Freiburg Kantonsgericht Strafkammer 03.10.2023 502 2023 195

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 195 502 2023 196 Urteil vom 3. Oktober 2023 Strafkammer Besetzung Präsident: Laurent Schneuwly Richter: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Silvia Gerber Parteien A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber gegen STAATSANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin Gegenstand Gültigkeit der Einsprache Beschwerde vom 28. August 2023 gegen die Verfügung der Polizeirichterin des Saanebezirks vom 11. Juli 2023 Gesuch um amtliche Verteidigung vom 28. August 2023

Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. Am 4. Dezember 2020 eröffnete die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren gegen A.________ wegen Ungehorsam dritter Personen im Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassverfahren (Art. 324 Ziff. 5 StGB), eventuell betrügerischer Konkurs- und Pfändungsbetrug (Art. 163 Ziff. 2 StGB) (act. 5000). Mit Verfügung vom 28. Januar 2021 wurde das Strafverfahren auf Übertretung im Sinne von Art. 38 AnwG ausgedehnt (act. 5005). Mit Strafbefehl vom 25. November 2021 wurde A.________ des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs, des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung und der Übertretung gegen das Gesetz über den Anwaltsberuf für schuldig befunden und zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen (Tagessatz: CHF 30.-), einer Verbindungsbusse von CHF 700.- sowie zu einer Busse von CHF 800.- verurteilt (act. 10000 ff.). B. Am 3. Januar 2022 gab Rechtsanwalt Patrik Gruber der Staatsanwaltschaft bekannt, von A.________ mandatiert worden zu sein (act. 9036 f.). Mit Schreiben vom 4. Januar 2022 machte der Rechtsvertreter von A.________ namentlich geltend, dass seinem Klienten der Strafbefehl nicht zugestellt worden sei (act. 9039 f.). Die Staatsanwaltschaft antwortete am 13. Januar 2022, dass der Strafbefehl A.________ am 25. November 2021 zugestellt und am 1. Dezember 2021 am Postschalter abgeholt worden sei (act. 9043). Mit Schreiben vom 14. Januar 2022 bestritt Rechtsanwalt Patrik Gruber, dass seinem Klienten der Strafbefehl zugestellt wurde. Die bereits mit Schreiben vom 3. Januar 2022 formulierte Einsprache gegen den Strafbefehl müsse er daher bestätigen (act. 9044). Am 19. Januar 2022 erhielt Rechtsanwalt Patrik Gruber die Akten zur Einsicht (act. 12000). Mit Schreiben vom 20. Januar 2022 machte Rechtsanwalt Patrik Gruber sodann namentlich geltend, dass der Kontoauszug des Kundenkontos von A.________ hätte versiegelt werden müssen und dass die Einsprache gegen den Strafbefehl fristgerecht erfolgt sei (act. 9046 f.). Nach Durchführung des Siegelungsverfahrens (act. 9049, 10012 ff.,13000 ff.) überwies die Staatsanwaltschaft die Akten am 3. Februar 2023 an die Polizeirichterin des Saanebezirks (nachstehend: die Polizeirichterin) (nicht pag.). C. Die Polizeirichterin hörte A.________ am 11. Juli 2023 persönlich an (act. 13014 ff.). Mit Entscheid vom 11. Juli 2023 stellte die Polizeirichterin fest, dass die Einsprache auf Grund verspäteter Eingabe ungültig ist. Der Strafbefehl vom 25. November 2021 erlange rückwirkend auf den 25. November 2021 die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils (act. 13018 ff.). D. Gegen diesen Entscheid erhob A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber, am 28. August 2023 Beschwerde. Er beantragt, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen sei, dass die Einsprache vom 14. Januar 2022 gegen den Strafbefehl vom 25. November 2021 fristgerecht erfolgt ist. Die Angelegenheit sei zur Fortführung des Strafverfahrens an die Polizeirichterin zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Gleichzeitig reichte er ein Gesuch um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege ein. Die Polizeirichterin verwies mit Eingabe vom 4. September 2023 auf den Entscheid vom 11. Juli 2023. Die Staatsanwaltschaft schloss mit Stellungnahme vom 6. September 2023 auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen 1. 1.1. Gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht (in casu die Polizeirichterin; vgl. Art. 75 Abs. 2 des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1]), über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Gegen seinen Entscheid kann Beschwerde bei der Strafkammer erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. b und Art. 20 StPO, Art. 85 JG). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Der angefochtene Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 17. August 2023 zugestellt (act. 13022.1). Die am Montag, 28. August 2023, der Post übergebene Beschwerdeschrift gilt somit als rechtzeitig eingereicht. Sie enthält eine Begründung und die Rechtsbegehren. 1.2. Der Beschwerdeführer hat als betroffene Person ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 1.3. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, die unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 393 Abs. 2 StPO). 1.4. Die Strafkammer entscheidet ohne Verhandlung (Art. 397 Abs. 1 StPO). Sie verfügt grundsätzlich über volle Kognition (Art. 391 Abs. 1, Art. 393 Abs. 2 StPO). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass infolge der Unschuldsvermutung ausschliesslich die Staatsanwaltschaft zu beweisen habe, dass ihm der Strafbefehl tatsächlich an einem bestimmten Tag zugekommen ist. Sie müsste substanziierte Angaben über den Inhalt der abgeschickten Sendung machen. In den Akten liege lediglich ein handschriftlich korrigiertes Dokument, bezeichnet als «ordonnance du 18 novembre 2021». Konkrete Angaben, um was für eine ordonnance es sich handeln könnte, fehle in den Strafakten. Unerklärt sei auch geblieben, weshalb von einer ordonnance vom 18. November 2021 gesprochen wurde, wenn doch der Strafbefehl erst eine Woche später am 25. November 2021 ergangen sei. Bei der Empfangsquittung handle es sich nicht um ein Original, sondern um eine pseudoelektronische Empfangsquittung. Eine solche sei nicht rechtsgenüglich. Als elektronische Unterschrift gelte in der Schweiz nur die zertifizierte Signatur nach ZertES. Bei der Quittung handle es sich um einen sog. «Suivi des envois Business». Der Empfänger unterschreibe einmal auf dem Bildschirm der Post und quittiere den Empfang unterschiedlich vieler Sendungen. Im Sichtfenster neben der Unterschrift seien denn auch zwei Referenznummern ersichtlich. Daraus lasse sich also nicht zweifelsfrei ableiten, dass er tatsächlich am 1. Dezember 2021 den

Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 Empfang des Strafbefehls quittiert hätte. Auch aus der Liste der Sendungsverfolgung könne nicht auf den Strafbefehl geschlossen werden. Auffällig sei auch, dass der Aufgabeort vom 25. November 2021 nicht bekannt sei. Angesichts der Schwere der ihm gemachten Vorwürfe und der gravierenden Konsequenzen müsse an die konkreten Angaben, dass die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl tatsächlich verschickt und er diesen erhalten habe, hohe Ansprüche gestellt werden. In anderen Kantonen sei es mittlerweile üblich, dass solch wichtige Dokumente mit einfacher Post zugestellt werden, wobei der Empfänger aufgefordert wird, umgehend nach Erhalt eine Empfangsquittung physisch zu unterzeichnen und zurückzusenden. In solchen Kantonen würden auch oft Briefumschläge mit zwei Sichtfenstern verwendet. Das zweite würde dazu dienen, dass die Referenz von aussen auf dem Umschlag erkennbar sei. Beides habe die Staatsanwaltschaft vorliegend unterlassen und damit sei hier der Beweis, dass ihm der Strafbefehl tatsächlich zugekommen sei, nicht erbracht. 2.2. Für die Zustellung von Strafbefehlen gelten die allgemeinen Regeln (Art. 84 ff. StPO; u.a. Urteil BGer 6B_1057/2022 vom 30. März 2023 E. 1.1), dies unabhängig von der Schwere der Vorwürfe und der Bedeutung des Strafverfahrens. Die Zustellung erfolgt gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Mit dem Einverständnis der betroffenen Person können Mitteilungen elektronisch zugestellt werden. Sie sind mit einer elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur (ZertES; SR 943.03) zu versehen (Art. 86 Abs. 1 StPO). Der Beweis ordnungsgemässer Zustellung bzw. Eröffnung sowie deren Datums obliegt der Behörde, die daraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGE 145 IV 252 E. 1.3.1; 144 IV 57 E. 2.3; 142 IV 125 E. 4.3; je m.H.). Dabei gilt die Praxis, dass bei nachgewiesener rechtzeitiger Aufgabe eines eingeschriebenen Briefes und substantiierten Angaben des Absenders über dessen Inhalt eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit dieser Sachverhaltsdarstellung spricht, wogegen dem Empfänger der Nachweis offensteht, dass der tatsächliche Inhalt der Sendung ein anderer war. Der Empfänger muss konkrete Anhaltspunkte vorbringen, welche Zweifel bezüglich des Inhalts der Sendung aufkommen lassen (BGE 142 IV 125 E. 4.3 m.H.; 124 V 400 E. 4a). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Zustellung ungeachtet der Verletzung von Art. 85 Abs. 2 StPO grundsätzlich auch dann gültig erfolgt, wenn die Kenntnisnahme des Empfängers auf andere Weise bewiesen werden kann und die zu schützenden Interessen des Empfängers (Informationsrecht) gewahrt werden (BGE 145 IV 252 E. 1.3.2; 144 IV 57 E. 2.3.2; 142 IV 125 E. 4.3; Urteil BGer 6B_271/2021 vom 12. Mai 2021 E. 4.1; je m.H.). Den gesetzlich vorgeschriebenen Zustellformen kommt insofern ausschliesslich eine Beweisfunktion zu (Urteil BGer 6B_1434/2021, 6B_1436/2021 vom 8. Juni 2022 E. 2.4.2 m.H.). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als abgeholt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 85 Abs. 4 Bst. a StPO). Bei eingeschriebenen Postsendungen gilt eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert worden ist. Es findet in diesem Fall eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als bei Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers ausfällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Sie gilt so lange, als der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine negative Tatsache ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden. Die immer bestehende Möglichkeit von

Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 Fehlern bei der Poststelle genügt nicht, um die Vermutung zu widerlegen. Vielmehr müssen konkrete Anzeichen für einen Fehler vorhanden sein. Der aus der Zugangsvermutung gezogene Schluss, der Gegenbeweis sei nicht erbracht, stellt Beweiswürdigung dar (BGE 142 IV 201 E. 2.3 f. m.H.). Dies steht jedoch unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (vgl. BGE 145 IV 252 E. 1.3.2; Urteil BGer 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2; je m.H.). Damit die Zustellfiktion nach Art. 85 Abs. 4 Bst. a StPO greift, muss der Empfänger diejenige Behörde als Absender erkennen können, mit deren Sendung er aufgrund eines bestehenden Prozessrechtsverhältnisses rechnen muss. Dabei ist ausreichend, wenn die Behörde aufgrund der Angaben auf dem Briefumschlag erkennbar ist. Nicht erforderlich ist, dass der Absender auf der Abholungseinladung der Post erkennbar ist, sofern die Sendung nicht zugestellt werden konnte. Es reicht aus, wenn die Sendung per Einschreiben erfolgt (BGE 142 IV 286 E. 1.6.2 f. m.H.). 2.3. Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass gegen den Beschwerdeführer am 25. November 2021 ein Strafbefehl ergangen ist (act. 10000). Das Strafverfahren wurde unter der Referenznummer D 20 1506 geführt. In den Akten befindet sich sodann ein Ausdruck des Adressblattes mit der Sendungsnr. bbb und der Referenz D 20 1506 / ACL / 740 / Ordonnance du 18.11.2021, wobei das Datum handschriftlich auf den 25.11.2021 korrigiert wurde (act. 10010). Weiter befindet sich in den Akten ein Ausdruck der Empfangsbestätigung der Post «Suivi des envois Business», wonach dem Beschwerdeführer am 1. Dezember 2021 namentlich die Sendungsnr. bbb zugestellt wurde (act. 10011). Da die Akten substantiierte Angaben über den Inhalt der Sendung enthalten, obliegt die Beweislast dem Beschwerdeführer, dass der Inhalt der Sendung ein anderer war. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, lässt sich jedoch nichts daraus ableiten, dass auf dem Adressblatt das Datum der Verfügung handschriftlich geändert wurde. Wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat, befindet sich in den Akten keine Verfügung vom 18. November 2021 und der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, was für eine Verfügung vom 18. November 2021 er denn erhalten haben will. Vielmehr handelt es sich dabei offensichtlich um einen Tippfehler. Es ist ausserdem nachgewiesen, dass dem Beschwerdeführer das entsprechende Einschreiben zugestellt wurde. Der Beschwerdeführer hat an der Sitzung vom 11. Juli 2023 bestätigt, dass es sich bei der Unterschrift in act. 10011, d.h. auf der Empfangsbestätigung, um seine Unterschrift handelt (act. 13016). Es verstösst daher gegen Treu und Glauben, wenn er nun im Beschwerdeverfahren plötzlich geltend macht, dass diese Unterschrift nicht rechtsgenüglich sei. Die Rüge ist nicht zu hören. Darüber hinaus wurde der Strafbefehl dem Beschwerdeführer nicht elektronisch, sondern per Einschreiben zugestellt, womit Art. 86 Abs. 1 StPO betreffend die elektronische Zustellung ohnehin nicht zur Anwendung gelangt. Selbst wenn diese Unterschrift nicht rechtsgenüglich wäre, so würde die Zustellfiktion greifen und der Strafbefehl wäre ihm am 3. Dezember 2021 zugestellt worden, womit die Einsprache vom 14. Januar 2022 immer noch verspätet erfolgt wäre. Der Beschwerdeführer macht ihm Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend, dass er nicht mit der Zustellung eines Strafbefehls rechnen musste und bringt auch keine anderen Gründe vor, die gegen die Zustellfiktion sprechen würden (vgl. auch die nachstehenden E.). Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer weiter, wenn er behauptet, dass er eine Vielzahl von Schreiben erhalten habe. Wie der Sendungsverfolgung entnommen werden kann, hat er an diesem Tag nur zwei Einschreiben erhalten, wobei aus dem Unterschriftsfenster klar ersichtlich ist, dass eines der Einschreiben die Sendungsnr. bbb ist. Bei zwei Einschreiben kann nicht behauptet werden, dass ein Strafbefehl übersehen werden kann. Selbst wenn dem so wäre, so würde es

Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 dennoch am Beschwerdeführer liegen, sich so zu organisieren, dass er einen Überblick über die ihm zugestellten Einschreiben behält (vgl. Urteil BGer 6B_723/2020 vom 2. September 2020 E. 1.3.2 m.H.). Nicht ersichtlich ist überdies, was der Beschwerdeführer daraus ableiten will, dass angeblich der Aufgabeort auf der Sendungsverfolgung fehlen soll. Der Sendungsverfolgung kann ausserdem als Aufgabeort «1300 Eclépens CC Dépôt» entnommen werden. Seine Rüge, wonach andere Kantone Briefumschläge mit zwei Sichtfenster benutzen, scheint sich ferner auf die Zustellfiktion zu beziehen. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Zustellfiktion, womit diese Rüge an der Sache vorbeizielt. Darüber hinaus behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass der Absender konkret nicht ersichtlich gewesen wäre, was denn auch nicht zutreffen würde, ist doch auf dem Adressblatt der Absender «Ministère public, 1701 Fribourg» vermerkt und dürfte dies im Sichtfenster ersichtlich gewesen sei (vgl. z.B. den von der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Verfahren benutzten Briefumschlag). Schliesslich sieht die StPO ausdrücklich vor, dass die Zustellung per eingeschriebener Postsendung erfolgen kann (Art. 85 Abs. 2 StPO). Es ist daher unerheblich, wenn andere Kantone Strafbefehle auf einem anderen Weg eröffnen. Zusammenfassend vermag der Beschwerdeführer mit seinen Rügen keine Zweifel daran zu erwecken, dass ihm am 1. Dezember 2021 der Strafbefehl vom 25. November 2021 zugestellt wurde. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 3. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege [recte: amtliche Verteidigung] für das Beschwerdeverfahren. 3.1. Gemäss Art. 132 Abs. 1 Bst. b StPO ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist. Zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person ist die Verteidigung namentlich geboten, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre (Art. 132 Abs. 2 StPO). 3.2. Die Strafkammer hat bereits mit rechtskräftigem Urteil 502 2022 130 vom 21. Juni 2022 festgehalten, dass der vorliegende Fall weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen der Beschwerdeführer nicht alleine gewachsen wäre, und der Beschwerdeführer demnach keinen Anspruch auf eine amtliche Verteidigung hat (vgl. auch Urteil KG FR 502 2022 203 + 204 vom 14. Oktober 2022 E. 4.2). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass sich die Verhältnisse seither geändert hätten, womit das Gesuch abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 4. Nach Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird oder die das Rechtsmittel zurückzieht. Die Verfahrenskosten sind dem vollständig unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Sie werden auf CHF 400.- (Gebühr: CHF 300.-, Auslagen: CHF 100.-) festgesetzt. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.

Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Die Kammer erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Polizeirichterin des Saanebezirks vom 11. Juli 2023 wird bestätigt. II. Das Gesuch um amtliche Verteidigung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. III. Die Verfahrenskosten werden auf CHF 400.- (Gebühr: CHF 300.-, Auslagen: CHF 100.-) festgesetzt und A.________ auferlegt. IV. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 3. Oktober 2023/sig Der Präsident Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin