'à l'hôpital, il m'avait aussi injecté des trucs (bégaye) pour que j'sois tranquille. Et du coup, c'est un peu très vague parce que je sais que pendant 2 jours, j'étais un peu comme un zombie, 'fin j'essayais de manger mais j'avais pas trop envie, j'avais juste envie de dormir. 'Fin c'était assez compliqué. Du coup, j'sais même pas trop ce que j'ai fait » (DO/2034). A la question de savoir s'il y avait autre chose qui lui faisait penser qu'elle avait été abusée sexuellement, la recourante a
Tribunal cantonal TC Page 10 de 17 indiqué ce qui suit : « j'crois ils m'avaient une fois déplacée mais c'était contre un truc plutôt froid. Du coup, j'pense c'était plutôt une salle de bain ou bien j'sais… 'Fin je sais juste que j'sentais que déjà j'étais… j'avais plus de vêtements parce que, 'fin j'sentais mon corps entier, il était posé sur un truc super froid. Mais j'sais pas ce que c'était, mais j'pense plutôt une salle de bain vu que le bois normalement, il est pas froid-froid. Il est plutôt un peu chaud » (DO/2037). 3.2.4. Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, notamment du rapport médical et des blessures constatées, ainsi que du fait que la recourante se souvient avoir été déplacée sur une surface froide et qu'elle a été retrouvée prostrée dans la salle de bain, la Chambre pénale considère qu'il existe des indices sérieux et concrets de la commission d'une infraction contre l'intégrité sexuelle de A.________, ou que, du moins, il est prématuré de conclure à l’absence de telles indices, alors que, comme on le verra, toutes les mesures d’instruction raisonnables et visant à éclaircir les faits n’ont pas été prises. Le fait que la recourante a déclaré le 4 septembre 2019 avoir fugué chez son petit ami de l'époque, qui est la seule personne en qui elle peut avoir confiance, ne change rien à cette analyse. En effet, cette audition ne portait pas sur la dénonciation litigieuse – laquelle n'a été déposée que suite à la lecture du rapport de consultation de l'Hôpital H.________ – et la question de la fugue n'a été abordée que brièvement. En outre, le soir des faits en question, elle a déclaré au personnel infirmier l'ayant prise en charge qu'on aurait mis quelque chose dans son verre, soit, en d'autres termes, qu'elle aurait été droguée. Il est ainsi tout à fait possible que la plaignante ait perdu la mémoire de cet événement dans les heures qui l'ont suivi, ce qu'elle confirme d'ailleurs lors de ses auditions subséquentes, affirmant de plus avoir de souvenirs de cette soirée-là, ou des souvenirs très ténus. On ne peut pas non plus exclure que la médication qui lui a été administrée à l'hôpital dans la nuit du 2 septembre 2019 ait contribué à sa perte de mémoire. Quoiqu'il en soit, on ne saurait en déduire qu'une infraction contre l'intégrité sexuelle de la recourante – en particulier l'infraction réprimée par l'art. 191 CP – n'a manifestement pas été commise, ce d'autant plus au stade de la non-entrée en matière. Bien au contraire, cette absence de souvenirs tend à accréditer la thèse selon laquelle A.________ était en état d'incapacité de résistance et/ou de discernement au sens de cette dernière disposition, voire qu'elle a été mise dans cet état contre sa volonté, ce qui s'apparenterait alors à de la contrainte au sens des art. 189 et 190 CP. Compte tenu de son devoir d'adopter un comportent actif découlant de l'art. 6 CPP, la Chambre pénale considère qu'il appartenait à l'autorité intimée de procéder à des actes d'instruction afin de tenter d'identifier et de localiser le(s) auteur(s) potentiel(s), ce d'autant plus que la recourante a déposé des réquisitions de preuve en ce sens. Celles-ci, tendant à solliciter de la police ou du service d'ambulance l'éventuel rapport de leur intervention le 2 septembre 2019 dans l'appartement où a été retrouvée la recourante, apparaissent tout à fait raisonnables – ce d'autant plus au vu de la gravité des infractions dénoncées – et à même de contribuer à l’identification des potentiels auteurs, ces rapports pouvant notamment permettre de localiser précisément l'appartement, et ainsi potentiellement les occupants de celui-ci en date du 2 septembre 2019. Il n'est pas exclu que l'audition des personnes soupçonnées permette ensuite de renforcer les soupçons pesant sur elles, en particulier en cas de déclarations contradictoires entre elles. L'autorité intimée ne saurait ainsi être suivie lorsqu'elle considère, dans sa décision de complément de preuves du 2 février 2023, que « même dans le cas où les lieux précités étaient précisément localisés et que ses occupants étaient identifiés, cela ne confirmerait pas la commission d'une infraction, ni la culpabilité des personnes dénoncés » (cf. DO/9014). 3.2.5. Force est ainsi de constater que la décision de ne pas entrer en matière sur cet événement a été prise de manière à tout le moins prématurée. Le recours doit être admis à cet égard et l'ordonnance attaquée annulée sur ce point. Il appartiendra notamment au Ministère public de
Tribunal cantonal TC Page 11 de 17 solliciter de la police et du service d'ambulance un éventuel rapport de leur intervention en date du 2 septembre 2019, ainsi que d'entreprendre tout acte d'enquête s'avérant utile afin d'identifier, puis, cas échéant, d'auditionner les potentiels auteurs, ce en particulier si le(s) rapport(s) en question peu(ven)t apporter des éclaircissements à ce sujet. 3.3. 3.3.1. S'agissant de l'évènement que l’autorité intimée situe en automne 2020, à J.________, il a été considéré ce qui suit : « il est constaté que, sur la base des déclarations de A.________ et de F.________, il n'a pas été possible d'identifier les deux hommes que ces derniers ont rencontrés aux K.________ en présence de G.________. En effet, l'ensemble des recherches effectuées par la police sont restées vaines. ll ressort par ailleurs du dossier que A.________ n'a plus de souvenir précis de la soirée qu'elle a passée en présence de ses deux amis ainsi que des deux hommes rencontrés aux K.________. A l'inverse, F.________ a été capable de décrire le déroulement de leur soirée jusqu'à leur arrivée dans l'appartement des précités. ll a confirmé avoir entendu A.________ entretenir un rapport sexuel avec I'un des deux individus, sans qu'elle n'ait semblé avoir été forcée à le faire. En particulier, s'il a indiqué avoir entendu des cris de la part de son amie, il a précisé que ceux-ci étaient émis "à chaque à-coup qu'il faisait". Par ailleurs, compte tenu du fait que F.________ n'a, à aucun moment, entendu son amie demander à l'homme en question d'arrêter, l'élément de contrainte physique ou psychique requis par les art. 189 et 190 CP font défaut, de sorte que les infractions de contrainte sexuelle et de viol ne sauraient être retenues. Sous I'angle de l'art. 191 CP, il n'existe aucun élément extérieur qui permette de retenir que l'individu ayant entretenu un rapport sexuel avec A.________ dans la soirée du 2 septembre 2020 a eu conscience que cette dernière était dans un état d'incapacité de discernement et de résistance et qu'il en a sciemment profité. Au contraire, il ressort du dossier que A.________ s'est rendue d'elle-même dans I'appartement des hommes rencontrés peu avant et qu'elle n'y a pas été amenée. Le fait que A.________ ait dit à son ami F.________ qu'elle se « sentait mal » ou qu'elle « zigzaguait plus que d'habitude » est vraisemblablement la conséquence de sa consommation d'alcool sans qu'il ne soit établi qu'elle ait été dans un état d'incapacité de discernement ou de résistance tel que requis par I'art. 191 CP. De plus, selon les déclarations de F.________, il ne ressort pas que A.________ ait été amenée à entrer dans la chambre de l'individu alors qu'elle se trouvait dans un tel état d'incapacité. F.________ a d'ailleurs quitté l'appartement en question car il a été gêné d'entendre son amie entretenir un rapport sexuel, ce qu'il n'aurait pas fait dans le cas où il avait eu l'impression que I'auteur profitait de l'état de son amie » (ordonnance attaquée consid. 2). La recourante invoque qu'il ne ressort pas du dossier que l'autorité intimée aurait procédé à de quelconques investigations afin d'identifier les deux hommes, contrairement à ce qu'elle indique dans l'ordonnance attaquée. Le dossier indique dans quel quartier (limité à trois blocs d'habitation) se trouvait la victime le soir en question et on y trouve également des indications sur l'apparence des deux hommes. Or, aucune enquête documentée n'a été menée à ce sujet, étant précisé que sa réquisition de preuve visant à cette identification a été rejetée. 3.3.2. Pour ce qui concerne les infractions pouvant entrer en ligne de compte, renvoi est fait au consid. 3.2.2 ci-dessus. 3.3.3. En l'espèce, le dossier contient les éléments suivants s'agissant de cet événement. F.________, soit l'ami de la recourante qui l'a accompagnée lors de cette soirée, a déclaré ce qui suit le 12 janvier 2021 : « Je saurais pas vous dire la date mais je peux vous dire le contexte. Je précise que c'était plutôt y a plusieurs mois, vers l'été 2020, soit il y a 4-5 mois en arrière. […] [O]n
Tribunal cantonal TC Page 12 de 17 est retournés aux K.________. On a consommé, fait la fête et dansé. Deux personnes qu'on connaissait pas encore sont arrivées, 2 hommes. Ils avaient pas l'air d'avoir une intention particulière. […] C'est eux qui nous ont abordés. Je dirais que c'était 2100-2200 heures. C'était assez tard car après ils nous ont proposé de venir finir la soirée chez eux. […]. Ensuite ils ont continué à fêter avec nous. On faisait légèrement connaissance, on demandait qui ils étaient. Ils m'ont dit leur nom et prénom, mais je les sais plus. On a continué la soirée et on a continué à boire et tout ça. Pour répondre, on a juste mis la musique mais on a pas forcément discuté avec. A.________ ne discutait pas plus que ça avec. Pour préciser, y en a un avec qui elle a discuté un peu plus et après ils se sont rapprochés. Je me suis dit que c'était intentionnel. A un moment, A.________ est venu vers moi et elle m'a dit « je me sens pas forcément bien ». C'était 2230 heures, quelque chose comme ça. Quand elle m'a dit, j'ai commencé à les surveiller un peu plus. A.________ était plus forcément elle-même, elle faisait des actes que je pense qu'elle aurait pas fait en temps normal. Je pense qu’il y a eu une histoire de drogue dans les boissons mais je veux pas mentir. Dans le sens où elle zigzaguait un peu plus que d’habitude, un peu comme quand il y a de l’alcool mais quand même plus. Elle avait mal à la tête et au ventre. […] Ensuite ils nous ont proposé de venir chez eux, continuer à fêter. G.________ a dû partir car il était en foyer et il pouvait pas rentrer énormément tard. A.________ a été à J.________, où ils habitaient. Du coup moi j’ai suivi A.________ et les deux parce que je voulais pas la laisser seule. On est allés à J.________ en train, tous ensemble. Je sais plus du tout l’heure, mais vers 2300-2330 heures je pense. Ensuite ils ont été à leur appartement. Je peux me rappeler du chemin de la gare à l’appartement si je vois une carte. […] On est arrivés chez eux. Je me souviens que c’était au 2 ou 3ème étage. On est montés à pied. Il fallait monter assez beaucoup d’escaliers. Pour répondre, je sais qu’il y avait une table au milieu. On est arrivés directement vers la cuisine. Il y avait une table avec des chaises. C’était tout en bois. Je saurais pas vous dire s’il y avait autre chose de particulier. Il y avait aussi une armoire à droite, en entrant. Je sais qu’il y a aussi la porte où A.________ et un des hommes sont rentrés, c’était une chambre à mon avis. Pour préciser, ça sentait le tabac dans l’appartement car ils fumaient à l’intérieur. J’ai pas pu voir s’il y avait un balcon. Je suis resté dans la cuisine. Pour répondre, il y a peut-être 2 mètres et après il y a la table. Je dirais que c’est un 2 ½ pièces, c’est pas énormément grand l’agencement de l’appartement. C’était assez sale à cause du tabac. J’ai fumé une clope à la cuisine. Après A.________ et un homme sont rentrés dans la chambre. C’était quasiment direct qu’ils sont rentrés dans la chambre. J’ai pas remarqué comment ils sont rentrés dans la chambre car je discutais avec le 2ème. A.________ a été dans la chambre, elle a pas crié en tout cas. Ensuite l’homme qui était avec A.________ a fermé la porte à clé car on a entendu le bruit de la porte qui se fermait. J’ai entendu les à-coups de A.________ et de l’homme qui faisait l’amour et je suis parti car je savais pas comment réagir. Pour vous répondre, j’entendais clairement ce qu’il se passait, il était clair qu’il entretenait un rapport sexuel, j’entendais que ça tapait (le bruit du claquement entre A.________ et l’homme). A part ça, j’ai rien entendu d’autre. Ça m’a bouleversé, je m’y attendais pas. C’est pas quelque chose qu’elle aurait fait comme ça. Je dis ça car pour moi c’est pas une personne qui entretient des rapports au premier soir. Elle va pas aller vers les personnes et faire « allez vas-y ». Moi je suis parti. Pour répondre, j’ai trouvé une excuse comme quoi mon papa m’attendait à la maison. C’était 0030-0100 heure. […] J’ai entendu des cris de A.________ mais je sais pas si c’était des bruits normaux ou pas. Je sais pas si c’était dans le sens « arrête ». Elle criait à chaque à-coup qu’il faisait. Ça pouvait aussi bien être des cris de plaisir. Je sais pas, je veux pas dire de bêtises. Pour vous répondre, je suis parti mais je n’ai rien dit à A.________. Avant qu’on aille chez les personnes, j’avais prévu le coup. J’avais un couteau suisse sur moi et je le lui avais donné, car je sentais le coup arrivé que… On était encore aux K.________ à ce moment-là, quand elle me disait qu’elle était mal. Ce soir-là, après être parti, je n’ai pas revu A.________. [E]lle m’a écrit le lendemain pour m’annoncer tout ça. […] [E]lle m’a dit qu’elle savait plus trop ce qu’il s’était passé
Tribunal cantonal TC Page 13 de 17 mais qu’elle était mal, qu’elle avait mal. Elle avait plus de souvenirs. Moi je lui ai dit qu’on avait fait une soirée mais je lui ai pas dit qu’on avait été chez ses personnes. Pour répondre, je sais pas où elle était quand elle m’a écrit ça. Par la suite, quand on parlait de cette soirée, A.________ ne devenait pas bien tout d’un coup. […] Pour répondre, je sais pas si A.________ prend des médicaments. Ce que je sais c’est que d’habitude en soirée, elle avait pas mal à la tête ou au ventre comme ça quand elle buvait. [L’homme avec qui A.________ a été dans la chambre] était plus grand et plus fin que l’autre homme. J’ai plus son visage en tête […] Ils avaient les deux le même tatouage de serpent dans la nuque. » (DO/2090 ss). Lors de cette audition, F.________ a désigné sur une carte trois immeubles et a indiqué que l’appartement en question se situait dans l’un d’entre eux (cf. DO/2093). G.________, qui était également avec la recourante lors de la première partie de soirée aux K.________, a notamment fait les déclarations générales suivantes le 14 janvier 2021 : « Pour vous répondre, quand A.________ boit, malheureusement elle arrive pas à se dire je vais juste boire un verre. Les fois où j’étais avec en tout cas, non. Ça veut dire qu’elle n’a pas de limite. Elle finit complètement ivre» (DO/2100). S’agissant de la soirée en question, il a déclaré ce qui suit : « Alors, moi j’étais présent. Y avait F.________, A.________ et moi. On était allés aux K.________ un soir. Je dirais que ça devait être l’automne 2019. On était en train de faire notre fête. Pour préciser, on avait déjà consommé mais normal, c’était le début de soirée. A.________ était en état de réfléchir. On s’est joint à un groupe de trois personnes, dont un qui avait une veste blanche. Il faisait déjà nuit, c’était à peu près 2200 heures. On a discuté un peu avec eux, ils ont dit qu’ils venaient de E.________, qu’ils avaient un appartement à J.________ près de L.________. […] Ce groupe nous a proposé de boire un verre avec eux. Sachant que leur verre était une cannette de Redbull avec une forte odeur, pas du tout de Redbull, ça sentait l’odeur de drogue. Je sais pas comment expliquer, une odeur parfumée, très forte, un peu genre entre framboise et beuh. Pour préciser, la cannette c’était un Redbull standard. Ils nous ont proposé de boire leur cannette qui était déjà ouverte. F.________ et moi on a refusé. A.________ n’a pas refusé, elle a bu de cette cannette. Les souvenirs que j’ai c’est comment étaient les personnes. Trois hommes de type afghan, dont un avait une veste blanche, un peu plus fort que les deux autres, environ 180 cm. Ils avaient les trois des tatouages de serpent dans la nuque. […] Ensuite moi j’ai dû rentrer à mon appartement. Je suis parti seul en laissant F.________ et A.________ avec le groupe. C’était 2330-0000 heures environ. […] Je vous précise que je ne suis plus au foyer depuis le 13.03.2020. Quand l’événement que je vous ai raconté plus haut s’est passé, je vivais toujours au foyer […]. F.________ m’a dit qu’il était présent dans l’appartement mais qu’il avait interdiction de rentrer dans la chambre. […] Pour préciser, à l’appartement, il y avait un homme avec A.________ dans la chambre et un autre homme qui empêchait F.________ de rentrer. Pour répondre, quand A.________ m’a parlé de ça, elle m’a parue mal, presque à avoir des envies noires. C’est quelque chose qui l’a détruite » (DO/2100 ss). Il ressort de son audition du 8 mars 2021 que la recourante n'a plus de souvenirs précis de cette soirée, qu'elle situe en 2019 "mais plutôt pendant la période où il faisait froid" (DO/2050). Elle a notamment déclaré avoir retrouvé le couteau suisse caché dans son sac (cf. DO/2041), que, lorsqu'elle s'était réveillée dans l'appartement à J.________, elle avait eu l'impression qu'un camion lui avait roulé dessus (cf. DO/2045) et qu'elle pensait à nouveau avoir été droguée étant donné qu'elle ne se souvenait de presque rien (cf. DO/2046), tout étant "super flou" (cf. DO/2048). Selon le rapport du Dr M.________ du 9 août 2021, qui a régulièrement suivi la recourante depuis le 22 juin 2020 : " […], les adolescents et jeunes adultes avec TDAH sont particulièrement sujets à des conduites à risque dont ils ne mesurent pas les potentielles conséquences, ce qui est bien le
Tribunal cantonal TC Page 14 de 17 cas de A.________" (DO/4007). La Dre N.________, ancienne pédiatre de la recourante, a confirmé les propos susmentionnés (DO/4011). 3.3.4. Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, la Chambre pénale relève qu’il n’apparaît en l’état pas clairement que les faits ne sont pas punissables, pour reprendre la formule jurisprudentielle (cf. supra consid. 3.1). En effet, il n’est pas exclu que la recourante ait été incapable de discernement ou de résistance durant cette soirée – voire qu’elle ait été mise contre son gré dans un tel état – et qu’un des hommes présents ce soir-là ait profité de cet état afin d’entretenir avec elle un rapport sexuel. Il est en effet déjà arrivé que la recourante finisse « complètement ivre ». Ce soir-là, elle a d’ailleurs dit à F.________ qu’elle se sentait mal et ce dernier a remarqué qu’elle « zigzagait un peu plus que d’habitude » et qu’elle « était plus forcément elle-même, elle faisait des actes que je pense qu'elle aurait pas fait en temps normal ». De plus, selon ses médecins, la recourante apparaît particulièrement sujette à des conduites à risque sans en mesurer les potentielles conséquences, ce qui pourrait expliquer le fait qu’elle boive dans une cannette ouverte proposée par des inconnus, alors que ses amis s’y refusent, ou qu’elle accepte de se rendre à leur domicile. Il n’est toutefois pas pertinent de déterminer, au stade de la non-entrée en matière, si son éventuelle incapacité a été causé par de l’alcool ou par de la drogue qui lui a été administrée contre son gré. Cette circonstance ne peut en effet avoir un impact que sur la qualification de l’infraction retenue, étant précisé que si l’auteur provoque ou participe à l’incapacité de la victime, il n’est pas exclu qu’on retienne qu’il a exercé de la contrainte au sens des art. 189 et 190 CP (cf. supra consid. 3.2.2). En outre, contrairement à ce que considère l’autorité intimée, aucun élément du dossier ne permet de retenir que « F.________ a d’ailleurs quitté l’appartement en question car il a été gêné d’entendre son amie entretenir un rapport sexuel, ce qu’il n’aurait pas fait dans le cas où il avait eu l’impression que l’auteur profitait de l’état de son amie » (ordonnance attaquée, consid. 2). La cause de son départ n’a en effet pas été investiguée en détails, F.________ ayant déclaré être parti car il ne savait pas comment réagir. On notera toutefois que F.________ a donné un couteau suisse à la recourante avant de se rendre dans l’appartement à J.________, car il « sentai[t] le coup arrivé que… », qu’il a commencé à surveiller les hommes en question lorsque la recourante lui a dit qu’elle ne se sentait pas bien et qu’il l’a accompagnée à J.________ afin de ne pas la laisser seule avec les deux hommes. Ces éléments démontrent à l’envi que F.________ n’a pas exclu le fait que son amie soit en danger en présence de ces personnes. Là encore, compte tenu de son devoir d'adopter un comportent actif découlant de l'art. 6 CPP, la Chambre pénale considère qu'il appartenait à l'autorité intimée de procéder à des actes d'instruction afin de tenter d'identifier et de localiser le(s) auteur(s) potentiel(s). Si l’autorité intimée a considéré que « l’ensemble des recherches effectuées par la police sont restées vaines » (cf. ordonnance attaquée consid. 2), on ignore cependant tout des opérations entreprises, lesquelles ne sont pas versées au dossier. Quoiqu’il en soit, force est de relever qu’il existe encore des mesures d’investigation qu’il semble raisonnable d’entreprendre – ce d’autant plus au vu de la gravité des infractions dénoncées – afin d’identifier et localiser le ou les auteur(s) potentiel(s), ceci sans que le principe de proportionnalité ne soit violé. En effet, F.________ a confirmé qu’il était présent dans l’appartement à J.________ et a indiqué que celui-ci se trouvait dans un des trois immeubles qu’il a désignés sur une carte. Il a également donné quelques informations sur l’appartement en question, notamment qu’il fallait monter plusieurs marches afin d’y accéder. Il ressort du dossier que les hommes en question avaient chacun un tatouage de serpent dans la nuque et qu’ils étaient « de type afghan ». Pour ce qui est de la temporalité, G.________ est crédible lorsqu’il affirme que l’événement n’a pas pu se produire
Tribunal cantonal TC Page 15 de 17 en automne 2020, étant donné qu’il se souvient qu’il était encore en foyer à ce moment-là et qu’il a quitté dit foyer en mars 2020. L’événement s’est ainsi vraisemblablement déroulé en automne 2019, selon les déclarations de G.________, lesquelles sont corroborées par les déclarations de la recourante, qui situe les événements en 2019, alors qu’il faisait froid, étant précisé tout de même que la soirée s’est déroulée en plein air durant plusieurs heures, si bien qu’il est douteux qu’elle se soit passée en hiver. La description de l’appartement ainsi que de(s) auteur(s) potentiels apparaît ainsi suffisamment précise pour permettre sa/leur recherche et identification. Les réquisitions de preuve formulées par la recourante – à savoir retrouver le lieu exact où s’est déroulé l’événement et vérifier qui habitait dans cet appartement à cette époque afin d’auditionner les personnes potentiellement impliquées et de lui présenter une planche photographique –, sont susceptibles d’apporter des éléments pertinents à ce propos. On ne saurait tout du moins retenir que ces mesures seraient vouées à l’échec et d’emblée y renoncer. Le Ministère public ne soutient pas le contraire dans sa décision de complément de preuves du 2 février 2023, se limitant à considérer que cette mesure n’est pas susceptible de confirmer la commission d’une infraction, ni la culpabilité des personnes dénoncées (cf. DO/9014). Tout comme elle l’a fait s’agissant du 1er événement, la Chambre pénale souligne qu’il n'est pas exclu que l'audition des auteurs potentiels permette de renforcer les soupçons pesants sur eux, en particulier en cas de déclarations contradictoires entre eux. On rappellera au demeurant qu’il ressort de l’art. 6 al. 1 CPP que le Ministère public doit rechercher d’office tous les faits pertinents pour la qualification de l’acte et le jugement du prévenu. L’identification de l’auteur potentiel de l’infraction est sans conteste un élément cardinal de l’enquête pénale, sans laquelle celle-ci ne peut pas aboutir. Une mesure visant à l’identification d’une personne soupçonnée est ainsi manifestement de nature à amener des éléments pertinents sur la commission d’une infraction, ne serait-ce que parce que celle-ci, en cas de succès, rend ensuite possible son audition. On relèvera au demeurant que le fait que le Ministère public ait rejeté les réquisitions de preuve de la recouante est d’autant plus incompréhensible qu’il a justifié sa décision de non-entrée en matière s’agissant du 2ème événement principalement par le fait « qu’il n’a pas été possible d’identifier les deux hommes » (cf. ordonnance attaquée consid. 2). 3.3.5. Force est de constater que, là encore, la décision de ne pas entrer en matière s'avère prématurée. Le recours sera dès lors également admis sur ce point et l'ordonnance attaquée annulée. Il appartiendra notamment au Ministère public d'entreprendre tout acte d'enquête s'avérant utile afin de localiser précisément l’appartement en question, de vérifier qui y habitent – ou qui y habitaient dans la période en question, soit en automne 2019, voire en automne 2020 – ainsi que d'identifier, et, cas échéant, d'auditionner les potentiels auteurs, lesquels ont notamment comme signe distinctif un tatouage de serpent dans la nuque. 4. 4.1. La recourante requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire avec désignation d'un conseil juridique gratuit. Selon la pratique de la Chambre pénale, l'assistance judiciaire accordée pour la procédure de première instance couvre la procédure de recours. Cela rend la requête d'assistance judiciaire pour la procédure de recours du 16 février 2023 sans objet, dès lors que la recourante a été mise au bénéfice d'une défense d'office par ordonnance du Ministère public du 31 mars 2021 (cf. DO/7011). 4.2. La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité due au conseil juridique gratuit pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 RJ (RFJ 2015 73). En l’espèce, pour la rédaction du
Tribunal cantonal TC Page 16 de 17 recours et de la requête d’assistance judiciaire ainsi que l’examen du présent arrêt, y compris son explication à la cliente, le temps y relatif peut être estimé, au vu du dossier, à environ 6 heures de travail, au tarif horaire de CHF 180.-. Avec quelques autres petites opérations et les débours, l’indemnité sera dès lors fixée à CHF 1'200.-, débours compris mais TVA (7.7 %) par CHF 92.40 en sus (cf. art. 56 ss RF). 4.3. Vu l'admission du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'892.40 (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-; indemnité du conseil juridique gratuit : CHF 1'292.40) sont laissés à la charge de l'Etat. Selon la jurisprudence, si la partie plaignante a bénéficié de l'assistance judiciaire gratuite et n'a ainsi pas dû assumer ses frais d'avocat, elle n'a par conséquent subi aucun dommage à ce titre et n'a pas droit à une indemnité fondée sur l'art. 433 CPP (arrêt TF 6B_1292/2016 du 2 octobre 2017 consid. 3.1 et les références citées). Aucune indemnité de partie ne sera donc octroyée à la recourante, laquelle bénéficie de l'assistance judiciaire gratuite. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 17 de 17 la Chambre arrête : I. Le recours est admis. Partant, l'ordonnance de non-entrée en matière du 2 février 2023 du Ministère public est annulée et la cause lui est renvoyée pour reprise de la procédure dans le sens des considérants. II. La requête d'assistance judiciaire de A.________ pour la procédure de recours est sans objet. III. L'indemnité due à Me Maria Riedo, en sa qualité de conseil juridique gratuit, pour la procédure de recours s'élève à CHF 1'292.40, TVA par CHF 92.40 comprise. IV. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'892.40 (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-; indemnité du conseil juridique gratuit: CHF 1'292.40), sont laissés à la charge de l'Etat. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Toutefois, en tant qu'il concerne la fixation de son indemnité, cet arrêt peut faire l'objet, de la part du défenseur d’office, d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP par renvoi de l’art. 138 al. 1 CPP) dans les dix jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 18 avril 2023/fma Le Président Le Greffier