Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2017 197 Arrêt du 7 février 2018 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière: Déborah Keller Parties A.________ et B.________, agissant par leur mère C.________, parties plaignantes et recourants, représentés par Me Daniel Känel, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé et D.________, intimé Objet Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) – circoncision Recours du 6 juillet 2017 contre l'ordonnance du Ministère public du 26 juin 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. C.________ et D.________ se sont mariés à E.________ en 2005. Deux enfants sont issus de leur union: A.________, né en 2008, et B.________, né en 2010. Ces époux ont divorcé en 2016. La garde des enfants a été confiée à la mère, sous réserve d’un droit de visite du père. L’autorité parentale conjointe sur les enfants a été maintenue. B. Le 26 avril 2017, C.________ a, au nom de ses deux garçons A.________ et B.________, déposé une plainte pénale contre inconnu pour des lésions corporelles simples. Elle soutient que, le 10 avril 2017, son ex-époux, D.________, aurait fait circoncire leurs deux enfants par un médecin dans le canton de Berne sans son consentement. C. Il ressort du rapport d’enquête du 9 juin 2017 (DO/2’001 ss), plus particulièrement d’un échange de courriels du 25 avril 2017 entre F.________, intervenant au Service de l’enfance et de la jeunesse du canton de Fribourg, et G.________, collaboratrice de l’association H.________, que cette dernière s’opposerait à la circoncision des enfants musulmans et qu’elle aurait possiblement motivé C.________ à déposer la présente plainte pénale. En outre, dans une correspondance électronique du 7 juillet 2016 adressée à la Juge de paix de l’arrondissement de la Gruyère, F.________ a clairement signalé que C.________ « avait pleinement conscience que pour faire cette opération (note de l’inspecteur: circoncision) elle devait avoir l’accord du père et que de toute manière, dans l’hypothèse où elle aurait voulu faire cette opération, elle n’en avait pas les moyens financièrement » (DO 2001 et 2043). Lors de son interrogatoire du 8 juin 2017, D.________ a déclaré que son ex-épouse était parfaitement au courant de ses intentions d’aller circoncire leurs deux enfants la première semaine des vacances de Pâques 2017 et qu’elle ne s’y était pas opposée. D.________ a précisé que l’intervention sur son fils aîné était recommandée et jugée nécessaire par le pédiatre scolaire. D.________ a notamment expliqué que les garçons de religion musulmane se faisaient normalement circoncire avant leur 3e année et que la circoncision de son enfant cadet a été pratiquée en même temps que celle de l’aîné pour des raisons organisationnelles. Le rapport d’enquête du 9 juin 2017 conclut que les faits dénoncés par C.________ sont infondés. L’intervention de G.________ a probablement joué un rôle important dans le dépôt de la plainte et il est possible que les enfants aient été manipulés lors d’un entretien. Les documents à disposition tant de la Police que de la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère attestent que C.________ avait bel et bien connaissance de l’importance des interventions sur ses enfants. Ce n’est que pour des raisons financières qu’elle souhaitait les soumettre à une opération à E.________. D. Le 26 juin 2017, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière s’agissant de la plainte pénale déposée le 26 avril 2017 par C.________ pour avoir fait procéder à la circoncision de leurs deux fils. Il a retenu qu’il ressortait du dossier que les enfants avaient effectivement été circoncis durant la première semaine des vacances de Pâques 2017. L’intervention sur l’aîné A.________ a été pratiquée sur indication médicale, tandis que celle sur le cadet B.________ pour des raisons culturelles. Le Ministère public a également considéré que C.________ était au courant qu’une circoncision allait être pratiquée et qu’elle avait elle-même envisagé la possibilité de faire circoncire ses deux fils à E.________ durant les vacances d’été pour des raisons financières. Ainsi, les éléments constitutifs de l’infraction de lésions corporelles simples ne seraient, selon le Ministère public, manifestement pas remplis, la circoncision étant intervenue avec l’accord des deux parents et n’ayant pas le caractère d’une mutilation.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 E. Par mémoire du 6 juillet 2017, C.________, agissant pour et au nom de ses enfants A.________ et B.________, a recouru contre l’ordonnance précitée en concluant au renvoi de la cause au Ministère public. Ils requièrent qu’une équitable indemnité de parties leur soit allouée et qu’ils soient mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour les besoins de la procédure pénale, y compris dans le cadre du présent recours. Dans ses observations du 14 juillet 2017, le Ministère public a conclu au rejet du recours. Il relève les déclarations du 10 mai 2017 de C.