Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2020 216 Arrêt du 8 janvier 2021 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Catherine Faller Parties A.________ SA, recourante, représentée par B.________ et assistée de Me Denis Mathey, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé Objet Qualité de partie Recours du 26 octobre 2020 contre l'ordonnance du Ministère public du 16 octobre 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par écrit du 2 février 2017, A.________ SA dont l’administrateur unique est B.________, C.________ SA, B.________ et D.________ ont déposé plainte pénale contre E.________, lui reprochant des actes constitutifs selon eux d’escroquerie, d’abus de confiance, de faux dans les titres et de gestion déloyale. Ils y ont annoncé leur constitution de parties plaignantes au civil et pénal. Ils ont en substance exposé les faits suivants. E.________ est à l’origine d’un concept de création et de distribution d’énergie dont les brevets en cours sont aujourd’hui disputés; ses activités étaient à l’époque regroupées au sein de la société F.________ SA dont il était l’actionnaire majoritaire et coadministrateur. A la recherche d’investisseurs, E.________ aurait approché les plaignants, actifs dans le développement de projets immobiliers, et les aurait convaincus de travailler ensemble. Une convention de partenariat a été conclue le 13 mai 2016 entre E.________, A.________ SA et G.________ Sàrl, laquelle prévoyait la fondation d’un groupe de sociétés (H.________ SA) pour intégrer le savoir-faire de E.________ en matière énergétique dans des projets immobiliers. H.________ SA a été constituée le 10 juin 2016, A.________ SA ayant souscrit 600 actions à CHF 1'000.-, et F.________ SA est devenue une des trois filiales de ce groupe. Selon la convention, H.________ SA devait détenir toutes les participations des sociétés du groupe et ainsi acquérir l’entier des actions de F.________ SA. Les plaignants reprochent notamment à E.________ d’avoir embelli la situation financière de F.________ SA, alors surendettée, en présentant des états financiers qui ne correspondaient pas à la réalité, passant sous silence certains passifs, dans le but de mettre en place cette opération. A.________ SA indique que, pour concrétiser cette opération et sur la base des éléments trompeurs qui lui avaient été présentés, elle a injecté un montant de CHF 60'000.- le 18 mai 2016 afin d’acquérir une participation dans H.________ SA, société mère. Elle prétend que, si elle avait connu la situation financière réelle de F.________ SA, elle n’aurait pas versé d’argent. F.________ SA a été déclarée en faillite le 25 septembre 2017. Une procédure pénale a été ouverte contre E.________ suite à cette plainte (procédure F 16 4361). Cette plainte pénale s’inscrit dans un contexte où les différents protagonistes se sont mutuellement dénoncés. B. Par ordonnance du 16 octobre 2020, le Ministère public a refusé à A.________ SA la qualité de partie plaignante. C. Le 26 octobre 2020, A.________ SA a interjeté recours contre la décision précitée et a requis, à titre provisionnel, l’octroi de l’effet suspensif au recours, en ce sens qu’elle conservera temporairement la qualité de partie plaignante jusqu’à droit connu définitif sur son recours. Dite requête a été admise par décision du 9 novembre 2020 (502 2020 217). Le 2 novembre 2020, le Ministère public a déposé ses déterminations, concluant au rejet du recours. Le 13 novembre 2020, la recourante a répliqué et le Ministère public a dupliqué le 18 novembre 2020.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Le 1er décembre 2020, A.________ SA a déposé une deuxième détermination. en droit 1. 1.1. Aux termes de l’art. 393 al. 1 let. a CPP, le recours est recevable contre les décisions et actes de procédure du ministère public. Une ordonnance par laquelle le ministère public dénie la qualité de partie plaignante est ainsi susceptible de recours selon les art. 393ss CPP (CR CPP- PERRIER DEPEURSINGE, 2e éd. 2019, art. 115 n. 13a). Ce recours s’exerce dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 LJ [Loi du 31 mai 2010 sur la justice; RSF 130.1]; ci-après: la Chambre pénale). En l’espèce, le recours, qui satisfait aux conditions de forme posées par l’art. 385 al. 1 CPP, a été interjeté devant l’autorité compétente par la personne morale dont la qualité de partie plaignante n’a pas été reconnue et qui, partant, a un intérêt juridiquement protégé au recours. 1.2. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public a retenu que le représentant de la recourante avait indiqué que celle-ci avait été lésée, ayant produit CHF 230'000.- de créances dans la faillite de F.________ SA. Selon le Ministère public, ses déclarations semblaient faire référence à la cession de créances entre G.________ Sàrl et la recourante le 20 juin 2016 puis à la cession des droits de la masse en faillite à la recourante au sens de l’art. 260 LP. Il a considéré que la recourante ne pouvait fonder une qualité de partie plaignante ni sur l’art. 121 al. 2 CPP qui exige une subrogation légale en l’état inexistante, ni sur sa qualité de créancière cessionnaire en vertu de l’art. 260 LP puisque, dans ce cadre, elle n’est pas devenue titulaire de la prétention cédée mais qu’elle dispose uniquement du droit d’agir en justice. 2.2. Se plaignant d’une violation du droit (art. 115 et 118 CPP) et d’une constatation incomplète des faits, la recourante reproche au Ministère public de ne pas avoir examiné sa qualité de partie plaignante sous l’angle du dommage direct qu’elle a subi tel que décrit dans sa plainte, se limitant aux déclarations de B.________ faites le 14 janvier 2019 au sujet des cessions de créance, pour lui dénier la qualité de partie plaignante. Or, la recourante prétend être directement lésée car, sur la base des éléments financiers trompeurs qui lui ont été présentés, elle a été déterminée à participer à l’opération économique et à décaisser pour ce faire un montant de CHF 60'000.- pour acquérir une partie du capital-actions de la société mère créée des suites de la convention de partenariat. Ainsi, grâce à ce stratagème trompeur, elle s’est appauvrie et un tiers s’est enrichi, de sorte que les faits dénoncés ont porté atteinte à son patrimoine. La recourante soutient également qu’elle a pu prendre part à différentes mesures d’instruction en qualité de partie plaignante sans susciter la moindre réaction ni de l’autorité de poursuite ni des autres parties, même après les déclarations données par son administrateur. Elle relève que, trois
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 ans et huit mois après le dépôt de sa plainte et en dépit de sa participation aux mesures d’instruction, le Ministère public lui a par surprise dénié la qualité de partie plaignante. 2.3. Dans ses déterminations du 2 novembre 2020, le Ministère public souligne qu’il appartient à la recourante de rendre vraisemblable son préjudice et que son représentant a été auditionné dans cette perspective le 14 janvier 2019. Il avait alors expliqué que des créances pour CHF 230'000.- avaient été produites et admises dans la faillite de F.________ SA. Le Ministère public a indiqué qu’il avait encore rappelé les conditions pour être partie plaignante au nouveau mandataire de la recourante le 31 janvier 2020, qui n’avait pas répondu. Depuis lors, la recourante n’a plus participé aux actes d’instruction; son mandataire y était néanmoins présent comme représentant d’une autre société plaignante. Le Ministère public précise enfin que les auditions auxquelles la recourante a participé en janvier 2019 visaient précisément à déterminer sa qualité de lésée. 2.4. Dans sa réplique du 13 novembre 2020, la recourante souligne qu’il a été établi dans le rapport de police que les documents comptables qui lui ont été présentés ne faisaient pas état de certains passifs et que, sur la base de ces documents trompeurs, elle a été convaincue de participer à l’opération économique, en particulier en acquérant 30 % du capital-actions de la société holding ainsi créée, laquelle avait elle-même acquis le capital-actions de F.________ SA (devenue une de ses filiales). Elle expose aussi que la référence du Ministère public à la cession de créance est inexacte. La date avancée par lui (20 juin 2016) correspond en fait à la date du contrat de prêt entre G.________ Sàrl et F.________ SA (DO 240028) alors que la cession de cette créance a eu lieu un an après, le 12 juin 2017. De fait, l’argumentation du Ministère public au sujet du dommage par ricochet tombe à faux, d’autant plus que la plainte a été déposée plusieurs mois avant cette cession. Elle soutient que le courrier du 31 janvier 2020 du Ministère public n’appelait aucune réponse de sa part. Ce courrier avait été remis en copie pour information à son nouveau mandataire. Au vu de son contenu, il se concentrait bien plutôt sur la qualité de lésé des actionnaires/ayant-droits, soit des personnes physiques, que son ancien mandataire représentait aussi. Les destinataires de ce pli ne pouvaient comprendre que, par ce courrier, le Ministère public entendait remettre en cause la qualité de partie plaignante de la recourante. Enfin, la recourante se réfère au rapport de police, lequel décrit le dommage qu’elle a subi en raison des agissements de E.________ qu’elle a dénoncés. Qu’elle ait investi dans la société mère et non dans F.________ SA ne change rien au fait qu’elle s’est appauvrie et que son dommage résulte des agissements du prévenu. 2.5. Dans sa duplique du 18 novembre 2020, le Ministère public confirme l’erreur de date de la cession de créance, maintenant néanmoins son appréciation juridique quant au fait qu’une telle cession au sens de l’art. 260 LP ne confère pas de qualité de partie plaignante. Il expose enfin qu’il importe peu de savoir quand la recourante aurait dû comprendre que sa qualité de partie était remise en cause dès lors qu’une décision à ce sujet lui a formellement été notifiée. 2.6. Dans son ultime détermination du 1er décembre 2020, la recourante relève que le Ministère public croit à tort que la cession de créance du 12 juin 2017 est une cession légale au sens de l’art. 260 LP, alors qu’il s’agit d’une cession contractuelle. Cette erreur est toutefois sans
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 importance puisque sa qualité de partie plaignante doit s’examiner sous l’angle du dommage qu’elle a directement subi et non sur les cessions de créances. 2.7. Selon l’art. 104 al. 1 CPP, ont la qualité de partie le prévenu (let. a), la partie plaignante (let. b) et le ministère public, lors des débats ou dans la procédure de recours (let. c). On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). Le lésé est celui dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 al. 1 CPP). Selon la jurisprudence, est atteint directement dans ses droits le titulaire du bien juridique protégé par la norme, même si ce bien n'est pas unique (arrêt TF 6B_615/2015 du 29 octobre 2015 consid. 1.1 non publié aux ATF 141 IV 444; ATF 139 IV 78 consid. 3.3.3; 138 IV 258 consid. 2.2 et 2.3). Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc. (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1148 ch. 2.3.3.1). La déclaration de partie plaignante doit avoir lieu avant la clôture de la procédure préliminaire (art. 118 al. 3 CPP), soit à un moment où l'instruction n'est pas encore achevée. Dès lors, tant que les faits déterminants ne sont pas définitivement arrêtés sur ce point, il y a lieu de se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas. Celui qui entend se constituer partie plaignante doit toutefois rendre vraisemblable le préjudice et le lien de causalité entre celui-ci et l'infraction dénoncée (ATF 141 IV 1 consid. 3.1 et les réf.). 2.8. Les actionnaires et les créanciers sociaux ne sont pas directement touchés lorsqu'une infraction contre le patrimoine est commise au détriment de la société. Lorsqu'une infraction est perpétrée au détriment du patrimoine d'une personne morale, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésé, à l'exclusion des actionnaires d'une société anonyme, des associés d'une société à responsabilité limitée, des ayants droit économiques et des créanciers desdites sociétés (ATF 140 IV 155/JdT 2015 IV 107 consid. 3.3.1 arrêts TF 6B_116/2015 du 8 octobre 2015 consid. 2.1; 1B_9/2015 du 23 juin 2015 consid. 2.3.1 et 2.3.2; 6B_1207/2013 du 14 mai 2014 consid. 3.3). L’art. 251 CP protège, en tant que bien juridique, d'une part, la confiance particulière placée dans un titre ayant valeur probante dans les rapports juridiques et, d'autre part, la loyauté dans les relations commerciales (ATF 139 IV 53 consid. 3.2). Cette disposition vise d'abord un bien juridique collectif. Toutefois, le faux dans les titres peut également porter atteinte à des intérêts individuels, notamment lorsqu'il est l'un des éléments d'une infraction contre le patrimoine (ATF 119 Ia 342 consid. 2b). 2.9. La cession selon l’art. 260 LP n’a pas pour conséquence de faire passer la position de lésé du failli aux créanciers cessionnaires. Le créancier cessionnaire n’agit pas pour le failli, mais en son nom propre. Il n’est lésé au sens de l’art. 115 CPP que s’il est lui-même directement touché dans ses droits (ATF 140 IV 155 / JdT 2015 IV 107 consid 3.4; PERRIER DEPEURSINGE, art. 115 n. 23). Enfin, la cession d'une créance au sens du droit civil n'entraîne pas la cession de la qualité de partie (PC CPP, 2e éd. 2016, art. 115 CPP n.11; PERRIER DEPEURSINGE, art. 115 n. 13). 2.10. En l’espèce, la recourante a participé à des actes d’instruction en lien avec sa plainte du 2 février 2017, en particulier l’audition du 14 janvier 2019 (« audition de la partie plaignante »/DO 3080), celle du 21 janvier 2019 (« audition prévenus »/DO 3113). Contrairement à ses dires, elle https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-IV-155%3Ade&number_of_ranks=0#page155
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 n’a pas, elle-même, été citée aux auditions de mars 2020 (DO 3207 ss) qui portaient sur la plainte déposée le 19 mai 2017 par I.________ Sàrl, société représentée comme elle par B.________. Son représentant et son mandataire y ont participé dans le cadre de la défense de cette autre société. On rappellera d’emblée que l’écoulement du temps de même que la participation de la recourante à certains actes d’instruction ne s’opposaient pas à la faculté du Ministère public d’examiner la qualité procédurale de la recourante et de la lui dénier. En l’occurrence, il ressort des éléments du dossier mis à disposition et des pièces produites que la procédure pénale a été ouverte contre E.________ pour les infractions d’abus de confiance, éventuellement escroquerie, gestion déloyale, faux dans les titres, contravention à la loi fédérale sur la concurrence déloyale, etc. Ces chefs de prévention ne résultent apparemment pas exclusivement de la plainte pénale déposée par la recourante en février 2017 mais aussi d’une autre plainte. Dans sa plainte du 2 février 2017, la recourante reproche au prévenu de l’avoir amenée à conclure une convention de partenariat sur la base de documents comptables trompeurs et à investir de l’argent (CHF 60'000.-) pour acquérir une participation dans la société mère du groupe créé ensuite de cette convention, ce qu’elle n’aurait pas fait si elle avait eu connaissance de la réalité économique de F.________ SA. Le 14 janvier 2019 a eu lieu l’audition des plaignants en lien avec cette plainte. Y a été interrogé B.________ comme représentant de la recourante. Celui-ci a été questionné sur son propre dommage ainsi que sur celui subi par la recourante. Il avait alors indiqué : « il y a CHF 230'000.de créance qui ont été produites et admises dans le cadre de la faillite de F.________ SA » (DO 3080 l. 297ss). Il sied de préciser que B.________ représente plusieurs sociétés dont la recourante. Le dommage invoqué dans la plainte de février 2017 et celui mentionné par son représentant en audience du 14 janvier 2019 ne se recoupent manifestement pas. Sans interroger plus longuement le représentant de la recourante, le Ministère public s’est fondé sur cette unique déclaration pour dénier la qualité de partie plaignante à A.________ SA. Son appréciation est exacte au regard du dommage de CHF 230'000.- invoqué par A.________ SA comme créancière cessionnaire, ce qu’elle ne conteste du reste pas. Néanmoins, le dommage de CHF 60'000.- allégué dans sa plainte n’a pas été pris en compte par le Ministère public lorsqu’il a examiné si la recourante revêtait la qualité de partie plaignante. Certes, son représentant ne l’a plus évoqué lorsqu’il a été interrogé sur le dommage subi par la recourante, focalisant son propos sur les créances produites dans la faillite de F.________ SA. Cela étant, la plainte pénale en fait état, avec production d’une pièce bancaire attestant que la recourante a versé CHF 60'000.- pour sa participation au capital-actions de H.________ SA. Le Ministère public se devait d’examiner la qualité de lésée de la recourante à l’aune de tous les dommages qu’elle a invoqués, y compris ceux de sa plainte pénale. Rien ne l’empêchait d’interroger davantage son représentant sur le dommage de CHF 60'000.- invoqué dans la plainte lors de l’audition du 14 janvier 2019 qui tendait à l’établissement des reproches pénaux contenus dans celle-ci, ce d’autant plus lorsque celui-ci a manifestement circonscrit son propos à un autre dommage. Fondé sur les éléments ressortant de la plainte pénale faute de disposer d’autres éléments, en tant que la recourante prétend avoir été trompée par le prévenu pour investir de l’argent dans l’opération économique, en l’occurrence CHF 60'000.- pour acquérir une participation dans la société mère fondée, elle paraît lésée dans son patrimoine et sera dès lors admise à la procédure
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 ouverte pour escroquerie et faux dans les titres. Est réservée une appréciation contraire du Ministère public fondée sur d’autres éléments du dossier. Quand bien même elle ne le prétend pas, la recourante n’est pas directement lésée par les faits dénoncés en sa qualité d’actionnaire de H.________ SA. Tout comme elle ne peut prétendre à la qualité de partie plaignante en lien avec les créances cédées et produites dans la faillite de F.________ SA, tant sous l’angle de la cession contractuelle que légale (cf. consid. 2.9); au surplus, relevons un problème de temporalité puisque la cession volontaire a eu lieu postérieurement au dépôt de plainte et aux faits dénoncés. Le Ministère public prétend que le courrier du 31 janvier 2020 constituait un rappel suffisamment précis des conditions auxquelles la recourante pouvait prétendre à la qualité de partie plaignante et que son mandataire n’y a pas répondu. A sa lecture, on constate que ce courrier a été initialement adressé par le Ministère public à l’ancien mandataire de la recourante et a juste été remis en copie à son nouveau mandataire. Il indiquait à l’ancien mandataire qui apparemment conservait un autre mandat de défense – apparemment celui de J.________ – qu’à l’avenir, il ne recevrait plus de notification en lien avec les plaintes citées dans le courrier, car les ayantdroits/actionnaires ne sont pas lésés directement lorsque la société l’a été. A teneur de ce courrier, on comprend plutôt que le Ministère public considérait les sociétés plaignantes – dont la recourante – comme ayant été directement atteintes et non pas son ayant-droit/actionnaire qui était toujours représenté par son ancien mandataire (« En effet, lorsque des infractions ont été perpétrées au préjudice d’une organisation dotée de la personnalité juridique, comme c’est le cas des sociétés plaignantes, l’ayant droit ou l’actionnaire de cette personne morale n’a pas la qualité de lésé au sens de l’art. 115 al. 1 CPP (…) »), raison pour laquelle elle avertissait l’ancien mandataire de la recourante qu’il ne recevrait plus de notification en lien avec les plaintes pénales. Dans ces conditions, ce courrier n’appelait pas de réponse de la part de la recourante qui avait fait état de son prétendu dommage dans sa plainte et d’un autre lors de l’audition de son représentant en janvier 2019. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et l’ordonnance du 16 octobre 2020 modifiée en ce sens que A.________ SA dispose de la qualité de lésée, respectivement de partie plaignante, en tant qu’elle invoque un dommage de CHF 60'000.- lié à sa prise de participation dans le capital-actions de la société mère, comme conséquence des actes reprochés au prévenu (éléments comptables trompeurs). 3. 3.1. Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), sont laissés à la charge de l’Etat (art. 423 al. 1 et 428 al. 1 CPP). 3.2. Compte tenu de l’admission de son recours, la recourante a droit à une indemnité de partie. Pour la rédaction de son bref recours et de ses déterminations, la prise de connaissance des déterminations du Ministre public et du présent arrêt, une indemnité de partie arrêtée à CHF 1'200.-, débours compris et TVA par CHF 92.40 en sus, paraît équitable. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Chambre arrête : I. Le recours est admis. Partant, l’ordonnance du 16 octobre 2020 est modifiée en ce sens que A.________ SA dispose de la qualité de lésée, respectivement de partie plaignante en tant qu’elle invoque un dommage de CHF 60'000.- lié à sa prise de participation dans le capital-actions de H.________ SA. II. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), sont laissés à la charge de l’Etat. III. Une indemnité de partie de CHF 1'200.-, débours compris et TVA par CHF 92.40 en sus, est allouée à A.________ SA. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 8 janvier 2021/cfa Le Président : La Greffière-rapporteure :