Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2019 159 Urteil vom 6. November 2019 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsidentin: Dina Beti Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Sarah Fasel Parteien A.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Gerhard Hauser gegen B.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Joachim Lerf Gegenstand Arbeitsvertrag – ungerechtfertigte Kündigung (Art. 337c Abs. 1 und 3 OR) – Ferienlohn (Art. 329d OR) Berufung vom 21. Juni 2019 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts des Seebezirks vom 6. Mai 2019
Kantonsgericht KG Seite 2 von 10 Sachverhalt A. A.________, geboren 1957, arbeitete seit Oktober 2001 bei der B.________ AG als Fahrer für Entsorgungsfahrzeuge zur Sammlung von Siedlungsabfällen. Am 10. November 2017 kündigte die B.________ AG das Arbeitsverhältnis fristlos. Die B.________ AG stützte ihre fristlose Entlassung auf die zwei Verwarnungen vom 11. Februar 2016 und 26. Juli 2016 sowie einen erneuten Vorfall am 9. November 2017. B. Nach einer erfolglosen Schlichtungsverhandlung reichte A.________ am 3. Juli 2018 Klage beim Arbeitsgericht des Seebezirks ein und beantragte, die B.________ AG sei zu verpflichten, ihm für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung einen Schadenersatz in der Höhe von CHF 15'750.- brutto zuzüglich AHV- und BVG-Arbeitgeberbeiträge, eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung in der Höhe von CHF 15'750.- netto, eine Entschädigung für die Überzeit in der Höhe von CHF 4'251.45 brutto sowie den ausstehenden Ferienlohn in der Höhe von CHF 31'836.95 zu bezahlen. Weiter habe die B.________ AG den Lohnanspruch von A.________ ab 16. Oktober 2017 zu belegen und den ausstehenden Betrag zu bezahlen, soweit die B.________ AG nicht nachweise, die Zahlung sei erfolgt. Die B.________ AG beantragte in ihrer Klageantwort vom 16. November 2018, die Klage sei abzuweisen. An der Sitzung des Arbeitsgerichts des Seebezirks vom 10. April 2019 waren beide Parteien anwesend. Die Parteien sowie verschiedene Zeugen wurden zur Sache befragt. Mit schriftlichem Schlussvortrag vom 29. April 2019 änderte A.________ seine Rechtsbegehren dahingehend ab, als dass ein Schadenersatz in der Höhe von CHF 17'144.50 brutto sowie ein Lohnanspruch ab 16. Oktober 2017 in der Höhe von CHF 6'061.85 brutto zu bezahlen sei. Die B.________ AG bestätigte ihre Rechtsbegehren. Mit Entscheid vom 6. Mai 2019 hiess das Arbeitsgericht des Seebezirks die Klage teilweise gut und hielt fest, die B.________ AG sei verpflichtet, A.________ den ausstehenden Zuschlag für die geleistete Überzeit in der Höhe von CHF 4'233.45 brutto und den Lohnanspruch ab 16. Oktober 2017 im Betrag von CHF 5'339.05 brutto resp. CHF 4'510.55 netto zu bezahlen. Die weiteren Rechtsbegehren wurden abgewiesen. C. A.________ (nachfolgend: der Berufungskläger) reichte am 21. Juni 2019 gegen diesen Entscheid Berufung ein mit folgenden Anträgen: 1. Die B.________ AG sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung einen Schadenersatz gestützt auf Art. 337c Abs. 1 OR in der Höhe von CHF 15'755.- brutto zzgl. vier BVG-Arbeitgeberbeiträge à CHF 351.90/Monat zu bezahlen. 2. Die B.________ AG sei zu verpflichten, dem Berufungskläger eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe von CHF 15'750..- netto zu bezahlen. 3. Die B.________ AG sei zu verpflichten, dem Berufungskläger den ausstehenden Ferienlohn in der Höhe von CHF 31'331.80 brutto zu bezahlen.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 10 4. Der B.________ AG seien die ganzen erstinstanzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen. 5. Die B.________ AG sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteikostenentschädigung von CHF 9'746.- gemäss Honorarnote vom 10. April 2019 zu bezahlen. - alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge - Mit Berufungsantwort vom 12. September 2019 beantragte die B.________ AG (nachfolgend: die Berufungsbeklagte) die Berufung sei abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers. Erwägungen 1. 1.1. End- und Zwischenentscheide des Arbeitsgerichts unterliegen der Berufung an das Kantonsgericht, sofern der Streitwert mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ff. ZPO und Art. 52 des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1]). Zur Berechnung des erforderlichen Streitwertes wird auf die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren abgestellt. Massgebend sind damit die bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst, die Rechtsmittelanträge oder die Parteierklärungen im Rechtsmittelverfahren (REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N. 39 f.). Aus den erstinstanzlichen Rechtsbegehren ergibt sich vorliegend ein Streitwert von CHF 74'321.95. Auf die Berufung ist somit einzutreten. Der Streitwert für die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht ist ebenfalls erreicht (Art. 51 Abs. 1 lit. a und 74 Abs. 1 lit. a BGG). 1.2 Die Berufung ist dem Appellationshof innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde dem Berufungskläger am 22. Mai 2019 zugestellt. Die Berufung vom 21. Juni 2019 erfolgte somit fristgerecht. Die Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 12. September 2019 erfolgte unter Berücksichtigung der wegen des Fristenstillstands verlängerten Frist ebenfalls fristgerecht. 1.3 Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO) im Rahmen der vorgetragenen Berufungsgründe mit voller Kognition neu zu beurteilen (GEHRI, in ZPO Kommentar, 2. Aufl. 2015, Art. 310 N. 3).
Kantonsgericht KG Seite 4 von 10 1.4 Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Der Zivilappellationshof verzichtet auf die Durchführung einer Verhandlung. 2. 2.1 Der Berufungskläger rügt vorab die Feststellung der Vorinstanz, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 10. November 2017 durch die Berufungsbeklagte sei gerechtfertigt und eine ordentliche Kündigung unzumutbar gewesen. Er bringt vor, es hätten keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 337 OR vorgelegen. Der Berufungskläger fordert daher einen Schadenersatz gemäss Art. 337c Abs. 1 OR in der Höhe von CHF 15'755.- brutto zzgl. vier BVG-Arbeitgeberbeiträge à CHF 351.90/Monat sowie eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe von CHF 15'750.- netto. 2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist und andererseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (BGE 142 III 579 E. 4.2). Als ultima ratio ist die fristlose Entlassung erst dann zulässig, wenn dem Vertragspartner nicht mehr zugemutet werden darf, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden. Bei schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers ist diese Voraussetzung in der Regel ohne weiteres zu bejahen, da ein solches Verhalten das gegenseitige Vertrauensverhältnis sogleich und endgültig zerstört. Dagegen machen weniger schwere Pflichtverletzungen, wie unkorrektes Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber, die Fortsetzung regelmässig erst unzumutbar, nachdem sie trotz Verwarnung wiederholt worden sind, weil vorher noch Anlass zur Erwartung besteht, das Vertrauensverhältnis sei lediglich gestört und die Verwarnung werde den Arbeitnehmer von weiteren Pflichtverletzungen abhalten (BGE 117 II 560 E. 3b). Ein Arbeitgeber muss, wenn er eine Verwarnung ausgesprochen hat, darauf achten, dass er bei einer erneuten Pflichtverletzung des Arbeitnehmers konsequenterweise die fristlose Entlassung vorzunehmen oder den Arbeitnehmer zumindest nochmals zu verwarnen hat. Nimmt er erneute Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers einfach hin, so vermittelt er den Eindruck, die seinerzeitige Verwarnung sei doch nicht so ernst gemeint gewesen und eine Berufung auf die Verwarnung ist später nicht mehr möglich (BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 337 OR N. 9). 2.3 Vorliegend wurde der Berufungskläger erstmals am 11. Februar 2016 durch die Berufungsbeklagte schriftlich verwarnt (act. 10.7). Grundlage der Verwarnung bildet ein Vorfall am 21. Januar 2016 in Estavayer-le-Lac, als der Berufungskläger verbotenerweise in eine Einbahnstrasse fuhr und sich "agressif et peu compréhensif" gegenüber der Gemeindepolizei verhielt (act. 10.5). Dieses Ereignis wird durch eine E-Mail-Korrespondenz zwischen der Berufungsbeklagten und einem Beamten der Gemeindepolizei dokumentiert (act. 10.5). Der Berufungskläger bestreitet diesen Vorfall nicht, behauptet aber, er sei niemals aggressiv gewesen (act. 26, S. 4). Aus der E- Mail-Korrespondenz geht das Fehlverhalten des Berufungsklägers gegenüber der Gemeindepoli-
Kantonsgericht KG Seite 5 von 10 zei jedoch klar hervor. Ausserdem hätte die Gemeindepolizei die Berufungsbeklagte nicht kontaktiert, wenn es kein zu beanstandendes Fehlverhalten seitens des Berufungsklägers gegeben hätte, sondern hätte es bei der auferlegten Ordnungsbusse belassen. Der Berufungskläger bestreitet überdies nicht, dass es zu einem Vorfall mit der Polizei gekommen ist, sondern behauptet lediglich, er sei nicht aggressiv gewesen. Die Gemeindepolizei erwähnte jedoch ausdrücklich in ihrer E-Mail an die Berufungsbeklagte, dass sie bei wiederholtem Fehlverhalten des Berufungsklägers Anzeige erstatten werde ("J'ajoute qu'à la prochaine infraction de ce chauffeur, dénonciation sera établie et transmise au Préfet", act. 10.5). Es ist festzustellen, dass eine leichte Verkehrsregelverletzung für sich allein nicht ausserordentlich für einen Berufsfahrer ist, jedoch ein aggressives Verhalten gegenüber Beamten der Polizei während der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber nicht geduldet werden muss; dies umso mehr, als die Berufungsbeklagte Auftragnehmerin der Gemeinde Estavayer-le-Lac ist und diese somit als Kundin der Berufungsbeklagten gilt. Es handelt sich hierbei klar um eine Pflichtverletzung seitens des Berufungsklägers. Die Verwarnung vom 11. Februar 2016 erscheint unter diesen Umständen als gerechtfertigt. In der Verwarnung wurde auch auf den Umstand hingewiesen, dass es bereits verschiedene Kundenreklamationen bezüglich des Verhaltens des Klägers gegeben hatte, die dazu geführt hätten, dass die Kunden verlangten, der Kläger solle im Verkehr mit ihnen nicht mehr eingesetzt werden. Allerdings wurden weder konkrete Vorfälle erwähnt, noch wurde der Berufungskläger betreffend diesen Vorfällen direkt verwarnt. Sie dürfen daher bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung nicht berücksichtigt werden. Am 26. Juli 2016 kam es zu einer zweiten schriftlichen Verwarnung des Berufungsklägers durch die Berufungsbeklagte (act. 10.8). Anlass dafür war ein Vorfall am 26. Juli 2016, bei dem es gemäss Schilderung der Berufungsbeklagten zu einer Handgreiflichkeit zwischen dem Berufungskläger und seinem Arbeitskollegen C.________ kam (act. 9, Rz. ad 9). Der Berufungskläger bestreitet diese Darstellung und gibt an, nur aus Angst vor einem Stellenverlust, diese Verwarnung so hingenommen zu haben. Er legte zudem dar, dass nur eine verbale Auseinandersetzung zwischen Arbeitskollegen vorgefallen sei (act. 1, Rz. 9; act. 26, S. 4). Dies wurde von C.________ bestätigt; es sei zu keiner Handgreiflichkeit oder Beschimpfung gekommen. Der Berufungskläger habe lediglich seine Hände gegen ihn gerichtet gehabt. Danach habe er den Vorfall umgehend seinem Chef, D.________, geschildert, woraufhin dieser eine Verwarnung gegen den Berufungskläger ausgesprochen hatte (act. 26, S. 10). D.________ bestätigte, dass er von C.________ umgehend darüber informiert worden sei, dass es zu einer Beschimpfung und beinahe zu einer Handgreiflichkeit gekommen sei (act. 26, S. 11) Der genaue Vorfall lässt sich aufgrund der Zeugenaussagen nicht rekonstruieren. Es gilt jedoch als erwiesen, dass es zu einem Vorfall zwischen dem Berufungskläger und einem Arbeitskollegen kam. Es erscheint zudem als glaubhaft, dass der Vorfall von einer gewissen Schwere war, da sich der Mitarbeiter ansonsten nicht bei seinem Chef über das Verhalten des Berufungsklägers beschwert hätte. Es erscheint als verhältnismässig und angebracht, dass die Berufungsbeklagte aufgrund der ihr vorgebrachten Schilderungen eine Verwarnung aussprach; insbesondere vor dem Hintergrund, dass es bereits zuvor zu Pflichtverletzungen des Berufungsklägers, welche in einer ersten Verwarnung resultierten, kam. Am 9. November 2017 kam es zu einem dritten Vorfall, der zur fristlosen Entlassung vom 10. November 2017 führte. Der Berufungskläger soll E.________, einen Mitarbeiter einer Kundin der Berufungsbeklagten, verbal angegriffen und als "Hurensohn", "Idiot" oder "Arschloch" beschimpft haben (act. 26, S. 8). Die Berufungsbeklagte macht geltend, dass sich diesbezüglich die Kundin bei ihr beschwert und mit dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen gedroht habe (act. 9, Rz. ad 7); E.________ bestätigte, dass er den Vorfall der Berufungsbeklagten gemeldet hatte
Kantonsgericht KG Seite 6 von 10 und gefordert hatte, der Berufungskläger solle nicht mehr kommen (act. 26, S. 8). Zwar konnte E.________ den Berufungskläger anlässlich der Sitzung des Arbeitsgerichts des Seebezirks vom 10. April 2019 nicht identifizieren, jedoch hatte er der Berufungsbeklagten am Tag des Vorfalls die Uhrzeit und die Nummer der Kontrollschilder des Fahrzeugs gemeldet (act. 26, S. 8), was von der Berufungsbeklagten in einer Telefonnotiz festgehalten wurde (act. 10.2). Aus der Zeugenaussage von F.________, einem der dort anwesenden Mitarbeiter der Berufungsbeklagten, können keine relevanten Elemente erschlossen werden, da er aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse den Gesprächsinhalt nicht verstehen konnte (act. 26, S. 11). Es gilt als erwiesen, dass es zu einer verbalen, heftigen Auseinandersetzung auf Deutsch zwischen dem Berufungskläger und E.________ kam und somit zu einer erneuten Pflichtverletzung durch den Berufungskläger, welche eine Kundenreklamation nach sich zog. Ob nun das Schimpfwort "Hurensohn", "Idiot" oder "Arschloch" gefallen ist, ist unerheblich. Durch die Beschimpfung eines Kunden durch den Berufungskläger drohten der Beklagten ein Reputationsverlust und auch die Gefahr, einen Kunden zu verlieren. Dem Gesagten zufolge erhielt der Berufungskläger zwei Verwarnungen. Die Grundlage bildeten jeweils Pflichtverletzungen ähnlicher Art; der Berufungskläger wurde verbal ausfällig und legte ein aggressives Verhalten zu Tage gegenüber Behörden, Arbeitskollegen und Kunden. Die Verwarnungen wurden nicht aufgrund von Lappalien ausgesprochen; es besteht nicht der Anschein, als suche die Berufungsbeklagte Gründe für eine fristlose Entlassung. Dass sich der Berufungskläger gegen keine der beiden Verwarnungen gewehrt hatte, ist nicht relevant. Ausschlaggebend ist lediglich, dass die Verwarnungen ausgesprochen wurden und dass sie auf tatsächlich bestehenden Ereignissen fundiert waren. Der Berufungskläger wurde, trotz bereits zwei bestehender Verwarnungen, welche klar zum Ausdruck brachten, dass die Berufungsbeklagte ein solches Verhalten nicht mehr toleriere, erneut verbal ausfällig. Eine Besserung konnte bei diesem Verhalten des Arbeitnehmers nicht mehr erwartet werden. Eine Pflichtwidrigkeit trotz vorausgegangener Verwarnung wiegt auch verschuldensmässig und unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht ungleich schwerer als eine erstmalige Pflichtverletzung ohne vorgängige Verwarnung. Kundenreklamationen, wie sie mehrmals vorkamen, erwiesenermassen durch die G.