Fribourg Tribunal cantonal Cours d'appel civil 25.03.2019 101 2018 192

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 192 Arrêt du 25 mars 2019 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière : Elsa Gendre Parties A.________, demandeur, appelant et intimé à l'appel joint, représenté par Me Christian Delaloye, avocat contre B.________, défenderesse, intimée et appelante jointe, représentée par Me Olivier Couchepin, avocat Objet Divorce – contribution d'entretien de l'enfant - liquidation du régime matrimonial Appel du 19 juillet 2018 et appel joint du 3 septembre 2018 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 30 mai 2018

Tribunal cantonal TC Page 2 de 12 considérant en fait A. B.________, née C.________ en 1974, ressortissante française, et A.________, né en 1968, ressortissant italien, se sont mariés en 1999. Un enfant est issu de cette union : D.________, né en 2005. B. Par décision du 31 juillet 2015, la décision de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 6 septembre 2013, laquelle homologuait la convention des époux et prévoyait en particulier le versement par l'époux, à l'épouse pour l'entretien de la famille, d'une pension mensuelle de CHF 5'000.-, allocations familiales en sus, a été modifiée en ce sens que, dès le 31 octobre 2014, le montant dû à titre d'entretien a été réduit à CHF 4'167.-, allocations familiales en sus. C. Par mémoire du 2 novembre 2015, le mari a déposé une demande unilatérale de divorce à laquelle son épouse a répondu par mémoire du 11 décembre 2015. Le 14 janvier 2016, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après le Président) a constaté que les parties étaient d'accord sur le principe du divorce. Les époux ont conclu une convention partielle sur les effets accessoires du divorce, fixant notamment la contribution d'entretien mensuelle en faveur de l'enfant à CHF 950.- jusqu'à l'âge de 12 ans révolus, puis à CHF 1'050.jusqu'à sa majorité ou jusqu'à la fin d'une formation adéquate, allocations familiales payables en sus. D. Par mémoire du 16 août 2016, l'avocat de A.________ a déposé une demande circonstanciée sur les effets du divorce et a requis que la contribution prévue dans la convention du 14 janvier 2016 en faveur de l'enfant soit applicable à titre de mesures provisionnelles, la pension mensuelle de l'épouse étant par ailleurs fixée à CHF 500.-. Par mémoire du 30 août 2016, B.________ s'est opposée à la requête de mesures provisionnelles et, par mémoire du 21 octobre 2016, a déposé sa réponse à la demande circonstanciée sur les effets du divorce. Dans sa décision du 4 juillet 2017, le Président a astreint le mari à verser, à titre de contribution d'entretien à son fils, un montant de CHF 950.- par mois jusqu'à sa majorité ou au-delà, jusqu'à l'achèvement d'une formation adéquate selon l'art. 277 al. 2 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) et à son épouse un montant de CHF 1'300.- par mois pour la période du 1er octobre 2016 au 30 juin 2017 et un montant de CHF 2'340.- dès le 1er juillet 2017. En outre, une curatelle de surveillance a été instaurée en faveur de l'enfant. Cette décision a fait l'objet d'un appel qui a été partiellement admis le 9 janvier 2018. Dans son arrêt, la Cour a repris le dispositif de la décision du 4 juillet 2017 et a modifié la contribution en faveur de l'épouse en ce sens que du 1er octobre 2016 au 30 septembre 2017, celle-ci se monte à CHF 1'100.- par mois, puis, du 1er octobre 2017 au 31 décembre 2017, à CHF 1'250.- par mois puis à CHF 700.- par mois à partir du 1er janvier 2018. E. Par décision du 30 mai 2018, le Tribunal civil de la Sarine a prononcé la dissolution du mariage par le divorce, a homologué en partie la convention partielle sur les effets accessoires du divorce passée le 14 janvier 2016 en ce qui concerne l'autorité parentale conjointe, le droit de visite du père et le partage des prestations de libre passage et a confié la garde de l'enfant à la mère. Il a astreint le mari à verser une contribution d'entretien mensuelle à son fils à hauteur de CHF 2'300.- jusqu'au 31 août 2021 et de CHF 900.- dès le 1er septembre 2021 et jusqu'à sa majorité et au-delà, jusqu'à l'achèvement d'une formation appropriée aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC, allocations familiales comprises, les frais extraordinaires devant être répartis entre les époux

Tribunal cantonal TC Page 3 de 12 au prorata de leur salaire respectif sous réserve d'un accord préalable entre eux. Il a fixé la contribution d'entretien mensuelle due par le mari en faveur de B.________ à CHF 400.- jusqu'au 31 août 2021. A titre de liquidation du régime matrimonial, il a astreint le mari au versement d'un montant de CHF 6'000.- à son ex-épouse à titre d'arriérés de contributions d'entretien et d'arriérés d'allocations familiales et, pour le surplus, a liquidé le régime matrimonial de telle sorte que chaque partie demeure propriétaire des biens en sa possession et débitrice des dettes contractées en son nom. F. A.________ a interjeté appel contre cette décision par mémoire de son conseil en date du 19 juillet 2018. Il conclut à ce que l'entretien convenable de D.________ soit fixé à CHF 1'100.- et à ce qu'il contribue à cet entretien par le versement d'une contribution d'entretien de CHF 790.jusqu'à sa majorité et au-delà, jusqu'à l'achèvement d'une formation appropriée aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC, les allocations familiales étant dues en sus et à ce que le régime matrimonial de la participation aux acquêts soit liquidé en ce sens que chaque partie demeure propriétaire des biens en sa possession et débitrice des dettes contractées en son nom. Parallèlement, A.________ a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire totale et la désignation de Me Christian Delaloye en qualité de défenseur d'office. Par mémoire du 3 septembre 2018, B.________ a déposé une réponse à l'appel et un appel joint dans lequel elle conclut au rejet de l'appel principal dans la mesure de sa recevabilité et à l'admission de l'appel joint en ce sens que l'entretien convenable de D.________ soit fixé à CHF 2'300.- jusqu'au 31 août 2021 et implicitement à CHF 900.- dès le 1er septembre 2021, à ce que A.________ contribue à l'entretien de son fils par le versement d'une contribution d'entretien de CHF 2'300.- jusqu'au 31 août 2021 et de CHF 900.- dès le 1er septembre 2021, allocations familiales en sus, à ce que A.________ lui verse un montant de CHF 6'000.- portant intérêts à 5% dès le 1er mai 2015 à titre d'arriérés de contribution d'entretien et d'arriérés d'allocations familiales et enfin à ce qu'il contribue à son propre entretien par le versement d'une contribution mensuelle de CHF 700.- dès le 1er janvier 2018 et jusqu'au 31 août 2021. Parallèlement, B.________ a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire totale et la désignation de Me Olivier Couchepin en qualité de défenseur d'office. Le 8 octobre 2018, l'appelant a répondu à l'appel joint, concluant à son rejet dans la mesure de sa recevabilité et confirmant ses propres conclusions. G. Les parties ont été mises au bénéfice de l'assistance judiciaire totale par arrêts des 30 juillet et 5 septembre 2018 du Juge délégué de la Cour de céans. H. Les conseils des parties ont produit leur liste de frais respectives par courriers du 7 novembre 2018. Celles-ci n'ont fait l'objet d'aucune observation. I. Par courrier du 12 février 2019, le mandataire de B.________ a informé la Cour que A.________ travaillait à 100% depuis le mois de mai 2018. Il a requis la production par l'appelant de ses certificats de salaire 2018 ainsi que de ses fiches de salaire 2019, avec son contrat de travail à un taux de 100%. Il a précisé que B.________ faisait pour sa part l'objet d'une incapacité de travail à 100% depuis le 26 juillet 2018 et jusqu'au 1er avril 2019 produisant un certificat médical à l'appui de ses allégations. Par courrier du 14 février 2019, le Juge délégué de la Cour de céans a accusé réception du courrier du mandataire de l'appelante jointe du 12 février 2019 mentionnant que, contrairement à ce qui avait été rapporté par cette dernière, l'appelant avait bien produit en justice un contrat de travail daté du 30 avril 2018 pour un taux d'activité de 100%.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 12 Par courrier du 18 février 2019, A.________, par l'intermédiaire de son conseil, a relevé la tardiveté du fait nouveau invoqué par l'intimée et appelante jointe quant à son incapacité de travail datant du 26 juillet 2018. Il a souligné qu'il conviendrait de tenir compte, s'agissant de la valeur probante de la pièce nouvellement produite, qu'une période de plus de 6 mois s'était écoulée entre le début de l'incapacité de travail alléguée et le certificat médical du 11 février 2019. Par courrier du 25 février 2019, le mandataire de B.________ a remis à la Cour la totalité des certificats médicaux que lui a adressés sa mandante le 20 février 2019, précisant que l'envoi tardif était dû à sa dépression pour laquelle elle était toujours sous antidépresseurs. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 lit. a et 2 CPC). L'appelant, au dernier état de ses conclusions en première instance, a conclu au versement d'une contribution d'entretien mensuelle de CHF 525.- en faveur de son fils jusqu'à sa majorité et au-delà, jusqu'à l'achèvement d'une formation appropriée aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC et à ce qu'il ne doive aucune pension à son ex-épouse. L'appelante jointe, quant à elle, a conclu à ce que l'appelant verse une contribution d'entretien mensuelle en faveur de son fils de CHF 1'050.- et en sa faveur de CHF 5'000.- dès le 1er janvier 2018 et jusqu'au 31 août 2021. La valeur litigieuse de CHF 10'000.- est par conséquent manifestement atteinte, de sorte que la voie de l'appel est ouverte contre la décision attaquée. De même, la valeur litigieuse de CHF 30'000.- est atteinte pour un recours en matière civile par-devant le Tribunal fédéral (art. 51 al. 1 et 4 LTF). 1.2. Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC) et la réponse à l'appel doit également être déposée dans un délai de 30 jours (art. 312 al. 2 CPC). En l'espèce, la décision attaquée ayant été notifiée aux mandataires des parties le 19 juin 2018, le mémoire d'appel remis à la poste le 19 juillet 2018 a été adressé en temps utile. Le mémoire de réponse à l'appel et d'appel joint daté et déposé le 3 septembre 2018 respecte manifestement le délai de 30 jours imparti dans l'ordonnance du 2 août 2018 pour y répondre. La réponse à l'appel joint a également été adressée en temps utile. 2. 2.1. Les deux parties remettent en cause le revenu hypothétique imputé à l'appelante jointe. 2.1.1. L'appelante jointe conteste qu'on puisse lui imputer un revenu hypothétique, mais ne tente à aucun moment de démontrer pourquoi la décision est erronée et pourquoi un tel revenu ne peut pas lui être imputé. Elle se contente en effet de faire état des considérations jurisprudentielles et doctrinales sans toutefois démontrer en quoi elles auraient été violées par l'autorité précédente. Or, il incombe à la partie appelante de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la décision attaquée (ATF 138 III 174 consid. 4.3.1). Hormis les cas de vices manifestes, l'autorité d'appel doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite contre la décision de première instance (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). L’autorité d’appel n’entreprend pas son propre examen complet des questions de

Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 fait et de droit qui se posent, mais examine la décision de première instance sur la base des critiques formulées. La motivation est une condition de recevabilité de l’appel prévue par la loi, qui doit être examinée d’office. Si elle fait défaut, le tribunal cantonal supérieur n’entre pas en matière sur l’appel (arrêts TF 4A_290/2014 du 01.09.2014, consid. 5 et 4A_651/2012 du 07.02.2013 consid. 4.2). Ces principes valent mutatis mutandis pour l'appel joint (REETZ/HILBER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd. 2016, art. 313 CPC n. 36). Partant, l'appel joint doit être déclaré irrecevable sur ce point. 2.1.2. L'appelant soutient pour sa part que le tribunal de première instance n'a, à tort, retenu qu'un taux de 60% pour fixer le revenu hypothétique de son ex-épouse. Il relève que l'intimée a travaillé à 100% du 8 janvier au 31 mai 2018 auprès de la société E.________ Sàrl et qu'il ressort de ses recherches d'emploi subséquentes qu'elle a par la suite régulièrement postulé pour des emplois à 100%. Par ailleurs, il souligne que B.________ n'a, à aucun moment, donné d'explication quant à la résiliation de son contrat de travail auprès de la société précitée. Le tribunal de première instance a reconnu, dans la décision querellée, que l'épouse était en mesure de travailler à un taux entre 50% et 100% jusqu'à ce que son enfant atteigne l'âge de 16 ans, soit jusqu'au 31 août 2021, puis, au-delà de cette date, à un taux de 100%. Il a considéré que, du fait que son fils avait 12 ans et qu'elle s'occupait de lui, un taux de 60% pouvait lui être imputé. Dans son arrêt 5A_384/2018 du 21 septembre 2018 destiné à la publication, le Tribunal fédéral a estimé que, lorsque le dernier enfant entre au secondaire I, il peut être exigé du parent qui en a la garde qu'il reprenne une activité à un taux de 80%. Il convient toutefois de lui accorder un certain délai compte tenu du temps d'adaptation de l'enfant à un nouveau degré, soit en principe jusqu'au début de l'année suivant la rentrée scolaire. En l'espèce, D.________ a fait sa rentrée au secondaire I au mois d'août 2018. Cela étant, compte tenu des certificats médicaux produits par B.________ les 12 et 25 février 2019, force est de constater qu'elle est en incapacité de travail jusqu'au 31 mars 2019. La Cour doit tenir compte de ce fait nouveau en vertu de la maxime inquisitoire qui prévaut en l'espèce. En effet, même si l'intimée aurait pu porter ces éléments à la connaissance de l'autorité de deuxième instance plus tôt, il ne saurait lui être reproché de l'avoir fait tardivement comme le soutient l'appelant, les parties pouvant invoquer librement des faits nouveaux en procédure d'appel indépendamment des conditions strictes de l'art. 317 CPC lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). Un revenu hypothétique – retenu à juste titre par les premiers juges à compter du 1er juin 2018 – ne peut par conséquent lui être imputé jusqu'au 31 mars 2019. En revanche, il convient d'imputer à l'intimée un taux de 80% à partir du 1er avril 2019 et jusqu'au 31 août 2021. Quant au revenu de l'activité en question, le calculateur de salaire de l'Office fédéral de la statistique permet d'estimer qu'en tant qu'employée de vente dans le commerce de détail, dans la région lémanique, sans fonction cadre, ni année de service, à raison de 34 heures par semaine, dans une entreprise de 20 employés ou moins, et compte tenu de son âge et de sa formation, B.________ est en mesure de réaliser un revenu mensuel de l'ordre de CHF 3'550.-, part au 13e salaire comprise. Par la suite, à compter du 1er septembre 2021, rien n'indique qu'elle ne pourrait pas travailler à 100% et, de la sorte, réaliser un revenu mensuel estimé à CHF 4'250.-, selon les critères susmentionnés. 2.2. L'appelant reproche ensuite à l'autorité de première instance d'avoir comptabilisé dans les charges de l'intimée le paiement de l'entier du loyer, sous prétexte qu'il lui avait déjà été imputé un

Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 revenu hypothétique. Il critique également le minimum vital de CHF 1'350.- retenu par les premiers juges et demande que celui-ci soit arrêté à CHF 850.-. La décision attaquée ne retient nullement le concubinage de l'épouse, raison pour laquelle elle aurait à sa charge l'entier du loyer. Or, le mari axe avant tout son appel sur les déclarations de son ex-épouse, selon lesquelles son ancien concubin est son colocataire et que c'est lui qui paie l'entier du loyer. Il soutient qu'après avoir annoncé la fin de son concubinage avec F.________ au mois de juin 2017, B.________ a produit, dans le cadre de la procédure d'appel à l'encontre de la décision de mesures provisionnelles du 4 juillet 2017, son nouveau contrat de bail sur lequel il figure en qualité de locataire et que ce bail comprend en outre une place de parc, étant précisé qu'elle-même ne dispose d'aucun véhicule. Il rappelle enfin que lors de la séance du 7 décembre 2017, l'intimée a déclaré que F.________ était son colocataire, qu'il avait signé le contrat de bail en raison de ses difficultés financières et par conséquent de la peine à trouver un logement qu'elle rencontrait, qu'il ne vivait pas avec elle, mais qu'il payait la totalité de son loyer. Dans sa réponse, B.________ conteste ces faits, allègue ne pas vivre en concubinage et être seule locataire de son appartement. Elle précise ne plus avoir de relation avec F.________ de sorte que son loyer s'élève à CHF 1'600.- par mois et son minimum vital à CHF 1'350.-. Ce faisant, l'intimée ne produit aucune pièce attestant de ses allégations et du montant du loyer effectivement payé par ses soins. Elle ne se prononce pas non plus sur les allégués de l'appelant dans sa réponse et n'a pas déposé de réplique à la réponse à l'appel joint relevant la contradiction de son grief avec ses déclarations en procédure. Du dossier de la cause, il ressort en effet que par courrier du 12 juin 2017, B.________ a informé le Président qu'elle avait décidé d'interrompre la vie commune avec son nouveau compagnon et qu'elle était ou serait désormais installée seule, le concubinage ayant pris fin (DO 187). Lors de la séance du 7 décembre 2017, elle a confirmé être séparée de son ami, vivre seule avec son fils et payer environ CHF 2'000.- de loyer (DO 291). Elle a toutefois indiqué avoir conclu un nouveau contrat de bail le 9 septembre 2017, signé par F.________ compte tenu de ses poursuites, raison pour laquelle le propriétaire lui aurait refusé de lui louer le bien. En outre, elle a déclaré que son prétendu ex-concubin payait la totalité de son loyer, réitérant ses dires selon lesquels celui-ci ne vivait pas avec elle et qu'elle le rembourserait lorsqu'elle le pourrait (DO 292). Force est ainsi de constater que les pièces versées au dossier de première instance ne permettent pas d'établir que B.________ paie la totalité de son loyer et qu'elle ne prouve pas les faits qu'elle allègue en lien avec celui-ci en appel. Le concubinage de l'intimée et F.________ a pris fin au plus tôt le 15 septembre 2017, lorsque le nouveau contrat de bail a pris effet. A la mi-septembre 2017 donc, B.________ a loué un appartement à G.________, à H.________, alors qu'elle vivait auparavant dans le même village mais au numéro 33 de la même rue. Il est établi que le nouveau loyer est pris en charge par F.________, qui est partie au nouveau contrat de bail. Il est également établi que ce dernier paie la totalité du nouveau loyer de B.________. Ils ont ainsi conservé, pour le moins, une certaine proximité. Cela étant, il ne semble pas non plus contestable que B.________ et F.________ disposent actuellement de deux appartements. En outre, bien qu'il ne soit pas contestable que les prénommés soient séparés, rien n'interdirait en soi à deux personnes formant un couple de se constituer deux domiciles séparés, la question étant plutôt de savoir si ce coût supplémentaire peut être opposé au débirentier. Partant, il se justifie de ne retenir parmi les charges de l'intimée que la moitié du montant de son loyer, qu'elle s'en acquitte réellement ou non, et qu'elle vive ou non sous le même toit que F.________. Dès lors que le nouveau loyer s'élève à CHF 2'090.-, il convient de retenir comme part de l'intimée un montant de CHF 1'045.-. Il y a toutefois lieu de déduire un certain montant du fait que le coût du logement est en partie couvert

Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 par la pension de l'enfant. En principe, un montant équivalent à 20% du loyer est considéré comme part du logement couverte par la pension de l'enfant. En l'occurrence, un montant de CHF 418.- serait excessif au vu du montant retenu à titre de contribution d'entretien de l'enfant. Dès lors, il est retenu un montant de 20%, mais uniquement sur la part de l'épouse de sorte que sa charge de loyer s'élève à CHF 836.- (1'045 – 209 [20% de 1'045]). Le minimum vital de B.________ est bien de CHF 1'350.- compte tenu du fait que le concubinage a pris fin et qu'elle vit désormais seule avec son fils. 2.3. L'appelant requiert ensuite que soit comptabilisé dans ses charges un montant de CHF 200.- pour ses frais de repas pris à l'extérieur. A.________ perçoit toutefois de son employeur un montant de CHF 300.- par mois à titre de frais de représentation. N'ayant pas apporté la preuve que ce montant ne couvre pas ses frais de repas, il y a lieu de considérer que ceux-ci sont couverts par l'employeur et, partant, qu'ils ne doivent pas être comptabilisés dans les charges de l'appelant. L'appelant soutient que dans ce cas, on ne doit pas non plus tenir compte de ces frais dans les charges de l'intimée dans la mesure où elle ne les a pas allégués, ni prouvés. La Cour relève néanmoins qu'il n'a pas non plus été exigé de l'appelant qu'il prouve à quoi le montant de CHF 300.- est destiné ni à quelle fin il utilise cet argent. Dans ces conditions, les premiers juges ont correctement établi les frais de représentation et de repas des parties. Au vu de ce qui précède, la situation personnelle et financière des parties est la suivante: B.________ est actuellement en incapacité de travail jusqu'au 31 mars 2019, date jusqu'à laquelle elle sera sans emploi. La Cour de céans lui a toutefois imputé un revenu hypothétique à hauteur de CHF 3'550.- du 1er avril 2019 au 31 août 2021, et de CHF 4'250.- au-delà de cette date. Ses charges, telles que retenues dans la décision de première instance et non contestées en appel par les parties, se composent de CHF 1'350.- (minimum vital pour une personne seule avec un enfant à charge) + CHF 836.- (loyer) + CHF 441.90 (prime d'assurance maladie LAMal) + CHF 20.- (prime RC/ménage) + CHF 90.- (frais de déplacements professionnels) + CHF 160.-, respectivement CHF 200.- (estimation des frais de repas à CHF 10.- x 16 jours/mois; CHF 10.- x 20 jours/mois). Ainsi, avec des charges estimées à CHF 2'647.90, frais de déplacements professionnels et de repas non inclus, puis à 2'897.90, puis à CHF 2'937.90, l'intimée fait face à un déficit mensuel, avant impôts, de CHF 2'647.90 jusqu'au 31 mars 2019, bénéficiera d'un solde disponible, avant impôts, de CHF 652.10 du 1er avril 2019 au 31 août 2021 puis, bénéficiera d'un solde disponible, avant impôts, de CHF 1'312.10 dès le 1er septembre 2021. Du jugement de première instance, il ressort que A.________ travaille depuis le 1er mai 2018 à 100% auprès de l'entreprise I.________ SA et perçoit un revenu mensuel de CHF 6'200.-, part au 13e salaire incluse. Ses charges se composent de CHF 1'200.- (minimum vital pour une personne seule) + CHF 1'337.- (loyer, place de parc comprise) + CHF 451.35 (prime d'assurance maladie LAMal) + CHF 20.- (prime RC/ménage). Ses frais de déplacement et de représentation sont pris en charge par son employeur, de sorte qu'il n'y a pas lieu de retenir d'autres postes. Le père exerce un droit de visite relativement large puisque celui-ci est prévu un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche à 18 heures ainsi que cinq semaines durant les vacances scolaires, soit 82 jours, à savoir un peu plus de 20% de l'année, ce pour un enfant âgé de 13 ans. Le Tribunal fédéral estime que la question de savoir si le juge de fond entend octroyer au titulaire d'un droit de visite un certain montant à ce titre dans le cadre d'un litige du droit de la famille portant sur la fixation des contributions d'entretien destinées aux enfants relève de son pouvoir

Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 d'appréciation (arrêt TF 5A_693/2014 du 1er décembre 2014 consid. 3.2 et les références citées). Cependant, il faut considérer aussi que les enfants ont un droit à ce que leur parent non gardien ne soit pas laissé dans une situation économique telle qu'il ne puisse pas assumer, durant les visites, leurs coûts minima, à savoir les frais de nourriture et quelques loisirs. Selon la jurisprudence cantonale récente (arrêt TC FR 101 2018 22 du 18 septembre 2018 consid. 3.3 destiné à publication), le juge doit les calculer en fonction des circonstances concrètes, en vertu de son large pouvoir d'appréciation; ils constituent en principe une charge indispensable et incompressible du parent non gardien et s'élèvent à quelques dizaines de francs par mois et par enfant en cas de droit de visite usuel (un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires), voire un peu plus si les relations personnelles sont plus élargies. En l'occurrence, l'appelant ne requiert pas qu'un montant au titre de frais d'exercice du droit de visite soit retenu dans ses charges. Il convient toutefois d'examiner cette question au vu de la maxime inquisitoire illimitée qui prévaut en l'espèce. La Cour constate qu'après paiement des pensions, l'appelant jouit encore d'un disponible non négligeable de CHF 1'886.65 (6'200 - 3'008.35 - 905 - 400), respectivement CHF 2'041.65 (6'200 - 3'008.35 - 750 - 400) et de CHF 2'151.65 (6'200 – 3'008.35 - 640 - 400) (cf. infra consid. 