Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 67 Arrêt du 26 avril 2016 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffier: Luis da Silva Parties A.________, intimée et recourante, représenté par Me Benoît Morzier, avocat contre B.________, requérante et intimée Objet Annulation de la faillite (art. 174 LP) Recours du 29 mars 2016 contre le jugement du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 7 mars 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Le 3 février 2016, B.________ a requis la faillite de A.________ (poursuite n° ccc OP Gruyère). Par jugement du 7 mars 2016, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère a prononcé la faillite de l’intimée, les conditions d’application de l’art. 172 LP n’étant pas réalisées. B. Par mémoire du 29 mars 2016, A.________ a recouru contre ce jugement. Elle conclut principalement à ce que le jugement de faillite soit réformé en ce sens qu’il est pris acte de l’avis de surendettement de la recourante et que l’ajournement de la faillite est prononcé pour une période de six mois; subsidiairement, elle conclut à l’annulation du jugement de faillite et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle sollicite l’effet suspensif. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer sur le recours. en droit 1. a) Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du Code de procédure civil. La décision attaquée a été notifiée à la recourante le 15 mars 2016; déposé le 29 mars 2016, le recours a été interjeté en temps utile compte tenu des féries pascales. b) Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). c) En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie : la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4). C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (Tribunal cantonal, RFJ 1999 p. 82). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (TF, arrêt 5P.399/1999 du 14.1.2000 consid. 2b; BSK SchKG II-R.GIROUD, Bâle 2010, art. 174 LP N 26). Celle-ci, qui n'équivaut pas au surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues (arrêt précité du 14.1.2000 consid. 2b; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Berne 2003, § 38 N 14).
Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (TF, arrêt précité du 14.1.2000 consid. 2b; Tribunal cantonal, RFJ 2001 p. 69; GIROUD, art. 174 LP N 26). En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (ATF 102 Ia 153/JdT 1977 II 45, consid. 3; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, Lausanne 2001, art. 174 LP N 44). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP- COMETTA, Bâle 2005, Art. 174 N 13). L’extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (Tribunal cantonal, RFJ 2005 p. 392 consid. 2b i.f. et les références citées). Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement doivent être pris en considération, alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l'être (ibidem, N 8). 3. a) La Cour constate que la recourante n’a pas payé la dette objet de la faillite et que la créancière n’a pas retiré sa réquisition de faillite. Par conséquent, le recours doit être rejeté pour ce seul motif, aucune des conditions de l'art. 174 al. 2 LP n’étant réalisée. b) Au demeurant, la recourante n’a pas non plus rendu sa solvabilité vraisemblable. En effet, il ressort de l’extrait du registre des poursuites que deux autres poursuites sont au stade de la commination de faillite et qu’une autre est exécutoire. La recourante n’allègue pas avoir réglé ces poursuites dans le délai de recours. Elle n’a pas non plus rendu vraisemblable l’existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes pour payer ces créances et faire face aux autres prétentions exigibles en produisant des extraits de comptes bancaires par exemple. La vente alléguée de la maison des associés gérants n’est pas effective et il n’est pas démontré que le prix de vente couvre effectivement les dettes hypothécaires compte tenu des cédules hypothécaires mises en gage. Ainsi, la deuxième condition de l’art. 174 al. 2 LP n’est pas non plus réalisée. 4. Vu le sort du recours, la requête d’effet suspensif devient sans objet. 5. La Cour prend acte que l’ajournement de la faillite a été requis du Président du Tribunal le 29 mars 2016. 6. a) Les frais de la procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 500.- (art. 52 et 61 al. 1 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]). Ils seront prélevés sur l’avance effectuée b) Il n’est pas alloué de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer sur le recours.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, la décision attaquée est confirmée. Elle a la teneur suivante: « 1. La faillite de la société A.________, est prononcée ce jour (7 mars 2016) à 10.00 heures. 2. L’Office cantonal des faillites, à Fribourg, est chargé de procéder à la liquidation des biens de la faillie. 3. L’émolument dû à l’Etat, fixé à CHF 100.-, est mis à la charge de la masse en faillite de la société A.________. » II. La requête d’effet suspensif est sans objet. III. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________. Les frais judiciaires dus à l’État sont fixés à CHF 500.- (émolument forfaitaire). Ils seront prélevés sur l’avance de frais effectuée. Il n’est pas alloué de dépens. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 26 avril 2016/cov Président Greffier .