Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 87 Arrêt du 4 mai 2017 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffier-rapporteur: Luis da Silva Parties A.________, défenderesse et recourante, représentée par Me Cédric Schneuwly, avocat contre B.________, requérante et intimée Objet Annulation de la faillite (art. 174 LP) Recours du 24 mars 2017 contre la décision de la la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 20 mars 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Par décision du 20 mars 2017 rendue dans le cadre de la poursuite n° ccc de l'Office des poursuites de la Sarine, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: la Présidente) a prononcé, à la requête de B.________, la faillite de la société A.________, constatant que celle-ci n'avait pas opposé à la réquisition de faillite l'une des exceptions prévues aux art. 172 ss LP. B. Par mémoire de son défenseur du 24 mars 2017, complété le 30 mars 2017, la société A.________ a interjeté un recours à l’encontre de cette décision, concluant à ce que la décision attaquée soit annulée, respectivement à ce que son acte de recours soit muni de l’effet suspensif. Celui-ci lui a été accordé par arrêt présidentiel du 30 mars 2017. C. Invitée à se déterminer sur le recours, B.________ ne s’est pas manifestée à ce jour. en droit 1. a) Conformément à l’art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC. La décision attaquée a été notifiée au recourant le 7 février 2017 et celui-ci a recouru le 16 février 2017, de sorte que le délai de recours est respecté. b) Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l’art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). c) En application de l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. Aux termes de l’art. 174 al. 2 LP, l’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que l’une des conditions suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4). C’est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n’appartient pas à l’autorité de recours de rechercher d’office des moyens de preuve idoines (arrêt TC FR du 23 février 1999, in RFJ 1999 82). La solvabilité, au sens de l’art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l’insolvabilité au sens de l’art. 191 LP (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b; BSK SchKG II-GIROUD, 2010, art. 174 LP n. 26). Celle-ci, qui n'équivaut pas au surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues (arrêt TF précité du 14 janvier 2000 consid. 2b; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2003, § 38 n. 14). Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices
Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêt TF précité du 14 janvier 2000 consid. 2b; arrêt TC FR du 8 juin 2001, in RFJ 2001 69; GIROUD, art. 174 LP n. 26). En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (ATF 102 Ia 153 / JdT 1977 II 45 consid. 3; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, 2001, art. 174 LP n. 44). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP- COMETTA, 2005, art. 174 n. 13). L’extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (arrêt TC FR A2 2004-190 du 17 mars 2005, in RFJ 2005 392 consid. 2b i.f. et les références citées). En définitive, il suffit, pour l'annulation du jugement de faillite, que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité; cela étant, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères (arrêt TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 et les références citées). S'il n'existe aucune autre poursuite à part celle qui a conduit à l'ouverture de la faillite, la solvabilité est présumée. S'il existe des actes de défaut de bien, la solvabilité est exclue, à moins que le débiteur ne prouve avoir éteint également cette dette après l'émission de l'extrait et avant l'échéance du délai de dix jours de l'art. 174 al. 1, 1ère phrase LP (CR LP-COMETTA, 2005, art. 174 LP n. 10). Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement doivent être pris en considération, alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l'être (ibidem, n. 8). 3. a) Le 23 mars 2017, soit dans le délai de recours, la recourante s’est acquittée de la totalité du montant à rembourser en mains de la créancière; le même jour, celle-ci a retiré sa réquisition de faillite. Partant, la première condition cumulative de l’art. 174 al. 2 LP est réalisée. b) Pour le surplus, la recourante a produit différentes pièces tendant à rendre vraisemblable sa solvabilité; en particulier, elle rend vraisemblable, d’une part, qu'elle a réglé l'ensemble des poursuites au stade de la commination de faillite (cf. le bordereau complémentaire du 30 mars 2017) et, d’autre part, qu'elle a des factures ouvertes pour un montant total de CHF 660'000.- environ, ce qui serait de nature à lui permettre de payer les autres poursuites actuellement pendantes, ce qu’elle a d’ailleurs fait selon les quittances des 13 et 24 avril 2017 de l’Office des poursuites de la Sarine. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la recourante a rendu sa solvabilité vraisemblable, de sorte que la deuxième condition cumulative est satisfaite. Partant, le recours doit être admis et la faillite annulée. 4. a) Malgré l’admission du recours, les frais de la première et de la seconde instance sont mis à la charge de la société A.________ qui a provoqué la présente procédure en ne s’acquittant pas à temps du montant en poursuite. Pour l’instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 500.- (émolument global; art. 52 et 61 OELP) et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 10 avril 2017. b) Il n’est pas alloué de dépens à B.________ qui, bien qu’invitée à se déterminer sur le recours, ne s’est pas manifestée dans le délai imparti à cet effet.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision du 20 mars 2017 rendue par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine prononçant la faillite de la société A.________ est annulée. II. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de la société A.________. L'émolument global s'élève à CHF 160.- pour la première instance; il sera prélevé sur l'avance effectuée par B.________, qui a droit à son remboursement par la société A.________. Le solde de l’avance de frais sera restitué à B.________. L’émolument global est fixé à CHF 500.- pour la seconde instance; il sera prélevé sur l’avance effectuée par la société A.________. Il n’est pas alloué de dépens à B.________. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 4 mai 2017/lda Président Greffier-rapporteur