Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 150 Arrêt du 23 novembre 2017 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur: Ludovic Farine Parties A.________ SA, intervenante et appelante, représentée par Me Michael Bader, avocat contre B.________ SA IN LIQUIDAZIONE, requérante et intimée dans la cause qui concerne aussi C.________ AG, défenderesse et intéressée, représentée par Me Peter Reetz, avocat Objet Inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, caractère suffisant de sûretés fournies (art. 839 al. 3 CC) Appel du 6 mai 2016 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Broye du 3 mars 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu que par décision du 3 mars 2016, la Présidente du Tribunal civil de la Broye a confirmé l'inscription provisoire, ordonnée d'urgence le 16 juillet 2015, d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs d'un montant en capital de CHF 72'087.62 sur les art. ddd, eee, fff et ggg RF H.________, propriété de C.________ AG, en faveur de B.________ SA; elle a également constaté qu'une garantie bancaire fournie par l'intervenante A.________ SA, entrepreneur général de C.________ AG, ne constituait pas des sûretés suffisantes au sens de l'art. 839 al. 3 CC; que le 6 mai 2016, A.________ SA a interjeté appel contre la décision du 3 mars 2016; sans contester la réalisation des conditions d'inscription provisoire d'une hypothèque légale, elle conclut à ce que celle-ci soit néanmoins radiée dès lors que, selon elle, des sûretés suffisantes ont été fournies à B.________ SA; que, B.________ SA ayant été mise en faillite le 12 mai 2016, la Cour a constaté, par arrêt du 16 juin 2016, que la procédure d'appel était suspendue ex lege depuis cette date, en vertu de l'art. 207 al. 1 LP; que le 22 août 2017, invitée à indiquer à la Cour l'état d'avancement de la procédure de faillite de B.________ SA in liquidazione, en particulier si la masse en faillite avait pris une décision quant au sort du présent procès, A.________ SA a fait état de ce que la faillite a été suspendue faute d'actifs le 17 novembre 2016, mais que la société est toujours inscrite au registre du commerce, une opposition contre sa radiation ayant été formulée dans le délai de trois mois prévu par l'art. 159 al. 5 let. a de l'ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411); l'appelante a dès lors requis la reprise de la procédure d'appel; que le 14 septembre 2017, C.________ AG a elle aussi requis la reprise de la procédure d'appel; quant à l'Office des faillites de I.________, il ne s'est pas déterminé dans le délai de 20 jours imparti à cet effet par courrier du 24 août 2017; que par courrier du 25 septembre 2017, adressé à B.________ SA in liquidazione à son siège indiqué au registre du commerce, soit "J.________", le Président de la Cour a imparti à l'intimée un délai pour se déterminer sur les envois de l'appelante et de l'intéressée; ce courrier est revenu en retour avec la mention "destinataire introuvable à l'adresse indiquée"; que le 2 octobre 2017, la Cour a ordonné la reprise de la procédure d'appel; que par publication dans la Feuille officielle du canton de Fribourg du 6 octobre 2017 (art. 141 al. 1 let. a CPC), un délai de 10 jours a été imparti à B.________ SA in liquidazione, conformément à l'art. 314 al. 2 CPC, pour répondre à l'appel du 6 mai 2016, en précisant que cette écriture était à sa disposition au greffe du Tribunal cantonal; qu'aucune réponse n'a été déposée à ce jour; que le 23 octobre 2017, le Président de la Cour a informé les mandataires de l'appelante et de l'intéressée de ce que la cause était en état d'être jugée et leur a imparti un délai pour déposer leur liste de frais pour la procédure d'appel; que le 2 novembre 2017, le représentant de A.________ SA a donné suite à cette invitation;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 que les 27 octobre et 3 novembre 2017, Me Peter Reetz, mandataire de C.________ AG, a sollicité qu'un délai lui soit imparti pour répondre à l'appel et qu'il puisse déposer sa liste de frais dans ce même délai; par courrier du 7 novembre 2017, le Président de la Cour n'a pas accédé à cette demande, mais a prolongé jusqu'au 14 novembre 2017 le délai pour déposer la liste de dépens; que par courrier du 14 novembre 2017, C.