________, faites à la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère, par lesquelles elle a informé avoir envisagé la circoncision et en avoir parlé avec son ex-époux. Dans ces circonstances, les propos de C.________ à la police, à l’appui de sa plainte pénale, n’ont pas une valeur probante suffisante pour contrecarrer les affirmations de D.________ (DO/2’005 ss et 2’011 ss). Etant donné que le législateur suisse n’aurait pas voulu étendre le champ d’application de l’art. 124 CP à la circoncision masculine et que les parents ont consenti à ces interventions au nom de leurs enfants, lesquels n’ont pas de capacité de discernement sous l’angle juridique, le Ministère public ne voit pas quelles mesures d’instruction complémentaires pourraient apporter des éléments nouveaux, la circoncision n’étant pas contestée. en droit 1. 1.1 En application des art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0; CPP), ainsi que de l’art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (RSF 130.1; LJ), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière. 1.2 Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit dans le délai de dix jours à l’autorité de recours. L’ordonnance querellée a été, au plus tôt, notifiée aux recourants le 27 juin 2017, si bien que le recours, déposé à la Poste le 6 juillet 2017, a été adressé à l’autorité en temps utile. 1.3 Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). La partie plaignante notamment a la qualité de partie (art. 104 al. 1 let. b CPP). On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). On entend par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 al. 1 CPP). Est directement touché dans ses droits au sens de l’art. 115 al. 1 CPP le titulaire du bien juridiquement protégé ou au moins celui coprotégé par la norme pénale (TF 6B_799/2015 du 4 avril 2016 consid. 2.1; ATF 140 IV 155/JdT 2015 IV 107 consid. 3.2). On entend par victime le lésé qui, du fait d'une infraction, a subi une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle (art. 116 al. 1 CPP). A.________ et B.________, en tant que victimes ayant un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de l’ordonnance attaquée, disposent de la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP). Les prévenus mineurs doivent recourir par l’intermédiaire de leur représentant légal (art. 106 al. 2 CPP; Petit commentaire CPP-MOREILLON/PAREIN-REYMOND, 2016, art. 382 n. 7), ce qui est le cas en l’espèce puisque ils agissent par leur mère.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 1.4 Le recours, motivé et doté de conclusions, est dès lors formellement recevable (art. 396 al. 1 et 385 al. 1 let. b CPP). 1.5 Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, constatation incomplète ou erronée des faits et inopportunité (art. 393 al. 2 CPP). 1.6 La Chambre statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1 Les recourants accusent le Ministère public d’avoir violé le droit, d’avoir abusé de son pouvoir d’appréciation et d’avoir constaté les faits de manière incomplète et erronée. Ils reprochent au Ministère public d’avoir retenu le consentement de C.________ à l’opération de circoncision sur ses deux enfants alors que celui-ci ne serait nullement établi, ni même implicite. De leur avis, le Ministère public aurait également dû considérer le désaccord des enfants, en tous les cas pour A.________, quant à cette intervention. S’il ressort du dossier pénal que A.________ souffrait des amygdales et avait des difficultés à uriner, aucun diagnostic médical n’y figure, de sorte qu’il est difficile de savoir exactement quel traitement médical devait nécessairement être pratiqué. Selon les recourants, le problème de « phimosis » de A.________ évoqué par G.________ lors de son audition devant la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère le 10 mai 2017 aurait pu être soigné de plusieurs manières; la circoncision était la mesure la plus radicale. A cet égard, les recourants relèvent par ailleurs que l’avis du médecin pédiatre de l’enfant, soit le Dr I.________, consulté à la suite d’un constat fait par le médecin scolaire, ne figure nulle part au dossier. S’agissant de l’enfant B.________, ils soutiennent qu’aucun élément au dossier ne permet de retenir que la circoncision était nécessaire ou justifiée médicalement. Aucun consentement n’y aurait en outre été donné. Les recourants font également grief au Ministère public de s’être fondé sur le rapport de police, lequel conclurait de manière surprenante que C.________ avait bel et bien connaissance de l’importance des interventions sur les deux garçons, en allant jusqu’à affirmer que les enfants auraient été manipulés par leur éducatrice. Etant donné que le dossier ne comporte aucun rapport médical avec un diagnostic précis ou un traitement médical nécessaire pour chacun des enfants, que C.________, ses fils et le Dr I.________ n’ont pas été entendus par le Ministère public, il doit être, de l’avis des recourants, retenu que l’enquête pénale réalisée est lacunaire. Finalement, ils estiment que, en raison des procédures pénales antérieures et de la relation conflictuelle qu’entretiennent les parents, les déclarations de C.