Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2015 19 Arrêt du 4 septembre 2015 Chambre pénale Composition Président: Roland Henninger Juges: Hubert Bugnon, Jérôme Delabays Greffière: Catherine Faller Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Thierry Gachet, avocat et B.________ SA, partie plaignante et recourante contre MINISTERE PUBLIC, intimé Objet Ordonnance de classement ; frais et indemnité Recours des 29 janvier 2015 et 3 février 2015 contre l'ordonnance de classement du Ministère public du 16 janvier 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 13 considérant en fait A. Par jugement du 28 septembre 2012 à ce jour définitif, D.________, fondateur et directeur de l’école de multimédia B.________ SA, a été condamné pour des infractions patrimoniales (gestion déloyale aggravée et faux dans les titres) pour avoir comptabilisé dans les comptes de la société des factures d’ordre privé (exercices 1999 à 2007). Dans le cadre de cette procédure, le Tribunal pénal économique de Fribourg (ci-après : TPE) a dénoncé A.________ pour son éventuelle participation aux actes reprochés à D.________, à savoir d’avoir toléré les pratiques comptables du directeur alors qu’il avait entendu lors d’une réunion que l’organe de révision contestait certaines imputations sans être convaincu des explications données par le directeur. A.________ est le directeur de la fiduciaire E.________ SA, organe de révision de B.________ SA jusqu’à son entrée au conseil d’administration (CA) de l’école en juin 2003. E.________ SA avait aussi un mandat relatif à la comptabilité auprès de B.________ SA ; ce mandat dont la nature est contestée s’est poursuivi après que A.________ est devenu membre du CA. La dénonciation du TPE était fondée sur les déclarations de F.________, directeur de la fiduciaire organe de révision de B.________ pour l’exercice 2005 ; celui-ci avait expliqué qu’après avoir relevé plusieurs imputations douteuses de frais privés dans les charges de la société par courrier du 24 février 2006 adressé à D.________ (DO VI/35192), il avait eu, le 9 mars 2006, un entretien avec celui-ci auquel avait participé A.________ (DO VI/35201 et DO 2182 et 3624 ss). B. Le 6 janvier 2014, une procédure pénale pour gestion déloyale aggravée et faux dans les titres a été ouverte à l’encontre de A.________, laquelle s’est soldée par une ordonnance de classement prononcée le 16 janvier 2015 par le Ministère public. Dans cette ordonnance, le Ministère public a mis la moitié des frais de procédure (CHF 1'550.-) à la charge de A.________ et ne lui a accordé que la moitié de l’indemnité requise pour ses frais de défense (CHF 8'141.70 au lieu des CHF 16'283.40). Il lui a refusé l’indemnité de CHF 2'000.- requise pour perte de gain. C. Le 29 janvier 2015, A.________ a interjeté recours contre l’ordonnance précitée, contestant le prononcé sur les frais et dépens. Il a pris les conclusions suivantes : « Principalement : 1. Le recours est admis. 2. Partant, les ch. 3 et 4 de l’ordonnance de classement du 16 janvier 2015 sont modifiés comme suit : 3. Les frais de procédure sont fixés à CHF 3'100.- (émolument CHF 3'000.-/frais de dossier CHF 100.-). Ils sont mis à la charge de l’Etat. 4. Une indemnité de CHF 16'283.40 est allouée à A.________ pour ses frais de défense (art. 429 CPP). Une indemnité de CHF 2'000.- pour perte de gain est octroyée à A.________. 3. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge de l’Etat. 4. Une indemnité de partie est allouée à A.________ pour ses frais de défense dans la présente procédure. Subsidiairement : 1. Le recours est admis. 2. Le dossier est renvoyé au Procureur général de l’Etat de Fribourg pour nouvelle décision.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 13 3. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge de l’Etat. 4. Une indemnité de partie est allouée à A.________ pour ses frais de défense dans la présente procédure. » D. Le 3 février 2015, la société B.________ SA a également interjeté recours contre l’ordonnance, contestant le classement de la procédure. E. Invité à se déterminer, le Ministère public a conclu, par courriers des 3 et 6 février 2015, au rejet des recours. Invitée à se déterminer, la société B.________ SA a conclu au rejet du recours de A.________, par courrier du 2 mars 2015. En substance, elle soutient qu’il ne peut être tiré aucun argument du jugement du TPE du 28 septembre 2012 puisqu’il concerne exclusivement D.________ ; elle prétend que le mandat de A.________ ne se limitait pas à une assistance à la comptabilité, mais qu’il comprenait le « controlling », la vérification de l’exactitude, la bonne comptabilisation et le bouclement annuel des comptes. A.________ était donc la référence en matière comptable au sein de l’école, gérant toutes les questions d’ordre financière et comptable au vu de sa qualité de fiduciaire et de membre du conseil d’administration. Elle fait valoir que A.________ était au courant des frais privés engendrés par D.________ dans la mesure où il y avait parfois pris part personnellement. Invité à se déterminer, A.________ a conclu au rejet du recours de B.________ SA, par courrier du 2 mars 2015. En substance, il fait valoir que le litige est de nature civile. S’agissant des réquisitions de preuve, il indique que G.________ n’est pas intervenu dans la comptabilité 2006 bouclée en mai 2007 comme il a été engagé cinq mois plus tard ; s’agissant de l’autre témoignage requis, il avance que ce moyen de preuve n’a été invoqué qu’au stade du recours et que la réquisition n’est pas motivée. en droit 1. a) Aux termes de l’art. 30 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0 ; CPP), si des raisons objectives le justifient, le ministère public et les tribunaux peuvent ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales. En l’espèce, le recours de B.________ SA et celui de A.________ sont interjetés contre la même ordonnance. Quand bien même tous deux ne l’attaquent pas pour les mêmes motifs, il se justifie de joindre les procédures, l’issue de l’un dépendant de celle de l’autre. b) La voie du recours devant la Chambre pénale du Tribunal cantonal est ouverte contre une ordonnance de classement (art. 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a CPP ; art. 64 let. c et 85 al. 1 de la Loi du 31 mai 2010 sur la justice [RSF 130.1 ; LJ]). S’agissant du recours de A.________, bien qu’il concerne les conséquences économiques accessoires de l’ordonnance attaquée, la compétence de la Chambre pénale in corpore est également donnée, le montant litigieux excédant les 5'000 francs de l’art. 395 let. b CPP. c) Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans un délai de dix jours dès notification de la décision attaquée, à l’autorité de recours. En l'espèce, l’ordonnance de classement a été notifiée le 19 janvier 2015 à A.________ et le 24 janvier 2015 à B.________ SA, de sorte que leurs recours déposés respectivement les 29 janvier 2015 et 3 février 2015 respectent le délai de dix jours. d) La qualité pour recourir des parties n'est pas contestable.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 13 e) Les recours, motivés et dotés de conclusions, sont dès lors formellement recevables (art. 396 al. 1 et 385 al. 1 let. b CPP). f) Dans son recours, la recourante requiert l’audition de H.________ de I.________ SA et conteste le refus d’auditionner G.________. G.________ a déjà été entendu dans la procédure ouverte contre D.________ et ses déclarations figurent au dossier pénal (DO 2160). Le Ministère public a refusé de le réentendre, estimant qu’il fallait fortement relativiser son témoignage. G.________ a été engagé à B.________ le 1er octobre 2007. Il convient de souligner que la procédure pénale a été ouverte contre le directeur en décembre 2007. Le Ministère public a considéré que le comptable avait débuté ses activités alors que la pertinence de la comptabilité faisait déjà l’objet de discussions et que les montants dont l’imputation était reprochée au directeur de B.________ ne concernaient que marginalement l’exercice 2007, aucun reproche pénal ne portant sur l’exercice 2008. Les comptes de l’exercice 2006 ont été révisés en juin 2007 soit avant son entrée en fonction (DO VII/36233). L’appréciation du Ministère public n’est dès lors pas critiquable. Quant à H.________, il est le directeur de I.________ SA qui a succédé à J.________ SA comme organe de révision de B.________, dès septembre 2006. Sans autre motivation de la part de la recourante, on peine à voir ce que son témoignage pourrait apporter. g) La Chambre statue sans débat (art. 397 al. 1 CPP). Recours de l’B.________ SA 2. a) B.________ SA conteste le classement de la procédure. Elle reproche au Ministère public de ne pas avoir retenu que A.________ avait autorité en matière comptable et qu’il était dès lors en charge du contrôle des comptes de la société. Elle conteste l’appréciation de certains moyens de preuve : elle prétend que le Ministère public aurait donné trop de crédit aux déclarations fluctuantes de K.________ (secrétaire-comptable de B.________ jusqu’en octobre 2007) et insuffisamment à celles de L.________ (administrateur), G.________ (comptable de B.________ dès octobre 2007) et F.________ (directeur de l’organe de révision), selon lesquels A.________ était la personne de référence en matière comptable. La recourante fait encore valoir que, sous l’angle civil, il a été retenu que A.________ était l’interlocuteur privilégié de la comptable de l’école (ordonnance, p. 6), alors que sous l’angle pénal cette qualité lui a, paradoxalement, été déniée. La recourante reproche aussi au Ministère public d’avoir retenu que A.________ n’avait retiré aucun avantage patrimonial. Elle soutient qu’en qualité de membre rémunéré du conseil d’administration et de dirigeant de sa fiduciaire mandatée à titre onéreux, A.________ avait un double intérêt financier à ne pas desservir les intérêts du directeur. Elle prétend qu’il aurait aussi développé sa propre clientèle grâce au large réseau D.________. Enfin, elle fait valoir que la « négligence » retenue sur le plan civil correspond au pénal à la notion de dol éventuel. b) Le Ministère public a considéré que des éléments constitutifs des infractions de gestion déloyale aggravée et faux dans les titres n’étaient pas réunis. S’agissant de la gestion déloyale, A.________ ne disposait ni d’un pouvoir de gestion impliquant une autonomie suffisante ni de l’intention de commettre cette infraction. Il a retenu que A.________ n’avait jamais reçu la mission claire avant la décision du CA du 3 juin 2009 de vérifier l’exactitude de toutes les factures. Le mandat oral confié à la fiduciaire de A.________, et non à lui-même, portait sur une assistance à la comptabilité et non pas à la tenue de celle-ci qui était l’œuvre de la comptable laquelle recevait ses instructions de la part D.________. Plusieurs témoins ont confirmé que c’était essentiellement D.________ qui donnait les instructions quant à l’imputation de certaines factures douteuses et