________ AG a spontanément déposé un mémoire de réponse à l'appel, ainsi que sa liste de frais; que ce mémoire – non sollicité – n'apporte pas d'élément utile à la solution donnée par la Cour au litige (cf. infra), ni d'élément supplémentaire par rapport à l'appel du 6 mai 2016; en outre, il a été déposé par une entité qui n'est pas partie à la procédure d'appel, mais seulement intéressée à son issue; dans ces conditions, B.________ SA in liquidazione n'a pas été avisée de son dépôt par une nouvelle publication édictale; qu'il faut constater qu'alors qu'elle est au courant de ce qu'un appel a été déposé contre la décision du 3 mars 2016 confirmant l'inscription provisoire d'une hypothèque légale en sa faveur, B.________ SA in liquidazione s'est complètement désintéressée de la procédure: en effet, suite à la suspension de sa faillite faute d'actifs il y a près d'une année, elle ne s'est pas manifestée auprès de la Cour de céans et elle est désormais introuvable, même à l'adresse de son siège mentionnée au registre du commerce; de plus, l'Office des faillites de I.________ n'a pas non plus répondu au courrier qui lui a été adressé; qu'en outre, même si elle est encore formellement inscrite au registre du commerce, la société n'a vraisemblablement plus d'activité, preuve en soit qu'elle est introuvable à son siège; que dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que l'intimée a perdu tout intérêt au maintien de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale ordonnée en sa faveur; que dès lors, l'appel doit être admis; ordre sera ainsi donné au Conservateur du registre foncier de la Broye de radier l'hypothèque légale inscrite provisoirement d'urgence le 16 juillet 2015; que les frais d'appel doivent être mis à la charge de B.________ SA in liquidazione, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC); que les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt sont fixés à CHF 2'000.-; indépendamment de l'attribution des frais, ils seront acquittés par prélèvement sur l'avance versée par A.________ SA, qui pourra obtenir à ce titre le remboursement de la somme de CHF 2'000.par B.________ SA in liquidazione (art. 111 al. 1 et 2 CPC); le solde de l'avance, soit CHF 8'000.-, sera remboursé à l'appelante; qu'en cas de fixation détaillée des dépens, comme en l'espèce (art. 64 al. 1 let. a a contrario du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 103.11], la cause relevant de l'art. 56 de la loi fribourgeoise du 28 février 1986 sur le registre foncier [RSF 214.5.1]), l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu (art. 63 al. 3 RJ); le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ), montant majoré de 25.8 % en cas de valeur litigieuse arrondie à CHF 72'000.- (art. 66 al. 2 let. a RJ et annexe 2 au RJ); à défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier: la
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ); selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit: les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ); enfin, le taux de la TVA est de 8 % (art. 25 al. 1 LTVA); qu'en l'espèce, dans sa liste de frais déposée le 2 novembre 2017, Me Michael Bader indique avoir consacré à la défense de sa cliente en appel une durée de quelque 66 heures; cette durée, qui n'est nullement détaillée, apparaît toutefois excessive au regard des opérations effectuées, soit essentiellement la prise de connaissance de la décision attaquée de 10 pages, la rédaction du mémoire d'appel comportant 13 pages de motivation et d'une détermination sur la suspension de la procédure, la prise de renseignements auprès des autorités tessinoises quant à l'avancement de la procédure de faillite de l'intimée, ainsi que l'étude de l'arrêt de la Cour et son explication à la mandante; une durée totale de 25 heures environ, correspondance usuelle incluse, semble plus appropriée et équitable; au tarif horaire majoré de CHF 314.50 (CHF 250.- + 25.8 %), elle donne droit à des honoraires de CHF 7'862.50; s'y ajoutent les débours, par CHF 393.15 (5 % de CHF 7'862.50), et la TVA à hauteur de CHF 660.45 (8 % de CHF 8'255.65); partant, les dépens d'appel de A.________ SA sont fixés à la somme de CHF 8'916.10, TVA incluse; qu'en ce qui concerne Me Peter Reetz, il indique, dans sa liste de dépens du 14 novembre 2017, une durée totale de 48.9 heures (CHF 12'225.- / CHF 250.