Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 62 Urteil vom 26. April 2016 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Laura Granito Parteien A.________ SÀRL, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Ingo Schafer gegen B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG) Beschwerde vom 24. März 2016 gegen das Urteil des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 17. März 2016
Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 21. Januar 2016 stellte die B.________ in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen die A.________ Sàrl für den Gesamtbetrag von CHF 6‘289.15 (inkl. Zins und Betreibungskosten) (act. 1, 5). B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 17. März 2016 (act. 9). Dieser eröffnete gleichentags den Konkurs über die A.________ Sàrl und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.- (act. 9). C. Am 24. März 2016 erhob die A.________ Sàrl (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Entscheid vom 17. März 2016 und beantragt dessen Aufhebung. D. Mit Entscheid vom 1. April 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt (102 2016 63). E. Bis zum heutigen Zeitpunkt ist keine Stellungnahme der B.________ eingegangen. Erwägungen 1. a) Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 17. März 2016 wurde dem Beschwerdeführer am 18. März 2016 zugestellt (act. 14). Die am 24. März 2016 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten. b) Mit der Beschwerde kann nur die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). c) Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). In der Regel wird das Beschwerdeverfahren rein schriftlich durchgeführt, doch soll es der Rechtsmittelinstanz freistehen, bei Zweckmässigkeit auch eine Parteiverhandlung durchzuführen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006, S. 7221 [7379]). Vorliegend drängt sich keine Parteiverhandlung auf. d) Die ZPO hat keinen Einfluss auf das in Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten wurde (vgl. Ziff. 17 von Anhang 1 zur ZPO) und der ZPO vorgeht (Bundesgericht, Urteile 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 in SZZP 2011, S. 428; 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3). e) Der Streitwert beträgt CHF 6‘289.15. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).
Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 a) Zum geschuldeten Betrag gemäss Art. 174 Ziff. 2 SchKG gehören unter anderem auch die Kosten des Betreibungsamts, sämtliche Kosten des Betreibungsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor dem Konkursrichter (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, Bd. 3, Lausanne 2001, Art. 172 N 25; R. GIROUD in Basler Kommentar SchKG, 2. Aufl., 172 N 21; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1993, Bd. 2, S. 43 N 51). b) Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (Urteil 5A_328/2011 des Bundesgerichts vom 11. August 2011 E. 2 mit Hinweisen in SJ 2012 I 25; Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], BBl 1991 III S. 112). Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Bundesgericht, Urteile 5A_640/2011 vom 4. Januar 2012 E. 3.1; 5A_529/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1; 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 5.1; 5P.80/2005 vom 15. April 2005 E. 3.2). Zu diesem Zweck hat er grundsätzlich einen Auszug aus dem Betreibungsregister einzureichen (FZR 2005 S. 392 E. 2b, mit Hinweisen). Nach der Praxis des II. Zivilappellationshofs kann dieser den Auszug in Nachachtung des Beschleunigungsgebots ausnahmsweise auch von Amtes wegen beim Betreibungsamt anfordern (vgl. z. B. Urteil vom 19. März 2007 [A2 2007-18] E. 2a; F. COMETTA, Commentaire romand LP, Basel 2005, Art. 174 N 14). Um seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, kann der Schuldner zum Beispiel Belege über erfolgte Zahlungen, welche in einem angemessenen Verhältnis zu den Verpflichtungen des Schuldners stehen, und Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel (wie Bankguthaben, Kreditverträge), eine aktuelle Jahresrechnung oder zumindest einen finanziellen Status einreichen (vgl. J. BRÖNNIMANN, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichts gemäss Art. 174 E SchKG, in Festschrift H.-U. Walder, Zürich 1994, S. 448). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Bundesgericht, Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2 in SJ 2012 I 25; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3). 3. a) Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 26. Januar 2016 betrugen die Ausstände (inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten) der Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 6‘289.15.-. Die Beschwerdeführerin hat den in Betreibung gesetzten Betrag zwischenzeitlich bezahlt, die Schlusszahlung von CHF 900.- erfolgte am 22. März 2016, wie aus der Bestätigung des bevollmächtigten Inkassoinstitutes hervorgeht (Beschwerdebeilage http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_115%2F2012&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-715%3Ade&number_of_ranks=0#page715
Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 4). Die Gläubigerin bestätigte am 24. März 2016, dass die offenen Rechnungen vollständig bezahlt seien (BB 5). b) Laut Betreibungsregisterauszug vom 19. Februar 2016 sind gegenüber der Beschwerdeführerin 5 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 89‘584.55 hängig (BB 11). Die Beschwerdeführerin reichte die Bankkontoauszüge seit Anfang Jahr ein; daraus ist ersichtlich, dass bis zum 22. März 2016 Zahlungseingänge von CHF 173‘423.- erfolgten und das Konto einen Saldo von über CHF 100‘000.- aufwies (BB 9). Darüber hinaus reichte die Beschwerdeführerin eine Zusammenstellung ihrer Debitoren ein, mithin in Rechnung gestellte Arbeiten im Gesamtbetrag von rund CHF 100‘000.-. Dies genügt um glaubhaft zu machen, dass die Beschwerdeführerin über genügend finanzielle Mittel verfügt, um ihre Schulden zu begleichen. Unter diesen Umständen ist die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu bejahen. Sie hat zwischenzeitlich sämtliche offenen Betreibungen beglichen, wie aus dem Betreibungsregisterauszug vom 12. April 2016 hervorgeht. Es ist der klare Wille des Gesetzgebers, unnötige Konkurse zu vermeiden; die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid vom 17. März 2016 aufzuheben. 4. Da die Beschwerdeführerin das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschuldeten Betrags verursacht hat, sind ihr die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf CHF. 200.- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren (inkl. Verfahren betreffend die aufschiebende Wirkung) ist auf CHF 500.- festzusetzen und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 49 Abs. 1, 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)
Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Konkursentscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 17. März 2016 wird aufgehoben. II. Die Prozesskosten werden der A.________ Sàrl auferlegt. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt. Dieser Betrag ist vom Kostenvorschuss der B.________ zu beziehen. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem von der A.________ Sàrl geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 26. April 2016/aur Präsident Gerichtsschreiberin .