Tribunal cantonal TC Page 5 de 13 qu’il était en mesure de les justifier systématiquement. Comme membre du CA, A.________ approuvait les comptes déjà vérifiés par l’organe de révision ; il avait un rôle stratégique et non opérationnel. Le Ministère public a écarté l’hypothèse selon laquelle la formation professionnelle de A.________ justifiait à elle seule que celui-ci contrôlât toutes les factures. Il a encore retenu que A.________ n’avait profité d’aucun montant mal imputé et que lorsqu’il demandait des explications il en obtenait des convaincantes de la part D.________. Le Ministère public a considéré que ces mêmes remarques valaient pour l’infraction de faux dans les titres, retenant l’absence de l’élément subjectif ; la comptabilité était préparée par la comptable de l’école, puis révisée et le CA se bornait à en prendre acte. 3. a) Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (let. e). L'art. 319 al. 2 CPP prévoit encore deux autres motifs de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci). Le principe « in dubio pro duriore » découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91; 186 consid 4.1 p. 190). b) L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas est aggravé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Cette infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement. Cette infraction ne peut être commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant. Selon la jurisprudence, il s'agit d'une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 126). La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b p. 21 ; pour tout le paragraphe : TF arrêt 6B_845/2014 du 16 mars 2015 consid. 3). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine; le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation
Tribunal cantonal TC Page 6 de 13 qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 consid. 2b et les réf. citées). Le comportement délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou contractuelles applicables (arrêt 6B_223/2010 du 13 janvier 2011 consid. 3.3.2 ; arrêt 6B_446/2010 du 14 janvier 2010 consid. 8.4.1). Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement. La conscience et la volonté de l'auteur doivent englober la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le dommage. Le dol éventuel suffit; vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de l'infraction, la jurisprudence se montre toutefois restrictive, soulignant que le dol éventuel doit être strictement caractérisé (ATF 123 IV 17 consid. 3e p. 23). L’art. 158 ch. 1 al. 3 CP prévoit une circonstance aggravante lorsque l’auteur agissant de façon intentionnelle se trouve de surcroît mû par un dessein d’enrichissement illégitime (cf. DUPUIS et al., Petit Commentaire CP, Bâle 2012, n. 30 ad art. 158). c) aa) En l’espèce, la recourante prétend que l’intimé avait autorité comptable au sein de l’école car sa fiduciaire était mandatée pour la tenue de la comptabilité, qu’elle œuvrait comme organe de révision en 2002-2003 et que l’intimé était finalement devenu membre du conseil d’administration de la SA. Pour appuyer sa thèse, elle se fonde principalement sur le témoignage de L.________, et en partie sur ceux de F.________, de G.________, ainsi que sur les premières déclarations de K.________. L’intimé conteste ce devoir de tenir la comptabilité et d’en vérifier l’exactitude. Il explique que la comptabilité était tenue par le comptable de l’école, que sa fiduciaire n’avait qu’un mandat d’assistance consistant en la revue trimestrielle pour le décompte TVA, les budgets, la participation aux bouclements et les conseils divers durant l’exercice. Il a expliqué qu’il procédait à un contrôle des pièces justificatives par sondage. Le Ministère public a développé sur plusieurs considérants les raisons pour lesquelles il a estimé que M.________ n’avait pas la mission claire de vérifier l’exactitude de toutes les factures avant la décision prise lors du CA du 3 juin 2009 et que son rôle au sein du conseil d’administration n’était pas opérationnel, mais stratégique. Pour ce faire, il a examiné les procès-verbaux du CA, le mandat donné à la fiduciaire du prévenu ainsi que l’organisation de la comptabilité au sein de l’école. Des procès-verbaux, il a en fait ressortir le type de décisions auxquelles A.________ avait participé et a relevé qu’entre 2003 et 2006, le CA ne contrôlait pas les comptes mais planifiait la stratégie financière, constatant que c’était avant tout D.________ qui informait les deux autres membres des démarches également sous l’angle financier. A cet égard, la recourante prétend que c’était par pure déférence que le nom D.________ était inscrit aux procès-verbaux pour les informations financières et comptables ; cet argument est infondé faute de preuve. Le Ministère public a retenu des procès-verbaux qu’à aucun moment il n’était question entre 2002 et 2006 d’un contrôle rigoureux de la comptabilité qui serait confié à A.________ ou à sa fiduciaire, cette décision ressortant expressément du procès-verbal du CA du 3 juin 2009 (DO 9089). Or, la recourante voit dans cette mission confiée le 3 juin 2009 un « complément » au contrôle que devaient déjà opérer A.________ et sa fiduciaire, fondant l’existence de ce contrôle initial sur les déclarations de quelques témoins (principalement L.________, F.________ et G.________) et sur la formation professionnelle du prévenu. Outre D.________, il faut constater que seul L.________ s’est montré catégorique sur la mission de « controlling » confiée à A.________. Or, dans un même temps, il a déclaré qu’il ne pouvait pas définir concrètement les rôles des comptables et de la fiduciaire en matière de comptabilité (DO
Tribunal cantonal TC Page 7 de 13 3660), qu’il n’avait pas le souvenir exact du mandat « mais qu’en rentrant dans ce conseil où se trouvait une fiduciaire, je peux dire qu’elle avait le devoir de veiller à la bonne comptabilisation, le mandat de bonne comptabilisation de toutes les charges, et le mandat de réaliser le bouclement selon les règles usuelles » ajoutant aussi le mandat d’information en cas de dérives comptables et de reporting (DO 3628-29), concédant toutefois qu’il n’existait aucun document écrit l’en attestant (DO 3628 et 3632). L.________ a affirmé qu’il considérait que A.________ avait clairement autorité sur B.________ et D.________, sous l’angle comptable (DO 3659 l. 38) ; mais, l’organisation comptable au sein de l’école, telle que retenue dans le jugement du 28 septembre 2012 aujourd’hui définitif, à savoir que la comptable se débrouillait pour faire les imputations, selon les directives du directeur, est clairement opposée à l’appréciation de L.________. Même D.________ s’est finalement voulu moins péremptoire en déclarant « Il n’avait jamais été clairement convenu avec K.________ respect A.________ de qui devait s’occuper des imputations. Tout le monde pensait que l’autre faisait » (DO 3603) et « le CA n’a jamais formalisé les rôles de chacun » (DO 3645 l. 309), alors qu’il avait axé une partie de sa défense sur le fait que A.________ et sa fiduciaire étaient responsables de la comptabilité (notamment DO 3604 verso avant-dernière réponse, DO 3607 verso 2ème réponse, également DO 1032 jugement du 28 septembre 2012 p. 69 ch. 3.8.1). Le Ministère public a souligné que L.________ avait exigé un contrôle rigoureux des comptes lorsqu’il est entré en tractations avec la N.________ et que des questions pointues ont surgi, à savoir dès l’exercice 2008 (ordonnance, p. 5 2ème paragraphe). Cela est exact (DO 3659 l. 31 ss). D’après les propos de L.________, c’est lors de la présentation des comptes à des partenaires externes tels que la N.________ qu’il s’est aperçu que ceux-ci n’étaient pas contrôlés de façon suffisamment rigoureuse. Il a aussi expliqué qu’il avait sollicité des mesures suite aux erreurs comptables découvertes ayant engendré la déclaration spontanée au fisc en février 2009, notamment en demandant à la fiduciaire de hausser sa qualité de travail (DO 3629 in fine et 3630) et d’être très prudent (DO 3632). Il était ainsi correct de retenir que ce contrôle rigoureux n’avait été exigé que dès l’exercice 2008. Au vu de ce qui précède, il apparaît que le témoignage de L.________ ne permet pas d’établir avec précision la mission qu’auraient eue A.________ et sa fiduciaire de tenir la comptabilité de l’école et de la contrôler exhaustivement durant la période litigieuse. Il faut aussi relever que L.________ et D.________ étaient membres du CA en même temps que le prévenu et que le second a été en outre condamné pour les infractions reprochées ce jour au prévenu. Le jugement le condamnant, à ce jour définitif, conforte le constat selon lequel A.________ et sa fiduciaire n’avaient pas pour mission de vérifier l’ensemble des factures (DO 1032 jugement du 28 septembre 2012 p. 69 ch. 3.8.1 ss), avant la décision prise par le CA en 2009. Les Juges du TPE ont même procédé à un examen des honoraires requis par la fiduciaire pour arriver à la conclusion que les honoraires auraient d’expérience été bien plus importants que ceux réclamés si le mandat de tenir la comptabilité avait été effectivement confié (DO 1033). bb) K.________ a travaillé à B.________ entre le 1er février 2000 et le 31 octobre 2007, comme secrétaire ; elle était aussi responsable de la saisie des écritures comptables (DO 2113), qu’elle effectuait sur ordre et directive (DO 2114). Elle a expliqué en substance que son supérieur direct D.________ visait les factures et indiquait dans quel compte les comptabiliser lorsqu’elle ne savait pas (DO 2114, 2115, 2118, 2119 et 3614) et que le contrôle des comptes, pièces justificatives et bonne tenue de la comptabilité revenait à la fiduciaire et était effectué tous les trois mois dès l’introduction de la TVA (DO 2114, 3616) ; elle a précisé qu’elle n’avait pas assisté à ce contrôle et que les pièces justificatives n’étaient pas transmises à la fiduciaire (DO 3616). A la question de savoir si les décomptes de frais professionnels étaient régulièrement établis et vérifiés, elle y a répondu par la négative, précisant qu’elle essayait tant bien que mal d’imputer les factures