________ n’ont pas été prises au sérieux. 2.2 Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis. Une ordonnance de non-entrée en matière doit être prononcée pour des motifs de fait ou de droit manifestes, c’est-à-dire lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. En cas de doute, il convient d’ouvrir une instruction (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et références citées). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue en cas d’absence de soupçon suffisant. L’on peut admettre que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis lorsque rien n’aurait jamais permis d’éveiller un soupçon ou bien lorsque le soupçon existant au début de la poursuite pénale a été complètement écarté. Ceci est par exemple le cas d’une dénonciation peu crédible lorsqu’aucun indice ne laisse présumer l’existence d’un délit ou lorsque la victime est revenue de manière crédible sur ses déclarations à charge au cours de la procédure d’investigation. Le ministère public ouvre en revanche une instruction lorsqu’il ressort du rapport de police, des
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu’une infraction a été commise (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices factuels de la commission d’une infraction nécessaires à l’ouverture d’une enquête pénale doivent être sérieux et de nature concrète. De simples rumeurs ou présomptions ne sont pas suffisantes. Une enquête ne doit pas être davantage engagée pour pouvoir acquérir un soupçon (arrêt TF 6B_830/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1.4; arrêt 502 2017 239 du 13 octobre 2017 de la Chambre pénale consid. 2.1). Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le Ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le Ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (cf. ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; arrêt TF 6B_427/2017 du 15 novembre 2017 consid. 2.1). Une non-entrée en matière s’impose lorsque le litige est de nature purement civile (ATF 137 IV 285 consid. 2.3). 2.3 Selon l’art. 123 ch. 1 CP, les lésions corporelles simples consistent à faire subir, intentionnellement, à une personne une atteinte à l’intégrité corporelle ou à la santé autre que celles mentionnées à l’art. 122 CP relatif aux lésions corporelles graves. Cet article décrit une infraction de résultat et de lésion. Les éléments constitutifs sont au nombre de quatre: un comportement dangereux, des lésions corporelles simples, un rapport de causalité et l’intention (DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MAZOU/RODIGARI, Petit commentaire-CP, 2e éd, 2017, art. 123 n. 2). Une atteinte à l’intégrité corporelle, à l’exemple d’une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu’il n’existe un fait justificatif (cf. art. 14 CP). Le consentement doit être libre et donné par une personne libre et capable de discernement (art. 16 CC), avant la lésion. Si le lésé est incapable de discernement, le consentement sera donné par son représentant légal sous réserve des droits strictement personnels (art. 19 al. 2 CC). Le consentement peut être donné tacitement ou par actes concluants (DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MAZOU/RODIGARI, art. 14 n. 31). Lorsque les parents exercent l’autorité parentale en commun, ils sont à l’égard des tiers les représentants légaux de l’enfant mineur incapable de discernement. Il leur appartient ainsi de consentir à tout acte médical sur l’enfant, tout en tenant compte autant que possible de son avis. 2.4 Dans l’ordonnance querellée, le Ministère public a considéré que les éléments constitutifs d’une infraction ne sont manifestement pas remplis dès lors que C.________ était au courant qu’une circoncision allait être pratiquée sur ses deux fils et qu’elle avait elle-même envisagé la possibilité de les faire circoncire à E.________ durant les vacances d’été pour des raisons financières et que les circoncisions n’avaient pas le caractère d’une mutilation. Lors de son audition du 26 avril 2017, C.________ a indiqué s’être rendue chez le Dr I.________ avec ses deux enfants et que celui-ci aurait avancé que l’opération n’avait pas été pratiquée dans les règles de l’art. La Police cantonale a alors demandé à C.________ de produire un certificat médical de ce médecin (DO/2'007, l. 30), ce qu’elle n’a cependant pas fait. Devant la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère le 10 mai 2017, C.________ a révélé que la doctoresse de A.________ lui avait donné un numéro de téléphone pour prendre rendez-