- par heure); cette durée apparaît également excessive, d'une part car elle tient compte – à concurrence de 21.7 heures – des opérations liées à la rédaction de la réponse non sollicitée du 14 novembre 2017, pour lesquelles des dépens ne seront pas octroyés, d'autre part car les seules activités indemnisables consistent, outre la correspondance usuelle, en la prise de connaissance de l'appel (une heure selon liste de frais), l'élaboration de déterminations au sujet de la suspension de la procédure (une page et demie de motivation) et de sa reprise (une page de motivation), ainsi que la prise de connaissance de l'arrêt de la Cour et son explication à la cliente; en tout et pour tout, une durée totale de 10 heures, correspondance incluse, est déjà généreuse, ce qui, au tarif horaire majoré de CHF 314.50, donne droit à des honoraires de CHF 3'145.-; s'y ajoutent les débours, par CHF 157.25 (5 % de CHF 3'145.-), et la TVA à hauteur de CHF 264.20 (8 % de CHF 3'302.25); partant, les dépens d'appel de C.________ AG sont fixés à la somme de CHF 3'566.45, TVA incluse; que selon l'art. 318 al. 3 CPC, si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance; qu'en l'espèce, en première instance, les conditions d'une inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs étaient en soi réalisées, ce qui n'était pas contesté en appel puisque celui-ci ne portait que sur la question du caractère suffisant des sûretés fournies par A.________ SA, au sens de l'art. 839 al. 3 CC; que dans ces conditions, les frais de première instance doivent être mis à la charge solidaire de C.________ AG et A.________ SA (art. 106 al. 1 et 3 CPC); qu'indépendamment de cette répartition, les frais judiciaires fixés à CHF 600.- seront prélevés sur l'avance versée par B.________ SA in liquidazione, qui pourra exiger à ce titre le remboursement
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 de la somme de CHF 600.- par C.________ AG et A.________ SA, solidairement entre eux (art. 111 al. 1 et 2 CPC); qu'il ne sera pas alloué de dépens à B.________ SA in liquidazione pour la première instance, dès lors qu'elle n'en a pas requis (ATF 139 III 334 consid. 4.2); la Cour arrête: I. L'appel est admis. Partant, le dispositif de la décision prononcée le 3 mars 2016 par la Présidente du Tribunal civil de la Broye est réformé, pour prendre désormais la teneur suivante: 1. La requête en intervention accessoire déposée le 4 décembre 2015 par la société A.________ SA dans le cadre du procès en inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et en constitution de sûretés qui oppose les sociétés B.________ SA in liquidazione et C.________ AG est admise. 2. (supprimé) 3. La requête de mesures provisionnelles est rejetée. Partant, ordre est donné au Conservateur du registre foncier de la Broye de radier l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, inscrite provisoirement d'urgence en faveur de B.________ SA in liquidazione par décision du 16 juillet 2015, pour un montant de CHF 72'087.62, plus intérêt à 5 % l'an dès le 1er août 2015, sur les articles ddd, eee, fff et ggg du registre foncier de la commune de H.________, propriété de C.________ AG. 4. (supprimé) 5. Les frais sont mis à la charge solidaire de C.________ AG et A.________ SA. Indépendamment de cette répartition, les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 600.-, sont prélevés sur l'avance versée par B.________ SA in liquidazione, qui pourra exiger à ce titre le remboursement de la somme de CHF 600.- par C.________ AG et A.________ SA, solidairement entre eux. Il n'est pas alloué de dépens à B.________ SA in liquidazione. II. Les frais d'appel sont mis à la charge de B.________ SA in liquidazione. III. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 2'000.-. Indépendamment de la répartition des frais, ils sont acquittés par prélèvement sur l'avance versée par A.________ SA, qui pourra obtenir à ce titre le remboursement de la somme de CHF 2'000.- par B.________ SA in liquidazione. Le solde de l'avance, soit CHF 8'000.-, est remboursé à A.________ SA.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 IV. Les dépens d'appel de A.________ SA sont fixés, sur la base de la liste de frais de Me Michael Bader, à la somme de CHF 8'916.10 (honoraires: CHF 7'862.50; débours: CHF 393.15; TVA: CHF 660.45). Les dépens d'appel de C.________ AG sont fixés, sur la base de la liste de frais de Me Peter Reetz, à la somme de CHF 3'566.45 (honoraires: CHF 3'145.-; débours: CHF 157.25; TVA: CHF 264.20). V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 23 novembre 2017/lfa Le Président Le Greffier-rapporteur