Tribunal cantonal TC Page 8 de 13 dans les différents postes comptables selon les directives D.________ (DO 2116). Elle ajouté que, s’agissant de l’imputation des charges, D.________ décidait au départ, puis en cas de doute elle s’adressait à la fiduciaire laquelle discutait avec D.________ (DO 2118) ; elle a ajouté que lorsqu’elle contactait la fiduciaire ou A.________ pour des problèmes d’imputation, c’était principalement par téléphone et elle ne leur montrait pas les factures (DO 3668). Contrairement à l’avis de la recourante, la témoin n’a pas spécialement varié dans ses déclarations ; elle a exposé son rôle dans l’organisation comptable régnant au sein de l’école avec constance, confirmant systématiquement ses précédentes déclarations et se montrant assez précise lorsque les questions l’étaient également. Si à la question générale de savoir qui la supervisait respectivement l’appuyait en cas de difficulté elle a indiqué, lors de sa toute première audition, « La fiduciaire » et « M. A.________» (DO 2114), elle avait, au préalable, expliqué qu’elle n’avait pas de formation de comptable et qu’elle avait appris le métier sur le tas en pouvant s’adresser à la fiduciaire pour « demander des conseils » (DO 2113 et 2114 première question). Par la suite, au vu des pièces comptables qui lui ont été présentées, elle a expliqué qu’elle se débrouillait seule pour imputer les factures tant bien que mal, selon les directives D.________, et qu’en cas de doute elle s’en ouvrait à la fiduciaire sans lui transmettre les factures. La recourante tente de tirer argument de propos isolés de la comptable selon laquelle elle s’était dit supervisée par la fiduciaire et que « la bonne tenue de la comptabilité » était vérifiée par la fiduciaire tous les trois mois. Non seulement K.________ n’a jamais assisté à ces contrôles, mais en plus, elle admet elle-même n’avoir jamais transmis les pièces justificatives à la fiduciaire ; elle n’est donc pas à même d’apprécier l’ampleur du mandat confié à A.________ et à sa fiduciaire. De plus, de façon constante, elle a expliqué que c’était D.________ qui lui donnait des directives quant aux imputations à effectuer, qu’elle suivait. Aussi, le prétendu mandat de tenir la comptabilité et d’en vérifier toutes les factures ne saurait à l’évidence être fondé sur deux déclarations de K.________ au vu de l’ensemble de son témoignage qui révèle avec cohérence l’organisation comptable de l’école, à savoir qu’elle ne se référait pas directement et systématiquement à la fiduciaire comme le prétend la recourante, mais bien au directeur. Cette organisation a été du reste confirmée par le jugement condamnant D.________ (cf. ch. 3 et ss p. 58 et ss, ch. 3.8.1 p. 68 et p. 72 in fine du jugement du 28 septembre 2012). cc) La recourante soutient que le fait que F.________ contactait préalablement A.________ pour toute question comptable confirme que ce dernier était « la personne de référence en matière comptable » au sein de B.________ SA, appréciation partagée selon la recourante par L.________ et K.________. Lors de ses premières auditions, F.________, directeur de l’organe de révision de B.________ entre 2004 et 2006, a expliqué que D.________ ne tenait pas la comptabilité, « il y avait aussi une fiduciaire qui s’occupait des bouclements. B.________ avait engagé une comptable » (DO 3624), et que selon son expérience, « généralement la fiduciaire accompagne un client, son rôle, lorsque la société dispose d’un comptable et qu’il tient la comptabilité, est de faire les écritures de bouclements de fin d’année (tels que calcul de l’amortissement, provision pour impôts, etc.) » (DO 3625). Réinterrogé dans le cadre de la présente procédure en 2014, il a considéré que le rôle de la fiduciaire n’était pas de contrôler toutes les factures comme il y avait une comptable, ne parvenant plus à se rappeler le rôle de la fiduciaire en rapport avec la tenue de la comptabilité (DO 3664 l. 37 ss). Encore selon son appréciation, de par sa formation d’expert-comptable, A.________ comme membre du CA ne devait pas vérifier toutes les factures (DO 3664 l. 40). Il est exact que F.________ a contacté A.________ pour lui faire part des imputations douteuses découvertes lors de la révision des comptes 2005 (« Suite à ce constat, j’ai eu un entretien téléphonique avec A.________ pour le lui signaler. Lors de cet entretien, il ne m’a pas contredit et il a estimé que si ces constatations étaient exactes il y avait lieu de les soumettre à D.________
Tribunal cantonal TC Page 9 de 13 (…) » DO 2187 Q23). S’en est suivie la lettre de février 2006 adressée à D.________ et ayant débouché sur l’entretien du 9 mars 2006 avec celui-ci durant lequel était présent A.________. F.________ a expliqué que c’était D.________ qui était principalement intervenu lors de l’entretien (DO 2184 Q7 « lors de la séance A.________ était présent en tant qu’auditeur surtout. Il n’est pas tellement intervenu. Seul D.________ a tenté de me donner des justifications aux points soulevés dans mon courrier. (…) »). Il ressort également de ses déclarations que la personne de référence pour les travaux de révision était D.________ (DO 2183 Q1). D’ailleurs, pour les comptes 2004, F.________ avait préparé une liste de points mis en suspens en vue de les soumettre à D.________ (cf. DO 2189 et pièces 34'243 A et 34'243). C’est aussi à lui qu’il s’adressait pour diverses questions notamment quant aux reprises fiscales, et celui-ci lui avait dit que tout était en ordre contrairement au rapport de contrôle AVS (DO 2189 Q29, 32 et 33). A la question de savoir s’il avait l’impression que la comptabilité de B.________ dépendait plus des ordres D.________ ou de ceux de A.________, il a répondu que « L’animateur de B.________ était D.________. J’avais l’impression que c’était lui l’administrateur délégué et que les autres étaient des administrateurs de « paille ». Le chef d’entreprise que j’ai rencontré était D.________ » (DO 3664 l. 25 ss). Au vu de ce qui précède, est manifestement infondée l’appréciation de la recourante selon laquelle F.________ contactait préalablement A.________ pour toute question comptable confirmant que ce dernier était la personne de référence en matière comptable au sein de B.________ SA. Rien de tel ne ressort des déclarations du témoin ; il a au contraire confirmé le fait qu’il se référait principalement à D.________, et n’a fait état que d’un contact préalable avec A.________ par ailleurs non définitif ni déterminant puisqu’il a été suivi de la réunion avec D.________ pour de plus amples discussions. Enfin, la recourante fonde encore l’autorité de A.________ en matière comptable sur sa formation professionnelle. Il est certain que A.________, était à l’aise sur des questions comptables et financières et qu’il pouvait donner un avis éclairé dans ces domaines. Cependant des connaissances spécifiques mêmes pointues se révèlent, à elles seules, encore insuffisantes à établir l’existence d’un devoir particulier comme celui de vérifier toutes les factures, de la bonne tenue de la comptabilité et de son contrôle strict. Il n’est en outre pas inutile de rappeler que l’autre administrateur, L.________, disposait aussi forcément de notions comptables et financières importantes comme chef d’entreprise expérimenté, sans qu’il faille nécessairement y déceler un tel devoir à son égard. Au vu de ce qui précède, l’appréciation du Ministère public ne porte pas le flanc à la critique ; c’est à juste titre qu’il a retenu dans une argumentation soignée que A.________ n’avait pas durant la période litigieuse l’obligation de vérifier toutes les factures, ni en qualité de membre du conseil d’administration, ni en celle de directeur de la fiduciaire mandatée par la société. c) Selon le Ministère public, A.________ n’avait profité d’aucun montant mal imputé et n’avait pas vu les factures litigieuses ni les ordres d’imputation donnés par D.________ ; lors de la discussion au sujet des imputations jugées douteuses par F.________, celui-ci avait constaté que D.________ donnait des réponses qui semblaient convaincre A.________, lequel ne l’avait d’ailleurs pas contredit lorsqu’il lui avait fait part de ses doutes. S’agissant de l’élément subjectif, le Ministère public a retenu que lorsque A.________ demandait des explications il en obtenait de la part D.________ qui se montrait persuasif, qu’il s’en satisfaisait, que l’instruction n’avait pas permis d’établir quelles factures auraient pu faire l’objet de demandes de précisions de la part de la comptable à A.________ et qu’au vu de l’ancienneté des faits il apparaissait impossible d’apporter plus d’éclaircissements. Le Ministère public a exclu le dol éventuel, motif pris que D.________ trouvait systématiquement des justifications professionnelles à ses frais privés.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 13 La recourante prétend que l’intimé avait au contraire un double avantage financier : comme membre rémunéré du CA et comme directeur de la fiduciaire mandatée à titre onéreux, il n’avait pas intérêt à desservir les intérêts du directeur et de l’école. Or, il apparaît que A.________ n’a profité directement d’aucun montant mal imputé, seuls le directeur et sa famille en ayant été les bénéficiaires. La recourante n’invoque à cet égard que des avantages indirects et par ailleurs légaux, à savoir être rémunéré comme membre d’un CA et comme directeur de la fiduciaire mandatée à titre onéreux, ce qui exclut le dessein d’enrichissement illégitime de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP. Enfin, la recourante fait valoir que la « négligence » retenue sur le plan civil correspond au pénal à la notion de dol éventuel. Cet argument ne remet pas en cause l’argumentation du Ministère public décrite ci-dessus, mais celle qu’il a établie lorsqu’il a apprécié dans un second temps l’imputation des frais et indemnités. Or, cette partie de l’ordonnance de classement fait précisément l’objet du recours de A.________. Ainsi, dans l’examen de l’élément subjectif, l’appréciation du Ministère public demeure intacte, de sorte que c’est à juste titre qu’il est arrivé à la conclusion que cet élément faisait défaut. d) En l’absence manifeste de deux éléments constitutifs des infractions patrimoniales, il apparaît que les faits ne sont pas punissables. L'appréciation à laquelle le Ministère public a procédé en prononçant le classement de la procédure ne viole pas, dans son résultat, le principe « in dubio pro duriore », pas plus que le principe de la légalité dont le premier découle. Il s’ensuit le rejet du recours de B.________ SA. Recours de A.________ 3. a) A.________ conteste sa condamnation aux frais ainsi que la réduction de son indemnité pour ses frais de défense et le refus de celle pour perte de gain. Il invoque une constatation incomplète et erronée des faits, une violation des art. 426 al. 2 et 430 al. 1 let. b CPP ainsi que de son droit d’être entendu. En substance, il fait valoir que le mandat d’assistance confié à sa fiduciaire n’impliquait pas un devoir de vérification et de consultation des pièces comptables faisant l’objet des questions de la comptable à la fiduciaire ; il explique que, s’agissant de questions d’imputation de frais, le mandat se limitait au rappel des principes comptables. Il soutient que le Ministère public se réfère à la violation d’une clause contractuelle et non d’une norme de comportement, que les faits ne sont pas clairement établis et encore moins la nature du contrat. Il ajoute que la condition du lien de causalité adéquate entre le reproche de droit civil et l’ouverture/complication de la procédure n’a pas été motivée par le Ministère public. Il précise que l’exécution du mandat d’assistance donné à la fiduciaire n’était pas à l’origine de la dénonciation du TPE, mais que celle-ci a été déposée dans le contexte des propos tenus par D.________ lors de son procès lorsqu’il essayait vainement de se décharger sur sa fiduciaire. A titre subsidiaire, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, au motif qu’il n’a jamais pu durant l’instruction s’exprimer sur le reproche de nature civile retenu par le Ministère pour le condamner aux frais. b) L'art. 423 CPP prévoit que les frais de procédure sont mis à la charge de la Confédération ou du canton qui a conduit la procédure, sauf disposition contraire. Selon l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, un prévenu libéré ne peut être condamné au paiement des frais d'enquête que si, par un comportement juridiquement critiquable, il a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou en a compliqué l'instruction. La condamnation aux frais d'un prévenu ou d'un accusé libéré ne résulte
Tribunal cantonal TC Page 11 de 13 pas d'une responsabilité pour une faute pénale, mais d'une responsabilité proche du droit civil, née d'un comportement fautif. Il est compatible avec les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH de mettre les frais à la charge d'un prévenu libéré qui, d'une manière engageant sa responsabilité civile, a manifestement violé une règle de comportement qui peut découler de l'ordre juridique suisse dans son ensemble et a provoqué ainsi l'ouverture d'une enquête pénale ou compliqué celle-ci (ATF 116 Ia 162 consid. 2d p. 171 et consid. 2e p. 175). Seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte (TF 6B_387/2009 du 20 octobre 2009 c. 1.1; TF 6B_215/2009 du 23 juin 2009 c. 2.2). Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais ou le refus d'une indemnité, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO. La relation de causalité est réalisée lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement de la personne concernée était de nature à provoquer l'ouverture de la procédure pénale et le dommage ou les frais que celle-ci a entraînés (TF 6B_99/2011 précité c. 5.1.2 et les références citées). En outre, le juge doit fonder son prononcé sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371 consid. 2a in fine p. 374). La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais viole en revanche la présomption d'innocence lorsqu'elle laisse entendre directement ou indirectement que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées ou qu'il aurait commis une faute pénale (arrêt 1B_21/2012 du 27 mars 2012 consid. 2.1; 1B_12/2012 du 20 février 2012 consid. 2 et les références citées). c) Dans la décision contestée, le Ministère public a écarté toute faute civile de A.________ comme membre du CA. Par contre, s’agissant du mandat de soutien à la comptabilité accordé à la fiduciaire de A.________, il a retenu un comportement négligent de celui-ci s’apparentant à une exécution imparfaite de son mandat : il lui a reproché de ne pas avoir demandé à voir les factures concernant des voyages privés pour des montants supérieurs à CHF 10’000.- avant d’en parler avec le directeur, lorsque la comptable le contactait pour en déterminer l’imputation. d) Selon une jurisprudence vaudoise (notamment Chambre des recours pénale Vaud arrêt du 22 mai 2015/174 consid. 2.2 et arrêt 18 août 2014/571 consid. 3.2), la violation d’une norme de comportement écrite ou non, ne peut consister qu’en la violation d’une norme de comportement générale et non en la violation d’obligations contractuelles ou quasi contractuelles du prévenu envers la plaignante. Un arrêt du 26 septembre 2012 du Tribunal pénal fédéral va dans le sens (Cour des affaires pénales arrêt SK.2012.31 consid. 2). Dans cette perspective, c’est à tort que le Ministère public a mis les frais à la charge du recourant. En outre, le Ministre public se contente de souligner son étonnement face au fait que A.________ n’avait pas demandé à voir les factures de voyages privés pour des montants supérieurs à CHF 10’000.- évoquées par la comptable avant d’en parler au directeur, sans établir qu’il lui appartenait de le faire compte tenu du mandat d’assistance à la comptabilité. Or, il appartient bien à l’autorité de poursuite de démontrer sur la base de faits clairement établis ou incontestés que le comportement incriminé enfreint une norme de comportement tout en précisant laquelle. Enfin, le classement de la procédure a été principalement confirmé en raison du fait qu’il n’a pas pu être clairement établi que le prévenu avait précisément l’obligation de tenir la comptabilité et celle de vérifier toutes les factures, de sorte que l’on peine à comprendre le fondement du reproche émis par le Ministère public au stade de l’examen de la prise en charge des frais de procédure.
Tribunal cantonal TC Page 12 de 13 Il convient donc de laisser les frais de la procédure devant l’autorité d’instruction à la charge de l’Etat et par conséquent d’accorder une pleine indemnité de partie au recourant, étant précisé que les montants arrêtés par le Ministère public ne sont pas contestés. S’agissant de l’indemnité pour perte de gain, le Ministère public a admis qu’elle se concevait dans son principe mais l’a refusée en raison du manque d’esprit critique de A.________ dans l’exécution de son mandat de soutien, celui-ci ayant dû ensuite s’en expliquer devant l’autorité judiciaire. Pour les mêmes considérations décrites ci-dessous, il ne peut être opposé à A.________ une exécution imparfaite de son mandat le liant à la partie plaignante pour lui refuser cette indemnité. d) Il s’ensuit que le recours de A.________ doit être admis et les chiffres 3 et 4 seront modifiés en conséquence. Frais de la procédure de recours 4. a) En application des art. 422 CPP, 424 CPP, 124 LJ et 33 ss RJ, les frais de la procédure de recours sont arrêtés à CHF 1'765.- (émolument : CHF 1'500.- ; débours : CHF 265.-). Le recours de B.________ SA représente les ¾ des frais de recours arrêtés ci-dessus et celui de A.________ dirigé contre une conséquence accessoire de l’ordonnance de classement le solde. Vu le rejet du recours de B.________ SA, les ¾ des frais seront mis à sa charge, soit CHF 1'323.75 (art. 428 al. 1 1ère phr. CPP). Le solde de CHF 441.25 est laissé à la charge de l’Etat vu l’admission du recours de A.________ (art. 428 al. 1 1ère phr. CPP). b) aa) Les prétentions en indemnités et en réparation du tort moral dans la procédure de recours sont régies par les art. 429 à 434 (art. 436 al. 1 CPP). Si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (art. 429 al. 1 let. a CPP). L'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu ; elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier (art. 429 al. 2 CPP). L'indemnisation prévue à l'art. 429 al. 1 let. a CPP suppose que tant le recours à un avocat que l'activité déployée par celui-ci sont justifiés (ATF 138 IV 197 consid. 2.3.4). bb) S’agissant de l’admission du recours de A.________, il est indéniable que le recours à un avocat se justifiait. En l’absence de prétentions chiffrées, une indemnité de CHF 1'512.-, TVA par CHF 112.- comprise, paraît équitable au vu du mémoire de recours et de la complexité de la question juridique soulevée. cc) S’agissant de l’intervention de A.________ dans le cadre du recours interjeté par B.________ SA (dépôt d’observations de 3 pages), le recours à un avocat se justifiait également. En l’absence de prétentions chiffrées, une indemnité de CHF 540.-, TVA par CHF 40.- comprise, paraît équitable au vu des déterminations déposées. Conformément à une jurisprudence fédérale récente et destinée à publication (TF, arrêt 6B_810/2014 du 18 août 2014), cette indemnité sera mise à la charge de l’Etat. dd) Aucune indemnité de partie ne sera allouée à B.________ SA au vu du rejet de son recours. Il en va de même s’agissant de l’indemnité requise pour sa participation à la procédure de recours déposé par A.________ (dépôt d’observations), dans la mesure où elle a succombé dans ses conclusions au vu de l’admission du recours de ce dernier. De plus, ses prétentions n’étaient pas chiffrées comme l’exige l’art. 433 al. 2 CPP.
Tribunal cantonal TC Page 13 de 13 la Chambre arrête: I. La jonction des causes 502 2015 23 et 502 2015 19 est ordonnée. II. Le recours de B.________ SA est rejeté. Partant, le chiffre 1 de l’ordonnance de classement du 16 janvier 2015 est confirmé. III. Le recours de A.________ est admis. Partant, les chiffres 3 et 4 de l’ordonnance de classement du 16 janvier 2015 sont modifiés comme suit : « 3. Les frais de procédure fixés à CHF 3'100.- (émolument : CHF 3'000.-/frais de dossier : CHF 100.-), sont laissés à la charge de l’Etat. 4. Une indemnité de CHF 16'283.40 est allouée à A.________ pour ses frais de défense, ainsi qu’une indemnité pour perte de gain de CHF 2'000.- à la charge de l’Etat. » IV. Les frais de la procédure de recours sont arrêtés à CHF 1'765.- (émolument : CHF 1'500.- ; débours : CHF 265.-). B.________ SA est condamnée à en supporter les ¾ soit CHF 1'323.75 et le solde de CHF 441.25 est laissé à la charge de l’Etat. V. Dans le cadre de l’admission de son recours, une indemnité pour les frais de défense est allouée à A.________ à la charge de l’Etat. Celle-ci est arrêtée à CHF 1'512.-, TVA par CHF 112.- comprise. VI. Une indemnité de partie arrêtée à CHF 540.-, TVA par CHF 40.- comprise, est allouée à A.________ pour ses frais de défense dans le cadre du recours de B.________ SA. Elle est mise à la charge de l’Etat. VII. Aucune indemnité de partie n’est allouée à B.________ SA. VIII. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 4 septembre 2015/cfa Président Greffière