Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 289 Arrêt du 13 novembre 2017 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffière: Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________ SA, défenderesse et recourante, assistée par Me Ingo Schafer, avocat contre COMMISSION B.________, p.a. C.________ SA, demanderesse et intimée Objet Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) Recours du 27 septembre 2017 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 18 septembre 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Le 27 juillet 2017, la Commission B.________ (ci-après: la Commission), représentée par C.________ SA, a requis la faillite de la société A.________ SA (poursuite n° ddd OP Gruyère). Par décision du 18 septembre 2017, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après: la Présidente) a prononcé la faillite de la défenderesse, celle-ci n’ayant soulevé aucune exception prévue par les art. 172 ss LP. B. Par mémoire du 27 septembre 2017, A.________ SA a recouru contre cette décision, concluant, sous suite de frais, à son annulation. Elle a en outre sollicité l’effet suspensif. Le même jour, elle s’est acquittée auprès de l’Office des poursuites de la Gruyère de la somme de CHF 41'831.- couvrant en particulier la totalité du montant de la réquisition de faillite et de la commination de faillite, intérêts et frais compris (CHF1’559.05), à la suite de quoi la créancière a requis la radiation de la poursuite auprès de l’OP Gruyère. C. Par arrêt du 4 octobre 2017, le Président de la Cour a muni le recours de l’effet suspensif. D. Par courrier du 12 octobre 2017, A.________ SA a complété son recours. E. Invitée à se déterminer sur le recours, la Commission ne s’est pas manifestée. en droit 1. 1.1 Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du Code de procédure civile. La décision attaquée a été notifiée à la recourante le 27 septembre 2017; interjeté le même jour, le recours l’a été en temps utile. 1.2 Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudonova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.3 En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. 2.1 Selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité de recours à l’intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4; ATF 136 III 294 consid. 3.1). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP. Celle-ci, qui n'équivaut pas au surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues. Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité; il ne peut toutefois
Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiement, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et les références; cf. aussi Tribunal cantonal in RFJ 2001 p. 69). Le débiteur doit établir qu'il n'est pas insolvable, c'est-à-dire qu'il n'existe plus contre lui d'actes de défaut de biens définitifs après saisie et/ou d'actes de défaut de biens après faillite mentionnant qu'il a reconnu sa dette: pour ce faire, il doit produire une attestation de l'office des poursuites de son domicile. Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire l'état dans lequel le débiteur dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Vol. 3 Art. 159- 270, 2e éd. 2001, art. 174 n. 43 s.). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP- COMETTA, 2005, Art. 174 n. 13). S'agissant de sa solvabilité, le débiteur doit rendre vraisemblable qu'il est en mesure de régler ses créances à leur échéance ou du moins sur une durée déterminable. Etre insolvable ne signifie pas avoir provisoirement des difficultés de paiement, mais bien plus se trouver dans une telle situation pour une période indéterminable (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9e éd. 2013, § 38 n. 14). 2.2 Le 27 septembre 2017, soit dans le délai de recours, la recourante s’est acquittée auprès de l’OP Gruyère, à l’intention de la créancière, de la totalité du montant à rembourser (CHF 1'559.05). La première condition cumulative de l'art. 174 al. 2 LP est ainsi réalisée. 2.3 La recourante a également rendu vraisemblable sa solvabilité. En particulier, il ressort des pièces qu’elle a produites que, le 27 septembre 2017, elle s’est acquittée d’un montant de CHF 41'831.- correspondant aux 8 poursuites engagées contre elle, incluant celle introduite par l’intimée qui est à l’origine de la faillite, de sorte que la recourante n’a plus aucune poursuite pendante à son encontre (cf. bordereau, pièces 6, 7, 9). L’intimée a par ailleurs demandé la radiation des 3 poursuites qu’elle avait introduites contre la recourante (cf. bordereau, pièces 8, 10, 11). De plus, il ressort des comptes des exercices 2014 et 2015 ainsi que des relevés du compte courant de la recourante que depuis le mois de juillet 2017, divers montants comptabilisant CHF 270'000.- ont été crédités en sa faveur, qu’elle dispose de liquidités et que sa situation financière paraît équilibrée (cf. bordereau, pièces 12 à 15). A cela s’ajoute le fait que la recourante a adressé à plusieurs clients, durant le mois de septembre, des factures qui doivent encore être encaissées et qui comptabilisent un montant de près de CHF 90'000.- (cf. bordereau, pièces 16 à 21; bordereau complémentaire, pièces 1 à 6). Quant aux employés de la recourante, ils ont attesté ne pas subir de retard dans le paiement de leurs salaires. En revanche, les pièces produites en date du 12 octobre 2017, établissant que des montants supplémentaires ont été facturés entretemps, ne l'ont pas été dans le délai de recours et ne seront partant pas prises en considération. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la recourante a rendu sa solvabilité vraisemblable, de sorte que la deuxième condition cumulative est satisfaite. Partant, le recours doit être admis et la faillite annulée.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 3. 3.1 Malgré l’admission du recours, les frais de la première et de la seconde instance sont mis à la charge de la société A.________ SA qui a provoqué la présente procédure en ne s’acquittant pas à temps du montant en poursuite. Pour l’instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 500.- (émolument global; art. 52 et 61 OELP) et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 9 octobre 2017. Pour la première instance, le montant de CHF 100.-, non contesté, est confirmé. 3.2 Il n’est pas alloué de dépens à la Commission qui ne s’est pas déterminée sur le recours. la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 18 septembre 2017 prononçant la faillite de la société A.________ SA est annulée. II. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de la société A.________ SA. Pour la première instance, les frais judiciaires sont fixés à CHF 100.-. Ils ont déjà été remboursés à la Commission B.________ et seront prélevés sur l'avance qu’elle a effectuée. Le solde de l’avance de frais sera restitué à la Commission B.________. Pour la seconde instance, l'émolument global est fixé à CHF 500.-. Il sera prélevé sur l'avance effectuée par A.________ SA. Il n’est pas alloué de dépens à la Commission B.________. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 13 novembre 2017/say Le Président: La Greffière: