Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2021 142 Arrêt du 8 septembre 2021 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Laurent Schneuwly, Yann Hofmann Greffière-rapporteure : Séverine Zehnder Parties A.________, requérante et appelante, représentée par Me Mathieu Azizi, avocat contre B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Bertrand Morel, avocat Objet Mesures protectrices de l'union conjugale Appel du 6 avril 2021 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 22 février 2021
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________, née en 1980, et B.________, né en 1977, se sont mariés en 2001. Ils ont cinq enfants, soit C.________, née en 2001 et donc majeure, D.________, né en 2004, E.________, née en 2012, F.________, né en 2015 et G.________, né en 2018. La séparation remonte au 31 août 2020, date à laquelle l'époux a quitté la maison familiale. A.________ a déposé devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ciaprès: le Président du Tribunal) une requête de mesures protectrices de l'union conjugale le 4 décembre 2020, à laquelle le mari a répondu le 13 janvier 2021. Une audience s'est tenue le 27 janvier 2021, où les parties ont été entendues. La procédure probatoire a été close, sous réserve de l'audition de E.________, qui s'est déroulée le 3 février 2021, et de la production de diverses pièces. B. Le Président du Tribunal a rendu sa décision le 22 février 2021. La garde des quatre enfants mineurs a été confiée à la mère, le père disposant d'un droit de visite quelque peu élargi dès lors qu'il accueille ses enfants un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir, mais passant en outre les lundis soir de 17h30 à 20 heures avec D.________ et les mercredis soir pour une durée similaire avec E.________, F.________ et G.________. Son droit de visite durant les vacances a été arrêté à quatre semaines par an en l'état; il sera augmenté à la moitié des vacances scolaires, lorsque A.________ travaillera à 50% ou plus. En ce qui concerne les contributions d'entretien, elles ont été fixées comme suit à partir du 1er septembre 2020, allocations familiales, patronales et allocations perçues pour F.________ en sus, mais après déduction des montants d'ores et déjà payés par le père: - pour D.________, CHF 500.- durant sa première année d'apprentissage, CHF 420.- durant sa deuxième année d'apprentissage et CHF 310.- durant sa troisième année d'apprentissage; - pour E.________, CHF 400.- jusqu'au 31 janvier 2022, puis CHF 600.- dès le 1er février 2022; - pour F.________, aucune contribution n'est due, ses coûts directs étant intégralement couverts par l'allocation d'impotent qu'il touche compte tenu du fait qu'il souffre d'épilepsie infantile rare et sévère qui ralentit son développement cognitif et moteur de manière importante, et par l'allocation familiale; - pour G.________, CHF 2'500.- jusqu'au 31 juillet 2025 puis CHF 1'500.- dès le 1er août 2025. Il a enfin été prévu que ces pensions seraient dues jusqu'à la majorité des enfants, au besoin audelà au sens de l'art. 277 al. 2 CC. Aucune contribution d'entretien n'a été allouée à l'épouse. C. Par mémoire du 6 avril 2021, A.________ a interjeté appel contre la décision du 22 février 2021, contestant uniquement l'absence de contribution d'entretien pour F.________, concluant à ce qu'elle soit fixée à CHF 320.- par mois. Dans sa réponse du 6 mai 2021, B.________ a conclu principalement au rejet de l'appel, sollicitant cela étant que la contribution d'entretien pour G.________ soit réduite à CHF 405.-. A titre subsidiaire, il a conclu à ce que la pension pour F.________ soit arrêtée à CHF 275.-, celle de G.________ étant fixée à CHF 405.- par mois.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC). Le délai d'appel est donc de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 23 mars 2021, de sorte que le délai de dix jours arrivait à échéance le vendredi 2 avril 2021, soit le Vendredi-Saint, et a été reporté au mardi 6 avril 2021 (art. 142 al. 3 CPC et 121 al. 2 de la loi sur la justice [LJ; RSF 130.1]). Le délai a dès lors été respecté. Le mémoire est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les contributions d'entretien réclamées en première instance par l'épouse tant pour les enfants que pour elle-même, en partie contestées par le mari, de même que la durée indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. Dans sa réponse du 6 mai 2021, invoquant des faits nouveaux (cf. consid. 1.4 infra), B.________ conclut à ce que la pension de G.________ soit réduite à CHF 405.-. Il n'avait pas contesté par un appel la décision du 22 février 2021, de sorte que cette démarche procédurale constitue un appel joint, irrecevable en procédure sommaire (art. 314 al. 2 CPC). Le fait que la Cour doit établir les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'est pas liée par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC), n'y change rien. 1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.4. B.________ allègue dans sa réponse du 6 mai 2021 (p. 6) qu'après l'échéance du délai d'appel, il a appris que l'appelante aurait augmenté son temps de travail et, par voie de conséquence, ses revenus. Il sollicite donc implicitement la réouverture de la procédure probatoire. La Cour n'y donnera aucune suite. Ni la maxime inquisitoire illimitée, ni la possibilité offerte aux parties par la jurisprudence (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1) de présenter alors des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas remplies, ne permettent à la partie qui entend obtenir de la Cour d'appel la réouverture de la procédure probatoire de le faire en ne s'appuyant que sur de simples suppositions non étayées. En l'espèce, on ignore par quel biais B.________ a appris que son épouse aurait augmenté ses revenus; en d'autres termes, on ne sait rien du sérieux d'un tel renseignement. Cette question ne sera partant pas investiguée et, conformément à l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel statuera sur pièces, l'intimé étant invité, cas échéant, à procéder par le biais de la procédure de modification des mesures protectrices (art. 179 CC) après avoir sollicité les renseignements utiles auprès de son épouse (art. 170 CC). 1.5. Vu les montants contestés en appel, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 2. 2.1. A.________ ne conteste en appel que l'absence de contribution d'entretien pour F.________ et n'invoque qu'un seul grief, à savoir que l'allocation pour impotence mensuelle de CHF 1'185.n'aurait pas dû être déduite du coût de cet enfant. Le Tribunal fédéral a clairement indiqué dans son arrêt de principe du 11 novembre 2020 destiné à publication (5A_311/2019 consid. 7.1) que si les allocations familiales ou les allocations de formation (cf. par exemple l'art. 7 de la Loi fédérale sur les allocations familiales [LAFam]), les éventuelles rentes d'assurances sociales (art. 285a al. 2 CC), les revenus de la fortune (art. 319 al. 1 CC), les revenus du travail (art. 276 al. 3 et 323 al. 2 CC), les bourses d'études etc., doivent être inclus lors du calcul des contributions en tant que revenus de l'enfant, ce n'est pas le cas pour les allocations pour impotence au sens de l'art. 9 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA). Il a rappelé qu'une telle solution avait déjà été retenue précédemment dans un arrêt TF 5A_808/2012 du 29 août 2013 (consid. 3.1.2.2, non publié in ATF 139 III 401), arrêt dans lequel il avait expliqué qu'une telle allocation vise en effet à financer l'aide dont son bénéficiaire a besoin pour accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne et n'est en conséquence pas directement destinée à son entretien, comme peut l'être par exemple une rente d'orphelin (ég. arrêt TF 5A_372/2016 du 18 novembre 2016 consid. 5.1.1). B.________ explique qu'il convient en l'espèce d'examiner la véritable affectation économique de l'allocation pour impotence. Celle-ci vise à couvrir les frais engendrés pour l'aide d'autrui dans l'accomplissement des actes de la vie quotidienne. En l'espèce, même si A.________ a certes la garde exclusive de l'enfant et l'aide à accomplir les actes élémentaires au quotidien, il n'en demeure pas moins que F.________ passe 2.5 jours par semaine dans une école spécialisée et un weekend sur deux ainsi que tous les mercredis soir chez son père, de sorte qu'il n'est pas soutenable que l'appelante bénéficie de l'entier de l'allocation; il n'est partant "pas déraisonnable" de déduire des coûts d'entretien de l'enfant l'allocation pour impotent. Ces considérants se heurtent toutefois à la position claire du Tribunal fédéral: la contribution d'entretien d'un enfant doit être calculée en tenant compte des revenus de l'enfant, parmi lesquels l'allocation pour impotence ne figure pas. La jurisprudence n'apporte aucune nuance à ce principe. L'intimé omet en outre que l'allocation pour impotence, qui appartient à la personne impotente ellemême (art. 42 et 42bis de la Loi fédérale sur l'assurance invalidité [LAI]), vise à financer l'aide dont celle-ci a besoin dans sa vie quotidienne – de sorte qu'elle ne doit pas non plus être ajoutée au revenu du parent gardien (arrêt TF 5A_808/2012 précité consid. 3.1.2.2 et 4.4.2) – et que la loi ne fait pas dépendre le droit à une telle allocation du caractère payant ou non de l'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie (ATF 133 V 472 consid. 5.3.2), accompagnement que fournit manifestement et majoritairement en l'espèce la mère de l'enfant. Le grief est dès lors mal fondé. 2.2. Quant à la question de savoir si le montant de cette allocation doit également profiter en partie au père dans le calcul de la contribution d'entretien, le Tribunal fédéral a rappelé dans l'arrêt 5A_311/2019 précité (consid. 5.5) que si un parent a la garde exclusive d'un enfant et participe déjà à son entretien en nature, l'entretien en argent incombe entièrement à l'autre parent compte tenu du principe de l'équivalence de l'entretien pécuniaire et en nature, et ce même si celui-ci accueille son enfant en droit de visite et assume à cette occasion-là l'entretien en nature. Il peut être dérogé à ce principe, mais pas lorsque la garde d'un enfant est confiée exclusivement à un parent qui se trouve dans une situation économique défavorable. Pour les mêmes motifs, il ne se justifie pas de faire également profiter d'une partie de l'allocation pour impotent le parent qui accueille son enfant dans
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 le cas d'un droit de visite ordinaire, ce qui est le cas en l'espèce, la présence de F.________ les mercredis soir chez son père ne modifiant pas ce qui précède. Le grief est infondé. 2.3. Le Président du Tribunal a retenu que les coûts directs de F.________, âgé désormais de 6 ans, sont les suivants: son minimum vital de CHF 400.-, sa prime d'assurance-maladie par CHF 2.55, subvention cantonale déduite, sa part de loyer par CHF 157.70, et ses frais de crèche par CHF 48.-, soit un total de CHF 608.25 couvert en partie par l'allocation familiale par CHF 285.-, d'où un solde de CHF 323.25. C'est ce dernier montant, arrondi à CHF 320.-, que la mère réclame en appel. L'intimé rétorque que F.________ étant déjà à l'école 2.5 jours par semaine et la situation financière des parties étant extrêmement serrée, il se justifie de renoncer à cette dépense. Cet argument ne peut être retenu. Tout d'abord, les frais de garde par les tiers entrent dans le minimum vital du droit des poursuites (arrêt TF 5A_311/2019 précité consid. 7.2). Ensuite, la fréquentation de la crèche par F.________ lui est sans doute bénéfique, ce que l'intimé ne conteste pas (réponse p. 8: "si ces frais devaient être retenus, la fréquentation de la crèche doit alors être vue comme une manière d'entretenir des contacts sociaux…"). Enfin, lorsqu'il soutient que les frais de crèche devraient alors être pris en charge par l'allocation d'impotent, faute de quoi on ne comprendrait pas quels frais la rente d'impotent est finalement censée couvrir (réponse p. 8), l'intimé méconnaît le but de cette allocation, tel qu'expliqué ci-avant (consid. 2.1 supra auquel il est renvoyé). 2.4. Selon la décision attaquée (p. 17 consid. 7), B.________ disposait d'un solde positif de CHF 816.70 jusqu'au 31 décembre 2020 puis de CHF 317.30 dès le 1er janvier 2021 après paiement des pensions. En réalité, ce disponible a augmenté à quelque CHF 400.- par mois lorsque la pension de D.________ a baissé de CHF 500.- à CHF 420.- au début de sa deuxième année d'apprentissage, vraisemblablement en août 2021 (cf. requête du 4 décembre 2021 p. 9 ch. 16). Mais il baissera à nouveau à CHF 200.- environ lorsque la pension de E.________ augmentera de CHF 400.- à CHF 600.- le 1er février 2022. Dans ces conditions, la pension de F.________ sera arrêtée à CHF 300.- de septembre 2020 à janvier 2022. A partir du 1er février 2022, elle sera de CHF 200.-. Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel. 3. 3.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, l'appel est partiellement admis. Dans ces conditions, et compte tenu de la souplesse voulue par le législateur dans l'attribution des frais lorsque le litige relève du droit de la famille, il se justifie de dire que, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée aux parties, chacune d'elles supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 800.-, sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée. 3.2. Selon l'art. 318 al. 3 CPC, si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance. En l'espèce, chaque époux ayant partiellement eu gain de cause, il ne se justifie pas de revoir l'attribution des frais de première instance, que le premier juge a répartis par moitié entre les parties.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête : I. Le chef de conclusions de B.________ du 6 mai 2021 tendant à diminuer la pension de G.________ à CHF 405.- par mois est déclaré irrecevable. II. L'appel du 6 avril 2021 est partiellement admis. Partant, le chiffre V du dispositif de la décision du 22 février 2021 du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, en tant qu'il concerne l'enfant F.________, est modifié pour prendre la teneur suivante: " V. Dès le 1er septembre 2020, B.________ contribuera à l'entretien de ses enfants par le versement des contributions d'entretien suivantes: (…) Pour F.________: - CHF 300.- jusqu'au 31 janvier 2022; - CHF 200.- dès le 1er février 2022. (…) Les allocations familiales et patronales, allocations perçues pour l'enfant F.________ comprises, sont payables en sus. Ces contributions d'entretien sont dues sous déduction des montants d'ores et déjà versés par B.________. Elles sont dues jusqu'à la majorité des enfants, au besoin au-delà au sens de l'article 277 al. 2 CC. " III. Sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été octroyée, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 800.-. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 8 septembre 2021/jde Le Président : La Greffière-rapporteure :