2.5 et 3) lui permettant d'assumer les frais d'alimentation et de loisirs de son fils lorsqu'il l'accueille chez lui. Il en découle qu'ici, malgré un droit de visite élargi, A.________ est en mesure d'assumer les frais d'exercice du droit de visite sur son fils. Il ne sera donc pas tenu compte parmi ses charges d'un montant relatif à ce poste. Ainsi, avec des charges estimées à CHF 3'008.35, il bénéficie, avant impôts, d'un solde mensuel de CHF 3'191.65. 2.4. La part au loyer de l'appelante jointe, respectivement la part du logement comprise dans la contribution d'entretien de l'enfant, ayant été modifiée, il convient d'établir à nouveau les coûts directs et indirects de leur enfant. En l'espèce, les coûts directs de D.________ s'élèvent à CHF 1'155.- (CHF 720.- (minimum vital) + CHF 209.- (part au logement) + CHF 150.25 (prime LAMal/LCA) + CHF 75.- (loisirs/imprévus), arrondis). Quant aux coûts indirects, si l'appelante subit actuellement un déficit lié à une incapacité de travail, ce n'est pas en raison des soins qu'elle doit prodiguer à son fils, de sorte qu'il n'y a pas lieu de tenir compte d'une contribution de prise en charge dans la détermination de l'entretien convenable de D.________. La prise en charge de l'enfant ne donne effectivement droit à une contribution que si elle a lieu à un moment où le parent pourrait sinon exercer une activité rémunérée (ATF 144 III 377 consid.7.1.3; arrêt TC FR 101 2018 31 du 29 novembre 2018 consid. 3.2). Or, en l'occurrence, l'intimée est en incapacité d'exercer une activité rémunérée jusqu'au 31 mars 2019. S’agissant d’une éventuelle contribution de prise en charge à compter du 1er avril 2019, la Cour constate que l’intimée est en mesure de couvrir son minimum vital compte tenu du revenu hypothétique qu'elle lui a imputé et que la prise en charge de l'enfant est ainsi garantie (arrêt TC FR 101 2018 31 du 29 novembre 2018 consid. 3.2). 2.5. Les parties contestent le sort réservé par la décision attaquée aux allocations familiales. Alors que l'appelant soutient que les allocations familiales doivent être déduites du montant nécessaire à l'entretien de son fils, l'appelante jointe considère que l'autorité de première instance les a, à tort, incluses dans le montant nécessaire et qu'elles doivent être payées en sus du montant retenu, conformément à l'art. 285 al. 2 CC (recte: 285a al. 1 CC). Selon la jurisprudence, les allocations familiales doivent d'abord être déduites du montant nécessaire à l'entretien, car elles sont destinées exclusivement à l'entretien de l'enfant et ne sont

Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 pas considérées comme part du revenu (ATF 137 III 59 consid. 4.2.3; arrêt TC FR 101 2017 62 du 28 novembre 2017, consid. 4a). Par conséquent, le montant nécessaire à l'entretien de l'enfant, fixé précédemment à CHF 1'155.- (coûts directs), doit être réduit du montant des allocations familiales, soit de CHF 250.-, et être ainsi fixé à CHF 905.-. Aux termes de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère. Au vu de la situation personnelle et financière des parties, A.________ sera astreint à contribuer à l'entretien de son fils par le versement d'une contribution mensuelle de CHF 900.- jusqu'au 31 mars 2019. Les ex-époux bénéficiant tout deux d'un solde disponible à partir du 1er avril 2019, il convient de répartir l'entretien de leur fils au prorata de leur solde disponible respectif. L'appelant y contribuera donc à hauteur de CHF 750.- [905 (montant nécessaire à l'entretien) x 3'191.65 (disponible de A.________) / 3'843.75 (disponible total)] par mois du 1er avril 2019 au 31 août 2021. A partir du 1er septembre 2021 et jusqu'à la majorité de l'enfant et au-delà jusqu'à l'achèvement d'une formation appropriée aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC, il y contribuera à hauteur de CHF 640.par mois (905 x 3'191.65 / 4'503.75). Dans tous les cas, les allocations familiales seront dues en sus. Ainsi, l'entretien convenable de D.________ est entièrement couvert, de sorte que le dispositif du jugement attaqué (ch. IV) doit être corrigé d'office sur ce point. 3. Dans son appel joint, B.________ requiert le versement d'une pension mensuelle en sa faveur d'un montant de CHF 700.- (répartition par 2/3 - 1/3 du solde disponible) et non de CHF 400.- (répartition du solde disponible par moitié) comme retenu par l'autorité de première instance. Comme exposé précédemment (cf. consid. 2.1.1), il incombe à la partie appelante de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la décision attaquée (ATF 138 III 174 consid. 4.3.1). Hormis les cas de vices manifestes, l'autorité d'appel doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite contre la décision de première instance (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). L’autorité d’appel n’entreprend pas son propre examen complet des questions de fait et de droit qui se posent, mais examine la décision de première instance sur la base des critiques formulées. La motivation est une condition de recevabilité de l’appel prévue par la loi, qui doit être examinée d’office. Si elle fait défaut, le tribunal cantonal supérieur n’entre pas en matière sur l’appel (arrêts TF 4A_290/2014 du 1er septembre 2014, consid. 5 et 4A_651/2012 du 7 février 2013 consid. 4.2). Ces principes valent mutatis mutandis pour l'appel joint (REETZ/HILBER, 3e éd. 2016, art. 313 CPC n. 36). En l'espèce, l'appelante jointe ne démontre pas en quoi le montant précédemment fixé ne suffit pas et les raisons qui justifieraient de s'écarter d'un partage du solde disponible par moitié. Le seul fait qu'un versement plus élevé l'aiderait – ce qu'elle ne démontre pas – à se constituer une prévoyance professionnelle se révèle manifestement insuffisant. Par ailleurs, l'appelante jointe ne motive pas non plus la date du 1er janvier 2018 à compter de laquelle elle sollicite le versement de la pension. L'appel joint doit dès lors également être considéré comme irrecevable sur ce point faute de motivation. Partant, la contribution d'entretien mensuelle en faveur de B.________ est maintenue à CHF 400.-. 4. L'appelant conteste enfin le versement de la somme de CHF 6'000.- à titre d'arriérés de contributions d'entretien et d'arriérés d'allocations familiales. Il invoque pour ce faire une violation

Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 du droit, plus précisément de l'art. 8 CC. Selon lui, le tribunal de première instance a admis cette dette de CHF 6'000.- en violation du fardeau de la preuve qui oblige les parties à prouver leurs allégations. Se référant à l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 6 septembre 2013 et à la décision de modification de mesures protectrices de l'union conjugale du 31 juillet 2015 astreignant A.________ à contribuer à l'entretien de l'ensemble de sa famille par le biais d'une contribution d'entretien unique, le tribunal de première instance a admis cette créance. Il a estimé qu'il serait abusif de retenir que les arriérés en question, que A.________ ne conteste pas en soi, ne seraient pas dus compte tenu du fait qu'une partie non déterminable était dédiée à l'entretien de l'enfant commun des parties. Conformément à l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit pas le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette disposition répartit le fardeau de la preuve et détermine sur cette base qui doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 131 III 646; 132 III 449; 132 III 689). En l'espèce, B.________ a conclu au versement d'un montant de CHF 6'000.- sur la base d'un décompte établi par son conseil le 7 décembre 2016 faisant état de prétendus arriérés de pension d'un montant de CHF 7'079.- (recte: CHF 7'119.50) pour les mois de juillet à décembre 2016. Elle fonde également sa prétention sur la base du courrier du mandataire de l'appelant du 1er février 2017 selon lequel elle estime que ce dernier reconnaît implicitement devoir ce montant. Force est toutefois de constater qu'il ne ressort d'aucune pièce du dossier à quoi se rapporte le montant CHF 6'000.- réclamé par l'intimée qui n'apporte pas la preuve des montants effectivement perçus durant la période précitée pour déduire son droit au paiement du solde. Rien n'indique en effet comment ces montants ont été calculés; le montant exigé (CHF 6'000.-) ne correspond du reste pas au montant ressortant du décompte (CHF 7'079.-). Le simple fait que l'appelante jointe se soit toujours prévalue de ce montant ne suffit pas pour démontrer que celui-ci est dû. De même, s'agissant du courrier invoqué par l'intimée, rien ne permet de déduire du fait que l'appelant ne parvienne plus à faire face au paiement de la pension mensuelle au 1er février 2017, qu'il reconnait implicitement avoir une dette pour les contributions de 2016. Partant, c'est à tort que l'autorité de première instance a astreint l'appelant au versement de CHF 6'000.- à titre d'arriérés de contributions d'entretien et d'allocations familiales. L'appelante jointe n'a, en l'espèce, apporté aucune preuve de l'existence de cette dette et doit, par conséquent, assumer les conséquences de l'échec de la preuve. 5. Selon l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2). Selon l'art. 107 al. 1 CPC, le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas énumérés aux lettres a à f, soit en particulier lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). Au vu du sort des causes, l'appel n'étant que partiellement admis et l'appel joint irrecevable, il se justifie, sous réserve de l'assistance judiciaire, que chaque partie supporte la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat et ses propres dépens. Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure d'appel seront fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à CHF 2'000.- (cf. art. 95 et 96 CPC, art. 10 ss et 19 du règlement sur la justice [RJ; RSF 130.11]).

Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 la Cour arrête : I. L'appel est partiellement admis et l'appel joint est irrecevable. Partant, les chiffres IV, V et VI de la décision du 30 mai 2018 du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine sont réformés et celle-ci prend la teneur suivante: Par ces motifs prononce I. Le mariage conclu en 1999 par-devant l'officier de l'état civil de J.________ entre B.________, née en 1974, et A.________, né en 1968, est dissous par le divorce. II. La convention partielle sur les effets accessoires du divorce passée durant l'audience du 14 janvier 2016 est homologuée dans la teneur suivante: 1. L'autorité parentale sur l'enfant D.________ s'exerce conjointement. 2. Le droit de visite sur l'enfant D.________ s'exercera d'entente entre les parties de la manière la plus large qui soit. A défaut d'entente, il s'exercera au minimum un week-end sur deux du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures, ainsi que cinq semaines durant les vacances scolaires, soit 3 semaines en été, une semaine à Pâques et une semaine à Noël, moyennant un préavis de trois mois, les fêtes de Noël et de Pâques s'exerçant alternativement chez l'un et l'autre parent. Un éventuel jour supplémentaire en semaine sera discuté entre les parties au regard du lieu de travail du père. Les parties s'engagent à faire preuve de souplesse, à communiquer entre elles et à établir un planning au début de chaque année. (…) 5. Les prestations de libre passage des parties sont partagées en application de l'art. 122 CC au jour du divorce. III. La garde de D.________ est attribuée à sa mère, qui pourvoira à son entretien. IV. L'entretien convenable de D.________ est fixé à CHF 1'155.- (coûts directs) jusqu'à sa majorité et au-delà, jusqu'à l'achèvement d'une formation appropriée aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC. Cet entretien convenable est entièrement couvert. V. A.________ contribue à l'entretien de son fils D.________ par le versement d'une contribution d'entretien de CHF 900.- jusqu'au 31 mars 2019, de CHF 750.- du 1er avril 2019 au 31 août 2021 et de CHF 640.- dès le 1er septembre 2021. Cette pension est due jusqu'à sa majorité et au-delà, jusqu'à l'achèvement d'une formation appropriée aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC. Les allocations familiales sont payables en sus. Les frais extraordinaires au sens du code civil sont répartis au prorata du salaire des parents, sous réserve d'un accord préalable entre eux. Les pensions susmentionnées sont dues d'avance, le 1er de chaque mois, et portent intérêts à 5% l'an dès chaque échéance. Elles seront indexées le 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice suisse des prix à la consommation du mois de décembre précédent, l'indice de base étant celui au jour de l'entrée en force du jugement. Si le revenu de A.________ devait évoluer dans une moindre mesure, la pension sera indexée à la hauteur de cette évolution seulement, précision étant faite que la preuve lui en incombe. La pension indexée sera arrondie au franc supérieur.

Tribunal cantonal TC Page 12 de 12 VI. Le régime matrimonial de la participation aux acquêts est liquidé en ce sens que chaque partie demeure propriétaire des biens en sa possession et débitrice des dettes contractées en son nom. VII. A.________ contribuera à l'entretien de B.________ par le versement d'une contribution mensuelle de CHF 400.-, d'avance, le 1er de chaque mois, dès l'entrée en force de chose jugée partielle de la décision sur le principe du divorce et ce, jusqu'au 31 août 2021. VIII. La requête de provisio ad litem est rejetée. IX. Ordre est donné à K.________ SA de verser le montant de Fr. 64'374.80, bonifié des intérêts dus sur ce montant du 1er janvier 2017 jusqu'au jour du versement effectif, du compte au nom de A.________, né en 1968 (n° AVS lll), sur le compte de libre passage mmm au nom de B.________, née en 1974 auprès de N.________ SA. X. Chaque partie supporte ses propres dépens. XI. Les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à Fr. 3'000.-, sont mis à la charge des parties par moitié, sous réserve de l'assistance judiciaire. La part mise à la charge de A.________ sera prélevée en priorité sur l'avance qu'il a prestée. XII. Tout autre ou plus ample chef de conclusion est rejeté. II. Chaque partie supporte la moitié des frais judiciaires et ses propres dépens, sous réserve de l'assistance judiciaire. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 2'000.-. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 mars 2019/ege Le Président : La Greffière :