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 vous pour l’ablation des amygdales de son fils et procéder à sa circoncision (DO/8'013 in fine). Bien qu’elle ait dans un premier temps affirmé qu’elle et son ex-époux s’étaient entretenus au sujet de la circoncision (DO/8'013 in fine), elle s’est ensuite rétractée en disant qu’ils n’en avaient jamais parlé, que ça n’avait jamais été un sujet de conversation (DO/8'014) et même qu’elle ne savait rien de la circoncision (DO/8'021). Finalement, C.________ reconnaît que la circoncision allait sûrement être faite un jour mais qu’apparemment seul l’aspect financier l’en empêchait (DO/8'014). De même, retraçant les faits s’étant déroulés le jour de l’intervention, G.________ a rapporté que les enfants lui avaient expliqué qu’ils avaient eu leur maman au téléphone pendant sa pause de midi (DO/8'019 in fine). G.________ a également admis avoir appelé avec C.________ un médecin pour fixer les deux opérations (DO/8'019). Entendu le 8 juin 2017 par la Police, l’intimé a quant à lui fermement contesté les accusations portées par les recourants. Il a affirmé que son ex-épouse était au courant de ses intentions de faire circoncire ses enfants durant la première semaine de Pâques 2017. Il a précisé que si néanmoins elle n’avait pas connaissance de la date de l’intervention ce n’est que parce qu’elle ne souhaitait pas la connaître. De plus, ils se seraient également concertés sur l’opération et que seules les modalités de celle-ci les divisaient, la mère souhaitant qu’elle soit pratiquée à E.________ alors que le père voulait qu’elle ait lieu en Suisse. Après que l’intimé ait accepté de s’acquitter des coûts de l’intervention, C.________ n’y aurait plus eu d’objection à ce qu’elle soit réalisée en Suisse (DO/2'024, l. 142 ss). Il doit être relevé que l’intimé a tenu les mêmes propos lors de la séance du 10 mai 2017 s’étant tenue par-devant la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère (DO/8’015 ss). L’intimé a également produit au dossier pénal, une clé USB sur laquelle se trouve un enregistrement audio d’un message laissé sur sa boîte vocale par la pédiatre de A.________. Il en ressort que la circoncision de cet enfant était commandée par des considérations d’ordre médical en raison du phimosis dont il souffrait. La pédiatre lui a également recommandé d’échanger avec son ex-femme à ce propos puisqu’elle disposait de « tout ce qu’il faut » (DO/2'048, 00:30 min.). Il ressort également des extraits de messages What’s app produits par l’intimé (DO/2'027 à 2'037) que, les jours suivants l’intervention de leurs enfants, son exfemme et lui ont continué d’échanger au sujet des enfants régulièrement et cordialement, au contraire de ce que soutiennent C.________ et G.________. Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que les déclarations de C.________ quant à son consentement ne sont ni constantes ni crédibles. En revanche, les propos tenus par l’intimé sont eux cohérents. Il peut ainsi être retenu que la mère des enfants A.________ et B.________ a effectivement consenti à leur circoncision avec pour conséquence de lever l’illicéité d’une éventuelle infraction. Comme l’a également relevé le Ministère public, le champ d’application de l’art. 124 CP n’étant pas élargi à la circoncision masculine (CoRo-CP MACALUSO/MOREILLON/ QUELOZ, 2017, art. 124 n. 35¸ DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MAZOU/RODIGARI, art. 124 n. 5), les faits reprochés n’ont pas d’aspect pénal. Il s’ensuit le rejet du recours et la confirmation de l’ordonnance du 26 juin 2017. 3. 3.1 Les recourants requièrent l'assistance judiciaire pour la procédure pénale, y compris la procédure de recours. A teneur de l’art. 136 al. 1 CPP, la direction de la procédure accorde entièrement ou partiellement l'assistance judiciaire à la partie plaignante pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles pour autant que la partie plaignante soit indigente (let. a) et que l'action civile ne paraisse pas vouée à l'échec (let. b).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 En l’espèce, les recourants ont allégué qu’ils entendaient faire valoir des prétentions civiles à l’encontre du prévenu mais ne les ont aucunement étayées. De plus, vu le sort du recours, et en particulier la motivation convaincante du Ministère public, il apparaît que leur cause était d'emblée dépourvue de chances de succès. Dès lors leur requête doit être rejetée, la question de leur indigence pouvant rester ouverte. 3.2 Vu l’issue du recours (art. 428 al. 1 CPP), les frais de procédure sont mis à la charge de C.________, représentante légale de A.________ et B.________ qui agit en leurs noms; les enfants, âgés respectivement de 9 et 7 ans, ne sauraient en effet être astreints à supporter des frais judiciaires. 3.3 Aucune indemnité de partie n’est allouée aux recourants qui succombent (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2).
la Chambre arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance du 26 juin 2017 rendue par le Ministère public est confirmée. II. La requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est rejetée. III. Les frais de procédure de recours sont fixés à CHF 480.- (émolument: CHF 400.-; débours: CHF 80.-) et sont mis à la charge de C.________. IV. Aucune indemnité de partie n’est accordée. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 7 février 2018/dke Le Président La Greffière