________ AG, aber auch unbestrittenermassen durch den Gemeindepolizisten in Estavayer-le-Lac, können einen erheblichen Reputationsschaden nach sich ziehen oder sogar zum Verlust von Geschäftsbeziehungen führen. Es ist beizufügen, dass auch ein aggressives Verhalten gegenüber Behörden der Berufungsbeklagten schadet; zumal diese als Auftragnehmerin Aufträge in Vergabeverfahren erhält und somit auf eine tadellose Reputation bei den Gemeinwesen angewiesen ist. Die Fortführung des Arbeitsverhältnisses war daher, unter Berücksichtigung der ausgesprochenen Verwarnungen, nicht mehr zumutbar und rechtfertigte eine fristlose Entlassung. Die Feststellung der Vorinstanz, die fristlose Entlassung sei gerechtfertigt erfolgt, ist zu bestätigen und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen. 3. 3.1 Weiter rügt der Berufungskläger, dass ihm kein Ferienlohn im Sinne von Art. 329d OR ausbezahlt worden sei. Es habe dadurch merkliche Einkommensminderungen in der Zeit, in welcher er nicht arbeitete, gegeben, ohne dass er dafür einen Ersatz erhalten hatte. Dem Berufungskläger sei zwar ein Ferienlohn mit jeder Gehaltszahlung ausbezahlt worden, dieser habe aber nicht den rechtlichen Anforderungen entsprochen. 3.2 Gemäss Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung
Kantonsgericht KG Seite 7 von 10 bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig. Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (BGE 129 III 493 E. 3.1). Grundsätzlich darf somit das Feriengeld nicht mit dem laufenden Lohn abgegolten werden (Urteil BGer 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.1). Selbst, wenn sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf jeder einzelnen Lohnabrechnung genau erwähnt ist, welcher Betrag für die Ferien ausgerichtet wird, besteht die Gefahr, dass dem Arbeitnehmer beim Bezug der Ferien der entsprechende Betrag durch vorzeitigen Verbrauch nicht mehr zur Verfügung steht und damit der Ferienzweck vereitelt wird (BGE 129 III 493 E. 3.2). Die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung mit dem laufenden Lohn kann bei unregelmässigen Beschäftigungen, namentlich bei Teilzeitstellen, jedoch Schwierigkeiten bereiten. Das Bundesgericht hat deshalb eine Abgeltung des Ferienlohnes in solchen Fällen ausnahmsweise zugelassen. Voraussetzung ist allerdings neben der objektiven Notwendigkeit aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll (BGE 129 III 493 E. 3.2; Urteil BGer 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.1). Wenn die Parteien einen mündlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben, kann davon ausgegangen werden, die Vereinbarung über die Abgeltung des Ferienlohnanspruchs mit dem laufenden Lohn, sei ebenfalls mündlichen vereinbart worden. Sind die oben genannten Bedingungen allerdings nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den mit dem Ferienanspruch verbundenen Ferienlohn bezahlen (Urteil BGer 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.1). In diesem Sinne wäre ein Arbeitgeber gut beraten, den Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn zwar separat auszuweisen, jedoch nicht bar mit dem Lohn auszuzahlen, sondern auf einem buchhalterischen Ferienkonto gutzuschreiben. Bei einer Ferienabwesenheit des Arbeitnehmers kann dieses Ferienkonto zur Lohnfortzahlung genutzt werden (BGE 129 III 493 E. 3.2). 3.3 Vorliegend wurde dem Berufungskläger zwar sein Ferienlohnanspruch monatlich mit seinem laufenden Arbeitslohn zu einem Anteil von 8.33% bis Dezember 2006, 10.64% bis Dezember 2016 und 13.04% ab Januar 2017 abgegolten; sein Einkommen sank jedoch in den Monaten, in denen er Ferien bezog, jeweils massiv, ohne dass er dafür einen Ersatz erhalten hatte. Die Arbeitsleistung des Berufungsklägers wurde im Stundenlohn vergütet, wobei die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit bei 41.9 Stunden pro Woche lag. Unter Berücksichtigung der Ferien, ergibt dies eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 45 bzw. 47 Stunden, je nach dem, ob von 4 oder 6 jährlichen Ferienwochen ausgegangen wird. Obwohl keine wöchentliche Arbeitszeit durch die Parteien vereinbart wurde, arbeitete der Berufungskläger somit in einem Vollzeitpensum. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann nicht von unregelmässiger Arbeit gesprochen werden, wenn sich die Parteien auf einen Stundenlohn für eine Tätigkeit geeinigt haben, die einer Vollzeitarbeit entspricht (Urteil BGer 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.2). Vorliegend ist der Berufungskläger nicht einer unregelmässigen Arbeit entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nachgegangen. Die vom Bundesgericht definierte Bedingung der unregelmässigen Arbeit ist vorliegend nicht erfüllt. Ob mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Möglichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden; eine unregelmässige Beschäftigung entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist vorliegend zu verneinen und insofern eine Abgeltung des Ferienlohnanspruchs mit dem laufenden Lohn von vornherein unzulässig.
Kantonsgericht KG Seite 8 von 10 Gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR verjähren Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis mit Ablauf von fünf Jahren. Vorliegend wurde das Schlichtungsgesuch am 22. Februar 2018 eingereicht und die Verjährung zu diesem Zeitpunkt unterbrochen (Art. 138 Ziff. 2 OR). Daraus folgend, hat die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger für die Dauer von Februar 2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im November 2017 den Ferienlohn zu ersetzen. Die vorliegend als Feriengeld entrichteten Beträge in der Höhe von 8.33% bis Dezember 2006, 10.64% bis Dezember 2016 und 13.04% ab Januar 2017 (act. 2.7) werden als angemessen angesehen und sind deshalb für die Berechnung des Ferienlohnanspruches massgebend. Dies ergibt summa summarum einen Ferienlohnanspruch von CHF 39'451.30. Vorliegend verlangt der Berufungskläger, die Berufungsbeklagte habe ihm einen Ferienlohn in der Höhe von CHF 31'331.80 brutto zu zahlen. Gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO darf das Gericht einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie verlangt. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger einen Ferienlohn in der Höhe von CHF 31'331.80 brutto zu ersetzen hat. Die Berufung ist in diesem Punkt gutzuheissen. 3.4 Die Berufungsbeklagte erhebt für den Fall eines Anspruchs des Berufungsklägers auf Ferienlohn die Verrechnungseinrede ab Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zur fristlosen Entlassung am 10. November 2017. Die bezüglich Feriengeld dargelegten Grundsätze gelten auch dann, wenn der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien in natura bezogen hat (Urteil BGer 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.1). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Arbeitgeber bei regelmässiger Arbeit des Arbeitnehmers riskiert, einen im Arbeitsvertrag sowie in sämtlichen Lohnabrechnungen aufgewiesenen Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn doppelt zu bezahlen. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während der Ferien gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (BGE 118 II 136 E. 3b). Dies wurde vom Bundesgericht in seiner ständigen Rechtsprechung konstant bestätigt (BGE 129 III 493 E. 3.4). Dem Gesagten zufolge ist die durch die Berufungsbeklagte beantragte Verrechnungseinrede abzuweisen. 4. 4.1 Aufgrund des CHF 30'000.- übersteigenden Streitwerts werden Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO i.V.m. Art. 10 ff. des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). Die Gerichtskosten betragen CHF 6'000.- (Art. 3 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über den Tarif des Kantonsgerichts der Gerichtsgebühren für vermögensrechtliche Streitigkeiten vom 21. Januar 2016 [SGF 130.16] i.V.m. Art. 19 JR). Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 Bst. a und b, 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Im Berufungsverfahren ist der Berufungskläger mit einem seiner Rechtsbegehren (Ziff. 3) vollumfänglich durchgedrungen und mit zwei seiner Rechtsbegehren (Ziff. 1 und 2) unterlegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Rechtsbegehren in Ziff. 1 und 2, um mit der ungerechtfertigten Kündigung zusammenhängende Forderungsklagen handelt. Betragsmässig entsprechen
Kantonsgericht KG Seite 9 von 10 diese in etwa der Forderungsklage in Ziff. 3; ihnen kommt somit das gleiche Gewicht zu, wie dem Rechtsbegehren in Ziff. 3. In Anbetracht des Gesagten erachtet es der Zivilappellationshof als sachgerecht, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte dem Berufungskläger bzw. der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. 4.2 Da der Hof einen neuen Entscheid trifft, hat er auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Verteilung der Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wird vom Hof neu auf je die Hälfte zu Lasten des Berufungsklägers bzw. der Berufungsbeklagten festgelegt. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Die vom Präsidenten des Arbeitsgerichts des Seebezirks festgesetzten Gerichtskosten von CHF 2'900.- wurden nicht beanstandet. Diese werden dem Berufungskläger bzw. der Berufungsbeklagten je zur Hälfte auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Berufungsklägers bezogen, sind ihm aber von der Berufungsbeklagten im Umfang von der Hälfte, das heisst CHF 1'450.-, zu erstatten. Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Das Dispositiv des Entscheids des Arbeitsgerichts des Seebezirks vom 6. Mai 2019 wird teilweise abgeändert und lautet neu wie folgt: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen. 2. B.________ AG wird verpflichtet, A.________ den ausstehenden Zuschlag für die geleistete Überzeit in Höhe von CHF 4'233.45 brutto zu bezahlen. 3. B.________ AG wird verpflichtet, den Lohanspruch von A.________ ab 16. Oktober 2017 im Betrag mit CHF 5'339.05 brutto, resp. CHF 4'510.55 netto zu bezahlen. 4. B.________ AG wird verpflichtet, A.________ den ausstehenden Ferienlohn in Höhe von CHF 31'331.80 brutto zu bezahlen 5. Die weiteren Rechtsbegehren werden abgewiesen. 6. Die Gerichtskosten werden A.________ und B.________ AG je zur Hälfte auferlegt. Die dem Staat geschuldeten Gerichtskosten werden auf CHF 2'900.- festgesetzt. Sie werden vom Kostenvorschuss von A.________ bezogen, sind ihm aber von B.________ AG im Umfang von CHF 1'450.- zu erstatten. 7. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Kantonsgericht KG Seite 10 von 10 II. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren werden je zur Hälfte A.________ bzw. B.________ AG auferlegt. Die Gerichtskosten werden auf CHF 6'000.- festgesetzt und vom Kostenvorschuss von A.________ bezogen. A.________ hat Anspruch auf Rückerstattung der Hälfte dieses Betrags durch B.________ AG. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 6. November 2019/sfa Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: