Verwendung von im Monopolbereich erlangten Daten — Wettbewerbskommission 18.08.2020 Verwendung von im Monopolbereich erlangten Daten

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 18. August 2020

in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend

31-0566: Verwendung von im Monopolbereich erlangten Daten durch [A. AG]

wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG

Inhaltsverzeichnis A Verfahren ....................................................................................................................... 3 A.1 Gegenstand der Vorabklärung ....................................................................................... 3 A.2 Verfahrensgeschichte ..................................................................................................... 3 A.3 Sachverhalt ..................................................................................................................... 5 A.3.1 Versendung von Werbeschreiben für «X» ................................................................. 5 A.3.2 Finanzieller Wert der verwendeten Adressdaten ..................................................... 10 A.3.3 Entwicklungen im Bereich der Installation von PV-Anlagen für Privatkunden ......... 12 B Erwägungen ................................................................................................................ 16 B.1 Geltungsbereich ........................................................................................................... 16 B.2 Vorbehaltene Vorschriften und Zuständigkeit ............................................................... 16 B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ........................... 19 B.3.1 Relevanter Markt ...................................................................................................... 19 B.3.1.1 Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 19 B.3.1.1.1. Elektrizitätsbereich ............................................................................................... 19 B.3.1.1.2. Märkte im Bereich Installation von PV-Anlagen ................................................... 20 B.3.1.2 Räumlich relevanter Markt ....................................................................................... 21 B.3.1.2.1. Elektrizitätsbereich ............................................................................................... 22 B.3.1.2.2. Märkte im Bereich Installation von PV-Anlagen ................................................... 22 B.3.2 Marktstellung............................................................................................................ 22 B.3.3 Unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 7 KG ....................................................... 23 B.3.3.1 Allgemeines zu Art. 7 KG ......................................................................................... 23 B.3.3.2 Frühere Fälle im Zusammenhang mit der Verwendung von Monopoldaten ............ 25 B.3.3.3 Regeltatbestände gemäss Art. 7 Abs. 2 KG ............................................................ 26 B.3.3.4 Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG ............................................................................. 27 B.3.3.4.1. Vorliegen einer missbräuchlichen Verhaltensweise ............................................ 27 B.3.3.4.2. Eignung zur Wettbewerbsbehinderung und Kausalzusammenhang ................... 28 B.3.4 Ergebnis ................................................................................................................... 34 C Zusammenfassung ..................................................................................................... 34 D Schlussfolgerungen ................................................................................................... 36

A Verfahren A.1 Gegenstand der Vorabklärung 1. Im Rahmen der Vorabklärung soll ermittelt werden, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass A. AG in kartellrechtswidriger Weise aus dem Monopolbereich stammende Daten für Tätigkeiten in anderen Märkten, namentlich im Bereich Bau und Unterhalt von Photovoltaikanlagen, verwendet hat. 2. Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung bildet somit die Frage, ob es sich beim beschriebenen Sachverhalt um eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 7 KG1 handelt und diesbezüglich eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG zu eröffnen ist. A.2 Verfahrensgeschichte 3. Mit Schreiben vom 7. Januar 2019 reichte der Verband B (nachfolgend: B oder Anzeigerin) bei der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eine Anzeige gegen drei Stromnetzbetreiberinnen – unter anderem die A. AG – ein. Darin äusserte die Anzeigerin den Verdacht, dass die betreffenden Stromnetzbetreiberinnen im Monopolbereich erlangte Daten verwendet haben, um zulasten von Konkurrenzunternehmen Wettbewerbsvorteile in Geschäftsbereichen zu erzielen, die dem freien Markt unterstehen. Die Anzeigerin beantragte, dass gegen die Stromnetzbetreiberinnen eine Vorabklärung mit anschliessender Untersuchung wegen des Verdachts auf Verstösse gegen Art. 7 KG einzuleiten sei. 4. Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 wurde B aufgefordert, eine geschäftsgeheimnisbereinigte Form der Anzeige einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die Anzeige keine Geschäftsgeheimnisse enthalte. Am 17. Januar 2019 bestätigte B, dass die Anzeige keine Geschäftsgeheimnisse enthalte. 5. Die betreffenden Unternehmen wurden mit Schreiben vom 23. Januar 2019 im Rahmen einer Marktbeobachtung separat und unabhängig voneinander aufgefordert, zu den ihnen gegenüber von der Anzeigerin vorgebrachten Verdachtsmomenten sowie den eingereichten Beweismitteln Stellung zu nehmen. 6. Auf Ersuchen von B hin fand am 26. März 2019 eine Besprechung zwischen B und dem Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) statt. Anlässlich dieser Sitzung thematisierte B im Wesentlichen den Inhalt ihrer Anzeige, gab einige zusätzliche Informationen und reichte diverse Dokumente ein. 7. Nach gewährten Fristerstreckungen nahmen die drei Stromnetzbetreiberinnen jeweils separat zur Anzeige Stellung. Die Stellungnahme der A. AG erfolgte am 12. April 2019. Mit Schreiben vom 15. April 2019 machte sie darauf aufmerksam, dass diese Eingabe Geschäftsgeheimnisse enthalte und deren Bereinigung bis zum 24. April 2019 erfolgen werde. 8. Mit Schreiben vom 3. Mai 2019 stellte die A. AG ein Ausstandsbegehren gegen ein Mitglied der WEKO. 9. Das Ausstandsbegehren der A. AG wurde vom Sekretariat mangels eines Untersuchungsverfahrens mit Schreiben vom 6. Mai 2019 abgewiesen. 10. Mit Schreiben vom 9. Mai 2019 reichte B eine weitere Stellungnahme ein.

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

11. Am 4. Juni 2019 reichte B weitere Unterlagen ein, u. a. ein Kurzgutachten von Prof. Dr. Rolf Weber zum Begriff der «wirtschaftlich sensiblen Informationen» gemäss Art. 10 Abs. 2 StromVG2 sowie zur Bedeutung des Netzbetriebs und der buchhalterischen Entflechtung. 12. Am 4. Juli 2019 reichte B ein weiteres Schreiben ein und übermittelte dabei dem Sekretariat […]. 13. Am 17. Juli 2019 fand eine weitere Besprechung zwischen B und dem Sekretariat statt. 14. Das Sekretariat eröffnete am 4. September 2019 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG in Sachen Verwendung von im Monopolbereich erlangten Daten gegen die A. AG. 15. Gleichentags stellte das Sekretariat beim Bundesamt für Energie (nachfolgend: BFE) ein Amtshilfegesuch […] (vgl. Rz 12). 16. Mit Schreiben vom 20. September 2019 kam das BFE dem Amtshilfegesuch nach und stellte dem Sekretariat die gewünschten […] zu. 17. Am 4. November 2019 reichte die A. AG eine weitere unaufgeforderte Stellungnahme beim Sekretariat ein. 18. Mit Schreiben vom 13. Januar 2020 reichte B eine weitere unaufgeforderte Stellungnahme ein. 19. Mit Schreiben vom 25. Februar 2020 stellte das Sekretariat beim Eidgenössischen Starkstrominspektorat (ESTI) ein Amtshilfegesuch und bat um Einreichung verschiedener Daten im Zusammenhang mit bei der Erstellung von PV-Anlagen bestehenden Meldepflichten. Nach einmalig erstreckter Frist reichte das ESTI die beantragten Daten am 3. April 2020 ein. 20. Mit Schreiben vom 3. März 2020 stellte das Sekretariat der A. AG einen Fragebogen mit Frist zur Beantwortung bis am 25. März 2020 zu. Nach gewährter Fristerstreckung, unter anderem im Zusammenhang mit der Verordnung vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19), reichte die A. AG die Antworten mit Schreiben vom 25. Mai 2020 ein. 21. Ebenfalls mit Schreiben vom 3. März 2020 stellte das Sekretariat der C. AG als Anbieterin von Adressen und dazugehörigen Dienstleistungen einen Fragebogen zu. Die Antworten der C. AG erfolgten mit Eingabe vom 20. März 2020. 22. Mit Schreiben vom 5. März 2020 wurde 13 potentiellen Konkurrenten der A. AG im Bereich Installation und Unterhalt von PV-Anlagen ein Fragebogen zugestellt. Nach diversen Fristerstreckungen antworteten sämtliche Befragten zwischen dem 11. März 2020 und dem 11. Mai 2020. 23. Mit Schreiben vom 20. April 2020 reichte B eine weitere Stellungnahme zur geltend gemachten Marktverzerrung ein. 24. Mit Schreiben vom 4. Juni 2020 stellte das Sekretariat der A. AG ein weiteres Auskunftsbegehren zu. Nach erfolgter Fristerstreckung reichte die A. AG einen Teil der Antworten am 23. Juni 2020 ein; dies mit dem Hinweis, dass weitere Informationen bis zum 30. Juni 2020 folgen würden. Mit E-Mail vom 3. Juli 2020 wurde seitens der A. AG schliesslich mitgeteilt, sie

2 Bundesgesetz vom 23.3.2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7).

würde sich betreffend die genannten Informationen innert 10 Tagen wieder beim Sekretariat melden. 25. Mit Schreiben vom 7. Juli 2020 äusserte sich das Sekretariat zu dieser Vorgehensweise der A. AG und teilte mit, dass die ausstehenden Informationen nicht mehr benötigt würden, sondern der Sachverhalt gestützt auf die vorliegenden Akten beurteilt würde. 26. Am 15. Juli 2020 reichte die A. AG schliesslich eine weitere Stellungnahme zum zweiten Auskunftsbegehren ein. A.3 Sachverhalt A.3.1 Versendung von Werbeschreiben für «X» 27. Vorliegend steht der Verdacht im Raum, dass die A. AG im Monopolbereich erlangte Daten verwendet hat, um zulasten von Konkurrenzunternehmen Wettbewerbsvorteile in Geschäftsbereichen zu erzielen, die dem freien Markt unterstehen. Konkret geht es um den Vorwurf, die A. AG hätte Daten aus dem Stromnetz – und damit aus dem Monopolbereich – verwendet, um damit Werbung für ihr Photovoltaikprodukt (PV-Produkt) «X» zu machen. 28. Die A. AG ist Inhaberin einer 20-jährigen kantonalen Konzession, um im Konzessionsgebiet für eine Grundversorgung von Bevölkerung und Wirtschaft mit elektrischer Energie zu sorgen. Das Konzessionsgebiet umfasst dabei im Wesentlichen […] 29. Nebst dem Netzbetrieb und der Gewährleistung der Grundversorgung bietet die A. AG verschiedene Dienstleistungen und Produkte an, die sie im Wettbewerb zu anderen Unternehmen erbringt. Zu den Angeboten, welche die A. AG im marktwirtschaftlichen Bereich im relevanten Zeitraum, d. h. in den Jahren 2016 und 2017 (vgl. Rz 31) erbrachte, gehörten unter anderem die Erstellung, der Betrieb und der Unterhalt von PV-Anlagen. Die entsprechenden Leistungen wurden unter dem Produkt «X» vermarktet.3 Das Produkt «X» wurde im März 2016 von der A. AG neu eingeführt.4 30. Beim Produkt «X» handelt es sich um eine Komplettlösung im Bereich der Installation von PV-Anlagen. Die PV-Anlage wandelt mittels Solarzellen Sonnenstrahlung in elektrische Energie um und der so gewonnene Strom kann im Haus genutzt werden. Die überschüssige Energie wird ins Stromnetz eingespeist oder in einer Batterie gespeichert.5 31. Konkret macht die Anzeigerin geltend, die A. AG habe im Zeitraum von Frühjahr 2016 bis Januar 2017 wiederholt ihre Netzkunden angeschrieben und diesen spezifische Angebote für ihr Produkt «X» zugesendet, welche individualisiert und auf die konkreten Bedürfnisse der jeweiligen Kunden zugeschnitten gewesen seien. Die entsprechenden Informationen und Kundendaten habe die A. AG lediglich aufgrund ihrer Aktivität im Monopolbereich erlangen können. 32. Als Beweise reichte die Anzeigerin drei Schreiben ein – jeweils gerichtet an Herrn a., Herrn b. und Herrn c. – und machte dabei folgende Angaben:

3 Vgl. Anzeige B vom 7.1.2019, Rz 6 f., m. w. H.; [www] (16.6.2020). 4 Vgl. [www] (3.8.2020). 5 Vgl. [www] (3.8.2020); Anzeige B vom 7.1.2019, Beilage 9.

33. Ein an Herrn a. gerichtetes Schreiben der A. AG vom August 20166 beziehe sich auf eine Liegenschaft – offenbar eine Jagdhütte7 – von Herrn a. innerhalb des A. AG- Versorgungsgebiets. Herr a. wohne aber ausserhalb des Netzgebiets der A. AG […]. Die Verbindung zu Herrn a. bzw. zu dessen Zustelladresse ausserhalb des A. AG- Versorgungsgebietes könne die A. AG nur aufgrund von Informationen und Daten kennen, welche sie aus ihrer Monopoltätigkeit erlangt habe. Die Verwendung spezifischer Kundendaten aus dem Monopolbereich sei somit erstellt. 34. Die A. AG wendet dagegen ein, die Adresse von Herrn a. sei im […] aufgeführt, welches öffentlich zugänglich sei.8 35. Tatsächlich ist auf dem genannten Portal für jedermann ersichtlich, in wessen Eigentum eine bestimmte Parzelle steht.9 Aktuell kann die Information der Eigentümerschaft auf dem […] ermittelt werden.10 So ist im konkreten Fall ersichtlich, dass die zur Diskussion stehende Parzelle Nr. […] in […] Herrn a., wohnhaft in […], gehört. Ebenso ist aus dem […] Portal ersichtlich, dass sich – im Gegensatz zu den umliegenden Parzellen – auf der genannten Parzelle ein Gebäude (mit der Hausnummer […]) befindet. 36. Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass Herr a. die A. AG im Nachgang an das zur Diskussion stehende Werbeschreiben […] nicht beauftragt hat, eine PV-Anlage auf dem Dach seiner Jagdhütte zu installieren. 37. Das zweite von B. eingereichte Schreiben ist das Schreiben vom 21. November 2016 an Herrn b.11. In Bezug auf dieses Schreiben zeigt sich die Verwendung von Kundendaten aus dem Monopolbereich gemäss B. nur schon daran, dass die Offerte offensichtlich exakt auf den Stromverbrauch der von Herrn b. gehaltenen Liegenschaft an der Adresse […] abgestimmt sei und auf spezifische Eigenschaften der betreffenden Immobilie eingehe (bspw. Vermerk «1 Stk Unterkonstruktion für Ziegeldach» sowie Nennung der Anzahl einzubauender Module). Weiter falle am Schreiben an Herrn b. auf, dass die A. AG darin offeriere, die Betriebskosten für die Photovoltaikanlage bzw. der entsprechenden «App» X mit der jährlichen Stromrechnung zu verrechnen – was nicht nur die Verwendung von Daten aus dem Monopolbereich im marktwirtschaftlichen Geschäftsfeld voraussetze, sondern auch die fehlende finanzielle Abgrenzung der beiden Tätigkeitsbereiche der A. AG veranschauliche (Quersubventionsproblematik).12 38. Die A. AG macht in Bezug auf dieses Schreiben geltend, die spezifischen Informationen der Offerte seien anlässlich eines Beratungsgesprächs zwischen der d. GmbH (Partner der A. AG, der für die Installation der PV- Anlagen zuständig gewesen sei) und Herrn e. gewonnen worden.13 39. Beim genannten Schreiben an Herrn b. handelt es sich um eine konkrete Offerte der A. AG zur Installation einer PV-Anlage. Die darauf ersichtlichen Daten stammen offenbar aus einem persönlichen Kundengespräch zwischen Herrn und Frau b. und Herrn e. von der d. GmbH. Dies geht aus einer von der A. AG eingereichten E-Mail hervor, in welcher sich Herr e. für die «freundliche Aufnahme in ihrem Haus» bedankt und im Anhang die genannte

6 Vgl. Anzeige B. vom 7.1.2019, Beilage 9. 7 Vgl. Stellungnahme B vom 4.6.2019, Rz 14. 8 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Rz 12. 9 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Rz 7 ff. und Beilage 1. 10 Vgl. [www] (3.8.2020). 11 Vgl. Anzeige B vom 7.1.2019, Beilage 10. 12 Vgl. Anzeige B vom 7.1.2019, Rz 10 sowie Beilage 10. 13 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Rz 12.

Offerte der A. AG vom 21. November 2016 zustellt. Dementsprechend erscheint es naheliegend, dass die von B. genannten spezifischen Informationen wie Stromverbrauch etc. von Herrn b. selbst stammen. Wie der Erstkontakt zwischen der A. AG und Herrn b. zustande kam, ist nicht bekannt. Insgesamt zeigen sich damit in Bezug auf die Offerte an Herrn b. keine genügenden Anhaltspunkte, dass die A. AG dazu auf Daten aus dem Monopolbereich zurückgegriffen hat. 40. Im dritten von B. genannten Schreiben – dem Schreiben vom 3. Januar 2017 an Herrn c.14 – zeige sich die Verwendung von Monopoldaten im wettbewerblichen Tätigkeitsbereich daran, dass das Angebot für «[…]» einer Photovoltaikanlage nicht die Liegenschaft von Herrn c. an der Zustelladresse in […] (ausserhalb des A. AG-Versorgungsgebiets) habe betreffen können – die Liegenschaft in […] verfüge über keine Photovoltaikanlage. Stattdessen habe das Schreiben auf die Liegenschaft […] im A. AG-Versorgungsgebiet abgezielt, welche mit einer Photovoltaikinstallation ausgerüstet sei. Den Bezug zwischen der Liegenschaft […] und der Wohnadresse von Herrn c. ausserhalb des A. AG-Versorgungsgebiets habe die A. AG lediglich aufgrund von Kundendaten aus dem Monopolbereich herstellen können.15 41. Die A. AG macht diesbezüglich geltend, dass die Adresse von Herrn c. am 7. Dezember 2016 von der C. AG gekauft worden sei.16 Dazu reicht sie entsprechende Rechnungen betr. Adresslieferungen und eine Mail-Bestätigung der C. AG ein, wonach in der Adresslieferung vom 7. Dezember 2016 zwei an einen Herrn c. gerichtete Adressen enthalten gewesen seien.17 42. Auch hier ist es möglich, mithilfe des […] Portals herauszufinden, wem eine bestimmte Parzelle im Netzgebiet der A. AG gehört (vgl. vorne Rz 35). Schliesslich enthält das Schreiben auch den Hinweis, dass falls Herrn c. noch keine PV-Anlage habe, er mehr Informationen dazu im beiliegenden Flyer finde. Aus dem eingereichten Schreiben an Herrn c. ist zudem nicht ersichtlich, auf welches konkrete Objekt sich die beworbene Leistung (Reinigung der PV- Anlage) bezieht. Damit kann insgesamt nicht erstellt werden, dass die A. AG in Bezug auf das Schreiben an Herrn c. auf Monopoldaten zurückgegriffen hat. 43. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass alleine aus dem Inhalt der drei von B eingereichten Schreiben nicht geschlossen werden kann, dass dafür Daten aus dem Monopolbereich der A. AG verwendet wurden, um Werbung für die Installation von PV-Anlagen sowie Unterhaltsarbeiten zu machen. Weitere konkrete Schreiben liegen dem Sekretariat nicht vor. 44. Die A. AG führt allerdings selbst aus, dass es sich beim von B ins Feld geführten Sachverhalt «um eine einmalige Angelegenheit im Sommer 2016» gehandelt habe, die zudem auf einem «IT-Versehen» beruht habe.18 Die fraglichen Werbeschreiben […] (bestehend aus einer Einladung zu einer Informationsveranstaltung und einem Flyer mit Informationen zum Produkt «X»)19 seien im Juli und August 2016 verschickt worden.20 Die A. AG habe aufgrund dieses Vorfalls bereits im Spätsommer 2016 ihre Compliance-Massnahmen verbessert.21 Diese seien

14 Vgl. Anzeige B vom 7.1.2019, Beilage 11. 15 Vgl. Anzeige B vom 7.1.2019, Rz 11 sowie Beilage 11. 16 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Rz 12. 17 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Beilagen 5 und 6. 18 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Rz 7 ff. 19 Vgl. Anzeige B. vom 7.1.2019, Beilage 9. 20 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 22.6.2020, Antwort auf Frage 1.b). 21 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Rz 7 ff.

auch anschliessend stetig weiterentwickelt und ergänzt worden. Mit Schreiben vom 1. November 2019 reichte die A. AG dem Sekretariat eine entsprechende Auflistung ihrer überarbeiteten Compliance-Massnahmen ein.22 45. Weiter bringt die A. AG vor, dass ab […] alle Kundenadressen für […] bei einem Datenlieferanten eingekauft worden seien.23 Die A. AG unterscheide nach Massgabe von Art. 10 StromVG strikt zwischen dem Kundenstamm aus dem Monopolbereich und den anderen Kundenstämmen. Im Wettbewerbsbereich beziehe die A. AG die Kundendaten (zu mehr als […] %24) von qualifizierten Drittunternehmen. Die restlichen Daten erhalte die A. AG direkt von den Kundinnen und Kunden ([…]).25 46. Im Übrigen verweist die A. AG betreffend Sachverhalt auf […]. [Darin] führte die A. AG aus, dass vermutungsweise […] Adressen des veralteten Adressstammes von der fraglichen Marketingaktion betroffen gewesen seien. Dies entspreche ca. […] % des gesamten Adressstammes der A. AG in deren Versorgungsgebiet. Sollte überhaupt ein Marktvorteil bzw. eine Wettbewerbsverzerrung vorliegen, was vorliegend bestritten werde, so sei eine solche zumindest als minim (marginal) zu qualifizieren. Die Adressen seien umgehend nach Bekanntwerden des Versehens gelöscht worden.26 Die Adresse von Herrn a. entstamme diesem «veralteten» Adressstamm.27 47. Gemäss den Angaben der C. AG fand die erste Lieferung von Privatadressen am 12. Oktober 2016 statt. Damals wurden […] Privatadressen von Ein- und Zweifamilienhäusern zum einmaligen Gebrauch geliefert.28 Sämtliche vorherigen Datenlieferungen der C. AG betrafen keine Privatkunden, sondern Gewerbekunden.29 Es wurde von der A. AG denn auch nicht geltend gemacht, dass vor diesem Datum Lieferungen von Privatadressen von der C. AG oder von anderen Adresslieferanten erfolgt seien. 48. Da die A. AG somit vor dem 12. Oktober 2016 keine Privatkundenadressen (Consumer) eingekauft hat, kann zusammenfassend festgehalten werden, dass die vor diesem Zeitpunkt verwendeten Adressen von der A. AG selbst stammen müssen. 49. […] 50. Dieser Sachverhalt wird seitens der A. AG denn auch im vorliegenden Verfahren nicht bestritten. Somit ist für die vorliegende Vorabklärung davon auszugehen, dass bis zum 12. Oktober 2016 mindestens […] Adressen aus dem Monopolbereich im Wettbewerbsbereich zu Werbezwecken verwendet wurden. Unklar bleibt allerdings, ob und wie viele weitere Adressen aus dem Monopolbereich für die Marketingkampagne «[…]» verwendet wurden. Die A. AG macht geltend, die genaue Anzahl versendeter Schreiben in Rahmen der genannten Werbeaktion könne nicht mehr eruiert werden.30 Die Informationsveranstaltungen hätten in den Gemeinden […], […], […], […] und […] stattgefunden. Gestützt auf die Einwohnerzahlen dieser

22 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 1.11.2019, Rz 4. 23 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Rz 7 ff. 24 Vgl. Stellungnahme A. AG zu den Fragen des […] vom 23. Juli 2018, Antwort zur Frage 2.b., […], Ordner 1, S. 387 f. 25 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 12.4.2019, Rz 11. 26 Vgl. Stellungnahme A. AG zu den Fragen des […] vom 23.7.2018, Rz 7 f., […], Ordner 1, S. 391. 27 Vgl. Stellungnahme A. AG zu den Fragen des […] vom 23.7.2018, Antwort zur Frage 7.a, […], Ordner 1, S. 385. 28 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung 373298 vom 13.10.2016. 29 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung 368486 vom 3.9.2015; Rechnung 368496 vom 3.9.2015; Rechnung 369998 vom 6.1.2016; Rechnung 373122 vom 30.9.2016. 30 Vgl. Stellungnahmen A. AG vom 22.6.2020, Antwort auf Frage 1.a); vom 14.7.2020; Ziff.1.

Gemeinden könnten höchstens 2 000 bis 4 000 potentielle Adressaten überhaupt in Betracht kommen.31 Für die Informationsveranstaltungen seien keine Teilnehmerlisten geführt worden. Die für die Informationsveranstaltungen gebuchten Räume hätten in der Regel eine Kapazität von 50-250 Personen aufgewiesen, wobei dieses Potential – gemäss Erinnerungen von Mitarbeitenden – in keinem Fall nur annähernd ausgeschöpft worden sei.32 Ginge man von maximal 250 Plätzen pro Informationsveranstaltung in den fünf Gemeinden aus, gäbe dies insgesamt 1 250 Plätze, d. h. 1 250 Werbeschreiben. 51. Im Mai 2016 reichte die A. AG der C. AG überdies […] Privatadressen zur Bereinigung und Anreicherung ([…]) ein.33 Dies entspricht in etwa dem gesamten Adressstamm der A. AG in deren Versorgungsgebiet (vgl. vorne Rz 46, wonach […] Adressen ca. […] % des gesamten Adressstammes der A. AG in deren Versorgungsgebiet ausmachen). Es wird nicht bestritten, dass diese Adressen von der A. AG selbst stammen und nicht zuvor von Dritten eingekauft worden sind. Die A. AG führt dazu aus, dass die Daten aufgrund einer Migration von «SAP» auf «kVASy» für eine Kundensegmentierung unbrauchbar gewesen seien und zum Teil Dubletten und falsche Adressen enthalten hätten. Die Datenanreicherung habe die Kundensegmentierung erleichtern und damit die Auswertungsmöglichkeiten verbessern sowie zielgenauere Kalkulationen und Kampagnen zu Stromprodukten ermöglichen sollen. Nach der Anreicherung habe sie die Daten wieder ins «kVASy» eingespiesen und die Segmentierung vorgenommen. Auf Basis der erhaltenen Informationen sei per 1. Januar 2017 ein separates Preisblatt für Private und das Kleingewerbe erstellt worden. Im Oktober 2017 sei zudem an alle Adressen eine Information zu E-Rechnungen erfolgt. Für «X» seien die Adressen nicht verwendet worden.34 Dies entspricht auch den Ausführungen der […] Es ergeben sich somit keine Hinweise darauf, dass die A. AG die angereicherten Adressen für die Werbeaktion für «X» im Frühling/Sommer 2016 verwendet hat. Einzig die zeitliche Nähe – die bereinigten Adressen wurden gemäss Rechnung am 31. Mai 2016 geliefert35 – könnte dafür sprechen. Wären die Daten nur oder hauptsächlich zur Verwendung für die Werbeaktion «X» vom Frühling/Sommer 2016 bereinigt und angereichert worden, wäre es zudem naheliegend gewesen, die Adressen um zusätzliche Merkmale wie «Ein- und Zweifamilienhäuser» und «gute Solar-Eignung» (vgl. dazu Rz 56) anzureichern. Somit kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass die Bereicherung und Anreicherung der […] Privatadressen für die Werbeschreiben «X» diente oder diese Adressen auf andere Weise im Wettbewerbsbereich verwendet wurden. 52. Insgesamt ist in Bezug auf den Versand des Werbeschreibens für «X» im Frühling/Sommer 2016 festzuhalten, dass dazu zwischen dem 19. August 2016 und dem 12. Oktober 2016 mindestens […] Adressen aus dem Monopolbereich im Wettbewerbsbereich verwendet worden sind. Da die A. AG vor dem 12. Oktober 2016 keine Kundenadressen (Consumer) eingekauft hat, stammen sämtliche für diese Werbeaktion verwendeten Adressen von der A. AG selbst. Es kann jedoch nachträglich nicht mehr eruiert werden, wie viele Privatpersonen im Rahmen dieser Aktion tatsächlich angeschrieben wurden. Gestützt auf die Angaben der A. AG dürften insgesamt maximal 1 250 Schreiben im Zusammenhang mit der Werbeaktion «[…]» versendet worden sein. Entsprechend ist für die vorliegende Vorabklärung davon auszugehen, dass die A. AG insgesamt maximal 1 250 Monopoladressen für Werbezwecke im Wettbewerbsbereich genutzt hat.

31 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 14.7.2020; Ziff.3. 32 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 22.6.2020, Antwort auf Frage 1.a). 33 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung 371795 vom 6.6.2016. 34 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 22.6.2020, Antwort auf Frage 3 b). 35 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung 371795 vom 6.6.2016.

53. Hinweise auf die Verwendung von Monopoldaten im Zusammenhang mit weiteren Werbeschreiben oder sonstigen Aktionen liegen dem Sekretariat nicht vor. Die A. AG macht denn auch mehrfach geltend, dass es sich bei der Werbeaktion für «X» im Frühling/Sommer 2016 «um eine einmalige Angelegenheit im Sommer 2016» gehandelt habe, die zudem auf einem «IT-Versehen» beruht habe. Zudem habe die A. AG aufgrund dieses Vorfalls ihre Compliance Massnahmen bereits im Spätsommer 2016 verbessert und diese würden ständig auf den neusten Stand gebracht.36 A.3.2 Finanzieller Wert der verwendeten Adressdaten 54. Gemäss den Ausführungen von C. AG ist eine Aufstellung nach Produktpreisen heute nicht mehr möglich, da es in den letzten Jahren immer wieder zu Änderungen gekommen sei.37 55. Um einen Überblick über die Preise für solche Daten- und Adresslieferungen zu erhalten, welche die A. AG in Anspruch genommen hat, werden die erfolgten Lieferungen von Privatadressen – sog. Consumer Daten – von der C. AG an die A. AG nachfolgend aufgeführt: Eine grosse Datenlieferung von der C. AG an die A. AG gab es am 31. Mai 2017. Damals wurden der A. AG […] Privatadressen, angereichert mit dem Merkmal «Energieträger» und verknüpft mit «Solarinformationen und Eignungsklassen», zum uneingeschränkten Gebrauch für 12 Monate für einen Preis von CHF […] geliefert.38 Diese Lieferung beinhaltete auch […].39 56. Am 26. Januar 2018 wurden […] Adressen zur Einmalnutzung für «Ein- und Zweifamilienhäuser mit «guter Solar-Eignung aufwärts» für CHF […] geliefert,40 wobei die Lieferung von […] solcher Adressen zur Einmalnutzung gemäss vorliegender Offerte zum Preis von CHF […] hätte erfolgen können.41 Am 18. Mai 2018 erfolgte sodann eine weitere Lieferung von Privatadressen: Es wurden […] Consumer Adressen zur Einmalnutzung für CHF […] geliefert.42 Am 4. Juni 2018 erfolgte die Lieferung von […] Adressen zur Einmalnutzung zum Preis von CHF […].43 Schliesslich wurden am 20. August 2018 […] Adressen zur Einmalnutzung zum Preis von CHF […] geliefert. Am 18. Januar 2019 erfolgte eine Lieferung von […] Adressen zum Preis von CHF […].44 Schliesslich gab es eine Lieferung vom 17. September 2019 von […] Adressen für CHF […].45 57. In den von der C. AG eingereichten Unterlagen findet sich zudem ein Angebot vom 19. Januar 2018 für […] Adressen zur Einmalnutzung zum Preis von CHF […]46 und ein solches vom 29. Mai 2018 für […] Adressen für CHF […]. 58. Zusammengetragen ergeben sich daraus die folgenden Werte:

36 Vgl. Stellungnahmen A. AG vom 12.4.2019, Rz 7 ff; vom 25.5.2020, S. 1. 37 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Ziff. 1. 38 Vgl. Stellungnahme C. AG AG vom 20.3.2020, Rechnung 375916 vom 31.5.2017. 39 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung 375916 vom 31.5.2017; Angebot Belegnr. 206550 vom 19.1.2018. 40 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung Belegnr. 94630367 vom 31.1.2017. 41 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Angebot Belegnr. 206550 vom 19.1.2018. 42 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung Belegnr. 94631635 vom 18.5.2018. 43 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung Belegnr. 94632038 vom 26.6.2018. 44 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung Belegnr. 94634647 vom 23.1.2019. 45 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Rechnung Belegnr. 94637379 vom 23.9.2019. 46 Vgl. Stellungnahme C. AG vom 20.3.2020, Angebot Belegnr. 206585 vom 19.1.2018.

Anzahl Adressen Preis in CHF Preis pro Adresse in CHF […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] Tabelle 1: Finanzieller Wert der von der C. AG an die A. AG gelieferten Adressen zur Einmalnutzung 59. Daraus resultiert ein Durchschnittspreis von CHF 2.33 pro Adresse zur Einmalnutzung. Für die zur Diskussion stehende Werbeaktion ist davon auszugehen, dass insgesamt maximal 1 250 Adressen verwendet wurden. Hätte die A. AG diese Adressen bei einem Dritten – C. AG oder einem anderen Adresslieferanten – einkaufen müssen, darf davon ausgegangen werden, dass sie dies etwa CHF 2 900.– gekostet hätte. 60. Die von der A. AG für die Werbeaktion «[…]» maximal verwendeten 1 250 Adressen hätten somit bei einem Dritten für rund CHF 2 900.– beschafft werden können. 61. Weiter sind diese Kosten in Relation zu den übrigen Werbemassnahmen zu setzen, welche die A. AG im Zusammenhang mit der Bewerbung von «X» unternommen hat. Gemäss den Ausführungen der A. AG erfolgte der Kick-off für die Werbung im Zusammenhang mit der Lancierung von «X» im März 2016 und zwar – nebst der Direktwerbung – mit folgenden Massnahmen zu den genannten Kosten:47  Medienmitteilung: […]  YouTube-Video: Kosten: CHF […]  Berichterstattung in den […]: keine Kosten  Anzeige in […]: […]  Publireportage im […]: Kosten: CHF […] 62. Bei den erwähnten Massnahmen sei sodann in der Regel nicht ersichtlich, welche Privatkunden mit dieser Werbung angesprochen worden seien. Beim YouTube-Video seien bis zum heutigen Tag beinahe 900 Aufrufe zu verzeichnen.48 63. Für die Werbemassnahmen im Zusammenhang mit der Lancierung von «X» im März 2016 hat die A. AG (ohne Direktwerbung) rund CHF […] (plus Personalkosten) ausgegeben.

47 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, Antwort zu Frage 4 sowie Beilage 1. 48 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, Antwort zu Frage 4.

Hätte sie nicht auf die Adressen aus dem Monopolbereich zurückgegriffen, hätte sie zudem rund CHF 2 900.– für den Kauf bzw. für die Benutzung von Adressen zwecks Versand von Werbeschreiben an Privatkunden investieren müssen. Dies zeigt, dass der Kauf der Adressen im Verhältnis zu den gesamten Kosten für Werbemassnahmen weniger ins Gewicht gefallen wäre. A.3.3 Entwicklungen im Bereich der Installation von PV-Anlagen für Privatkunden 64. B macht geltend, der Monopoldatenmissbrauch durch die A. AG im Rahmen ihrer Solarzellenkampagne «X» ab Mitte 2016 habe für die Mitbewerber auf dem Gebäudetechnikmarkt in der Region […] schwere Nachteile und damit verbunden finanzielle Verluste zur Folge gehabt.49 Ab Mitte 2016 sei der A. AG-Marktanteil am […] Solarzellen-Installationsmarkt schlagartig auf über [60-70] % emporgeschnellt. Dies stünde in direktem Zusammenhang mit den Werbeschreiben für das Produkt «X» (und damit dem Monopoladressmissbrauch).50 Vor der strittigen Kampagne habe der Anteil der A. AG auf diesem Markt 0 % betragen.51 65. Um die geltend gemachte Marktverzerrung aufzuzeigen, reichte die Anzeigerin folgende Tabelle ein: Jahr Total Solaranlagen im Schweizer A. AG- Versorgungsgebiet neu installiert im Schweizer A. AG- Versorgungsgebiet im entsprechenden Jahr davon A. AG Installationen X Marktanteil A. AG an Neuinstallationen in % 2015 […] […] […] 0 2016 […] […] […] [60-70] 2017 […] […] […] [20-30] Tabelle 2: Marktanteile gemäss Anzeigerin gestützt auf die Anzahl installierter PV-Anlagen52 66. Unter Berücksichtigung der Wettbewerber im Bereich Installation von PV-Anlagen stellte sich die Situation der A. AG gemäss Schätzung der Anzeigerin folgendermassen dar:

49 Vgl. Stellungnahmen B vom 4.6.2019, Rz 16 ff. und vom 13.1.2020, Rz 1. 50 Vgl. Stellungnahme B vom 13.1.2020, Rz 6. 51 Vgl. Schreiben Anzeigerin vom 20.4.2020, Rz 2. 52 Vgl. Schreiben Anzeigerin vom 20.4.2020, Beilage 4. Anbieter Installation PV- Anlagen Marktanteil Anfang 2016 Marktanteil Ende 2016/Anfang 2017 A. AG 0 % [60-70] % D. AG > 10 % < 10 % E. AG > 10 % < 10 % F. GmbH > 10 % < 10 %

Tabelle 3: Anbieter von Photovoltaikanlagen im Kanton […] mit (der von B vorgenommenen) Schätzung der Marktanteile53 67. Zu dieser von der Anzeigerin aufgezeigten Marktsituation ist in erster Linie anzuführen, dass der dieser Marktsituation zu Grunde gelegte Markt räumlich zu klein definiert wurde. Wie nachfolgend bei der Marktabgrenzung aufgezeigt wird (vgl. Rz 108 ff.), wäre der Markt voraussichtlich nicht kantonal, sondern eher überkantonal (Kanton […] plus umliegende Kantone und grenznahes Ausland) abzugrenzen. Zudem erscheint die Berechnung der Marktanteile gestützt auf den erzielten Umsatz aussagekräftiger als die Marktanteilsberechnung gestützt auf die Anzahl neu installierter PV-Anlagen. Basierend auf den zurzeit vorliegenden Umsatzzahlen ergeben sich damit folgende Marktanteile: Unternehmen Umsatz 2015 in CHF MA 2015 in % Umsatz 2016 in CHF MA 2016 in % Umsatz 2017 in CHF MA 2017 in % Umsatz 2018 in CHF MA 2018 in % A. AG54 0 0 […] [30-40] […] [30-40] […] [10-20]

53 Vgl. Stellungnahme B vom 20.4.2020, Beilage 2 und 3. 54 Vgl. Stellungname A. AG vom 25.5.2020, Antwort auf Frage 7. Anbieter Installation PV- Anlagen Marktanteil Anfang 2016 Marktanteil Ende 2016/Anfang 2017 G. GmbH 0 - 10 % < 5 % H. AG 0 - 10 % < 5 % I. AG 0 - 10 % < 5 % J. GmbH 0 - 10 % < 5 % K. GmbH 0 - 10 % < 5 % L. AG 0 - 10 % < 5 % M. 0 - 10 % < 5 % N. GmbH & Co. KG 0 - 10 % < 5 % O. AG 0 - 10 % < 5 % P. AG 0 - 10 % < 5 % Q. AG 0 - 10 % < 5 % R. 0 - 10 % < 5 % S. 0 - 10 % < 5 % T. AG 0 - 10 % < 5 % U. AG 0 - 10 % < 5 %

Unternehmen Umsatz 2015 in CHF MA 2015 in % Umsatz 2016 in CHF MA 2016 in % Umsatz 2017 in CHF MA 2017 in % Umsatz 2018 in CHF MA 2018 in % F. GmbH 55 […] [30-40] […] [20-30] […] [20-30] […] [20-30] V. GmbH 56 […] [20-30] […] [10-20] […] [10-20] […] [20-30] W. AG57 […] [10-20] […] [0-10] […] [0-10] […] [10-20] M.58 […] [10-20] […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] X. AG59 […] [10-20] […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] H. AG60 […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] Y. AG61 […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] K. GmbH 62 […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] Z.63 […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] […] [0-10] TOTAL […] 100 […] 100 […] 100 […] 100 Tabelle 4: Marktanteile auf dem Markt für die Installation von PV-Anlagen für Privatpersonen 68. Tabelle 4 zeigt lediglich eine Tendenz der Marktanteilsentwicklung aufgrund der derzeit vorliegenden Zahlen auf. Wie bereits aus der von der Anzeigerin eingereichten Tabelle 3 ersichtlich wird, fehlen zum einen zahlreiche kleinere regionale Anbieter und zum anderen bleiben Anbieter aus dem grenznahen Ausland völlig unberücksichtigt. Gemäss der Kundenübersicht betr. Sicherheitsnachweise für PV-Anlagen im Sinne von Art. 35 Abs. 3 NIV64 scheint hier vor allem die AA. GmbH aus […] eine starke Konkurrentin der A. AG hinsichtlich der Installation von PV-Anlagen im Raum […] zu sein.65

55 Vgl. […] Stellungnahme F. GmbH vom 21.4.2020, Antwort auf Frage 7 und 8. 56 Vgl. Stellungnahme V. GmbH vom 27.3.2020, Antwort auf Frage 7. 57 Vgl. Stellungnahme W. AG vom 30.3.2020, Antwort auf Frage 7. 58 Vgl. Stellungnahme M. vom 6.5.2020, Antwort auf Frage 7. 59 Vgl. Stellungnahme X. AG vom 27.3.2020 (Eingang), Antwort auf Frage 7. 60 Vgl. Stellungnahme H. AG vom 18.3.2020, Antwort auf Frage 7. 61 Vgl. Stellungnahme Y. AG vom 25.3.2020 (Eingang), Antwort auf Frage 7. 62 Vgl. Stellungnahme K. GmbH vom 18.3.2020, Antwort auf Frage 7. 63 Vgl. Stellungnahme Z. GmbH vom 15.3.2020, Antwort auf Frage 7. 64 Verordnung über elektrische Niederspannungsinstallationen vom 7.11.2001 (Niederspannungs-Installationsverordnung, NIV; SR 734.27). 65 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, Beilage 5.

69. Aus der Tabelle lässt sich durchaus ein Effekt des Markteintritts der A. AG im Bereich Installation von PV-Anlagen im Privatkundenbereich erkennen. Das Produkt «X» wurde im Frühling 2016 lanciert und die A. AG konnte bereits in diesem Jahr einen Umsatz von rund CHF […] erzielen. In den Jahren 2016 und 2017 erreichte sie mit «X» einen Marktanteil von höchstens [30-40] % bzw. [30-40] %. Für das Jahr 2017 lässt sich sodann erkennen, dass […] das Gesamtmarktvolumen beträchtlich anstieg. Dieses brach aber bereits im Jahr 2018 wieder ein; ebenso der Umsatz der A. AG. Dieser betrug im Jahr 2018 nur noch CHF […], was einem Marktanteil von höchstens [10-20] % entspricht, und im Jahr 2019 sogar nur noch CHF […].–.66 Insgesamt lässt sich damit erkennen, dass die Einführung von «X» zwar Wirkungen auf das Wettbewerbsumfeld hatte, diese Wirkungen aber von sehr kurzfristiger Natur waren und die A. AG bereits zwei Jahre später mit erheblichen Umsatzeinbussen zu kämpfen hatte. Von längerfristigen, geschweige denn von dauerhaften Auswirkungen des Markteintritts der A. AG kann damit nicht die Rede sein. Insbesondere lässt sich aber aus den dargelegten Zahlen keineswegs schliessen, dass sich der Umsatz bzw. die Marktanteile in den Jahren 2016 und 2017 aufgrund eines Werbeschreibens der A. AG so entwickelt haben. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang relevant, dass die A. AG 2016 neu in den Markt für Installationen von PV- Anlagen bzw. für PV-Anlagen-Contracting eingetreten ist und dieser Markteintritt von diversen Werbeaktionen mittels verschiedener Medien begleitet wurde (vgl. vorne Rz 71 und hinten Rz 141 ff.). Wie ausschlaggebend das Werbeschreiben für den Kaufentscheid einer Kundin oder eines Kunden gewesen ist, kann aus den dargelegten Marktanteilen nicht abgeleitet werden (vgl. dazu hinten Rz 141 ff.). Schliesslich ist anzumerken, dass die A. AG auch im Jahr 2018 grossflächig und mehrfach Werbeschreiben und Flyer in Sachen «X» an Privatpersonen versendet hat,67 diese aber angesichts der erheblichen Umsatzeinbussen im Jahr 2018 und 2019 den gewünschten Effekt nicht zu erzielen vermochten. 70. B macht im Zusammenhang mit den angeblichen Wirkungen des Werbeschreibens weiter geltend, aus der eingereichten Liste der «X»-Kunden68 gehe hervor, dass die A. AG mit der «X»-Kampagne im […] Kanton […] und den angrenzenden Gebieten Projekte akquiriert habe. Zudem veranschauliche die Kundenliste das Ausmass der Wettbewerbsverzerrung durch den Monopoladressmissbrauch am Markt: So fänden sich unter den aufgeführten «X»-Käufern lediglich […] «Nicht-Stromkunden»; sämtliche übrigen […] «X»-Käufer seien demgegenüber gleichzeitig monopolgebundene Strombezüger von A. AG. Selbst wenn es nun zuträfe, dass A. AG-Mitarbeiter hiervon […] «X»-Projekte direkt akquirierten, blieben immer noch […] «X»- Aufträge, welche auf die fraglichen Werbeschreiben an A. AG-Stromkunden zurückgingen.69 71. Aus der genannten Liste lässt sich entgegen der Ansicht von B nicht erkennen, auf welche Werbeaktion die «X»-Aufträge zurückzuführen sind. Die A. AG liess im fraglichen Zeitraum diverse Werbeaktionen wie Facebook- und YouTube-Videos, Berichterstattungen und Anzeigen in Zeitungen und Zeitschriften, den Versand von Flyern und Infoveranstaltungen laufen.70 Weshalb genau sich die Kundinnen und Kunden in den Jahren 2016 und 2017 letztendlich für eine «X»-Anlage und nicht für eine PV-Anlage eines anderen Anbieters entschieden haben, lässt sich heute nicht mehr feststellen. Es scheint denn auch am wahrscheinlichsten, dass sich der Entscheid für den Kauf einer «X»-Anlage nicht auf ein einziges Werbeschreiben zurückführen lässt, sondern eher auf mehreren Umständen wie verschiedene Werbeaktionen, Vergleich von verschiedenen Angeboten sowie die Bekanntheit der A. AG als Stromnetzbetreiberin und ihr erhöhtes Ansehen als staatsnahes Unternehmen gründete (vgl. dazu hinten Rz 141 ff.). Da die A. AG unter anderem auch als Stromnetzbetreiberin im Kanton […] tätig ist (vgl. Rz

66 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, Antwort auf Frage 7. 67 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, Beilage 1. 68 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, Beilage 2. 69 Vgl. Stellungnahme B vom 13.1.2020, Rz 6. 70 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, Beilage 1.

28), ist es nicht weiter erstaunlich, dass sich die meisten «X»-Kunden im Netzgebiet der A. AG wiederfinden und diese somit auch Netzkunden der A. AG sind. Auch aus diesem Umstand kann weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der A. AG etwas abgeleitet werden. 72. Insgesamt lässt sich im Bereich der Installation von PV-Anlagen für Privatkunden der erfolgreiche Markteintritt der A. AG im Jahr 2016 anhand der erzielten Umsätze erkennen. Aus den Zahlen geht jedoch nicht hervor, dass sich diese Umsätze und die damit einhergehende kurzfristige Verbesserung der Marktstellung auf das zur Diskussion stehende Werbeschreiben für das Produkt «X» zurückführen lassen. 73. Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass die A. AG gemäss eigenen Angaben beabsichtigt, das gesamte Geschäftsfeld Energiedienstleistungen, u.a. «X», mangels Rentabilität und aufgrund veränderter politischer Rahmenbedingungen (Wegfall von Fördergeldern) per Ende des ersten Halbjahres 2020 einzustellen. Es sei nämlich lediglich in etwas mehr als […] % der Kundenanfragen überhaupt zu einem Vertragsabschluss gekommen.71 Mit Geschäftsleitungsbeschluss vom 22. Juni 2020 sei dieser Entscheid nun rechtsgültig erfolgt und Anfragen in Bezug auf «X» würden per sofort an das lokale Gewerbe weitergeleitet.72 B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 74. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG). 75. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die A. AG ist als solches Unternehmen zu qualifizieren. 76. Die Prüfung der Marktbeherrschung des Unternehmens erfolgt unter Art. 7 KG (vgl. Rz 87 ff.). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht dar.73 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Es kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. B.2 Vorbehaltene Vorschriften und Zuständigkeit 77. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Gemäss Bundesgericht ist Art. 3 Abs. 1 KG restriktiv auszulegen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist nur

71 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, 1. 72 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 22.6.2020, 2 Bst. a. 73 Vgl. RPW 2001/2, S. 268, Rz 79; Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2 Rz 14.

gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt.74 Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). 78. Vorliegend steht in erster Linie die Frage im Raum, ob die A. AG für die Bewerbung ihres Produktes «X» in kartellrechtswidriger Weise Monopoldaten verwendet hat. 79. Der Monopolbereich im Strombereich umfasst im Wesentlichen das Stromnetz zur Übertragung und Verteilung von Strom sowie die Stromlieferung an Endkundinnen und Endkunden mit Grundversorgung (vgl. dazu Art. 22 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 StromVG). Gemäss der Botschaft zum StromVG enthält das StromVG «namentlich Vorschriften über das Recht auf Netznutzung (Netzzugang) und die Höhe der Netznutzungsentgelte. Damit werden diese Bereiche spezialgesetzlich geregelt»75 und das KG findet hier nur beschränkt Anwendung. In den übrigen Bereichen der Stromwirtschaft bleibt das Kartellgesetz hingegen nach wie vor in vollem Umfang anwendbar. 80. Bei der Vermarktung des Produkts «A. AG X» handelt es sich nicht um eine Tätigkeit im Monopolbereich, sondern um eine gewerbliche Tätigkeit, bei welcher die A. AG mit zahlreichen anderen Unternehmen im Wettbewerb steht. Soweit die A. AG solche gewerblichen Tätigkeiten ausserhalb ihrer Monopolbereiche ausübt, untersteht sie als privatrechtlich tätiges Unternehmen vollumfänglich dem Wettbewerbsrecht.76 81. Insbesondere stellt auch Art. 10 StromVG keine vorbehaltene Vorschrift bzw. spezialgesetzliche Bestimmung dar, welche die Anwendung des KG und damit die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden ausschliessen würde. 82. Gemäss Art. 10 Abs. 1 StromVG haben die Elektrizitätsversorgungsunternehmen die Unabhängigkeit des Netzbetriebs sicherzustellen. Quersubventionierungen zwischen dem Netzbetrieb und den übrigen Tätigkeitsbereichen sind untersagt. Dabei müssen gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung wirtschaftlich sensible Informationen, die aus dem Betrieb der Elektrizitätsnetze gewonnen werden, von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen unter Vorbehalt der gesetzlichen Offenlegungspflichten vertraulich behandelt werden und dürfen nicht für andere Tätigkeitsbereiche genutzt werden. Wer vorsätzlich die buchhalterische und rechtliche Entflechtung der Netzbereiche nicht oder falsch vornimmt oder Informationen aus dem Netzbetrieb für andere Tätigkeitsbereiche nutzt, wird sodann mit Busse bis zu CHF 100 000.– bestraft (Art. 29 Abs. 1 Bst. b StromVG). Zuständig für die Überwachung der Einhaltung von Art. 10 StromVG ist gemäss der allgemeinen Bestimmung von Art. 22 StromVG die Elektrizitätskommission (nachfolgend: ElCom). Für die verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung und Beurteilung entsprechender Widerhandlungen ist gemäss Art. 29 Abs. 3 StromVG demgegenüber das BFE zuständig. 83. Die ElCom überwacht gemäss Art. 22 StromVG die Einhaltung des Gesetzes, wobei sie insbesondere für Entscheide in Sachen Netzzugang, Netznutzungsbedingungen, Netznutzungstarife und -entgelte sowie Elektrizitätstarife zuständig ist. Die Verwendung von Monopoldaten im Wettbewerbsbereich hat jedoch keinen direkten Einfluss auf den Netzzugang oder die Netznutzungs- bzw. Elektrizitätstarife, also auf den Monopolbereich. Vielmehr geht es bei der in Rede stehenden Problematik – der Verwendung von Monopoldaten – vordergründig um

74 Vgl. BGE 141 II 66, 71 f. E. 2.2.3 (= RPW 2015/1, 133 E. 2.2.3), Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlung betreffend Cialis, Levitra und Viagra). 75 Vgl. Botschaft vom 3.12. 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2004 1611, 1675. 76 Vgl. RPW 2014/1, 84 Rz 38, Eignerstrategie Energie Wasser Bern (ewb), m. w. H.

den Wettbewerb im gewerblichen Bereich und hier ist das Kartellgesetz in vollen Umfang anwendbar und die WEKO für die Durchsetzung zuständig (vgl. auch vorne Rz 79). Der ElCom stehen sodann auch – anders als im Bereich des Netzzugangs und der Tarife – keine unmittelbaren Mittel und insbesondere auch keine Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung, welche die Verwendung von Monopoldaten direkt verhindern würden. Soweit bekannt, hat die ElCom in diesem Bereich noch keine konkrete Weisung erlassen und auch im Rahmen der Vernehmlassung zur Revision StromVG wurden diesbezüglich keine präzisierenden Bestimmungen aufgenommen.77 Obwohl die ElCom aufgrund ihrer allgemeinen Aufsichtspflicht zwar grundsätzlich auch über die Einhaltung des Verbots der Verwendung der Monopoldaten wachen würde, schliesst dies nicht aus, dass auch die WEKO gestützt auf das KG in diesem Bereich tätig werden kann und auch tätig werden muss, wenn entsprechende Verstösse gegen das Kartellgesetz vorliegen. Somit ist in diesem Bereich – auch aufgrund der verschiedenen Schutzobjekte – von einer parallelen Zuständigkeit von ElCom und WEKO auszugehen. 84. Wie vorne erwähnt, ist für die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen das Missbrauchsverbot von Monopoldaten sodann das BFE zuständig (vgl. Rz 82). Gemäss der Botschaft richten sich die Strafbestimmungen in Art. 29 StromVG grundsätzlich gegen natürliche Personen, welche das unter Strafe gestellte Verhalten ausgeführt haben. Gemäss Art. 6 VStR78 kann unter Umständen auch der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, welcher eine Rechtspflicht zur Verhinderung der Tat verletzt hat, neben dem Arbeitnehmer der Strafbestimmung unterliegen.79 85. Auch hier spricht die historische Auslegung von Art. 10 Abs. 2 sowie Art. 29 StromVG dafür, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung dieser Bestimmungen die Vorgaben des Kartellgesetzes nicht wegbedingen wollte (vgl. Rz 79 und 84). Auch die Auslegung nach Sinn und Zweck spricht für dieses Ergebnis. Mit den Strafnormen in Art. 29 StromVG nicht geahndet werden wettbewerbsschädliche Verhaltensweisen der Energieversorgungsunternehmen. Insofern kann mit den Instrumenten, welche das StromVG als Spezialgesetz zur Verfügung stellt, nicht sichergestellt werden, dass der Gewinn, der aufgrund des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung erwirtschaftet wurde, abgeschöpft wird.80 Insofern bestehen gestützt auf das StromVG keine finanziellen Anreize, die verhindern würden, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Stellung missbraucht, um zu seinem Vorteil den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Mit einem Strafurteil gegen natürliche Personen können zudem – anders als mit den Mitteln des Kartellgesetzes (erneute Sanktionierung bei einem Verstoss gegen behördlich verfügte Verhaltensanpassungen gemäss Art. 50 KG) – keine finanziellen Anreize gesetzt werden, dass sich das Unternehmen künftig wettbewerbskonform verhalten wird. Weder in der Botschaft noch in der Parlamentsdebatte finden sich Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung von Art. 10 Abs. 2 und Art. 29 StromVG im Falle eines wettbewerbsschädlichen Verhaltens eines marktbeherrschenden Unternehmens davon absehen wollte, dass dieses mit den Mitteln des KG sanktioniert wird. 86. […] Wie erwähnt ändert dies jedoch nichts daran, dass die WEKO zur Beurteilung dieses Falles ebenfalls zuständig ist. […]

77 Vgl. http://www.evupartners.ch/informatorische-entflechtung/ (3.8.2020) mit Hinweis auf die Medienmittelung vom 17.10.2018 des Bundesrats zur Revision des StromVG, (https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-72549.html [3.8.2020]). 78 Bundesgesetz vom 22.3.1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0). 79 Vgl. BBl 2004 (Fn 75) 1664. 80 Vorbehalten bleiben das Recht auf Netzzugang und die Höhe der Netznutzungsentgelte; vgl. vorne Rz 79.

B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 87. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). 88. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 89. Bevor sich die Marktstellung eines Unternehmens beurteilen lässt, ist der relevante Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog zu Art. 11 Abs. 3 VKU81 nach einer sachlichen und räumlichen Komponente.82 B.3.1 Relevanter Markt 90. Vorliegend sind grundsätzlich zwei relevante Bereiche zu unterscheiden: Zum einen der Bereich, aus dem die Monopoldaten stammen – der Elektrizitätsbereich (Stromverteilung und Stromversorgung) – und zum anderen der Bereich, in dem diese Daten anschliessend mutmasslich verwendet wurden – der Bereich der Installation von PV-Anlagen. B.3.1.1 Sachlich relevanter Markt B.3.1.1.1. Elektrizitätsbereich 91. Die WEKO unterscheidet im Elektrizitätsbereich praxisgemäss folgende sachlich relevanten Märkte: Stromerzeugung, Stromübertragung, Stromverteilung, Stromversorgung und Stromhandel.83 92. Vorliegend geht es um den Vorwurf, dass die A. AG Daten von festen Endkundinnen und Endkunden aus den Monopolbereichen Netz und Stromversorgung verwendet hat, um damit Werbung für die Installation von PV-Anlagen bei Einfamilienhäusern zu betreiben. Bei der A. AG handelt es sich um eine Netzbetreiberin.84 Als solche ist sie auf den Märkten für Stromverteilung und Stromversorgung tätig, weshalb nachfolgend auf diese beiden Bereiche näher eingegangen wird. 93. Der Markt für Stromverteilung umfasst die Fortleitung von Elektrizität über die regionalen und überregionalen Leitungen mittlerer und/oder niedriger Spannung. Auf dem Markt für Stromverteilung stehen die Verteilnetzbetreiber (nachfolgend: VNB) als Anbieter den Wiederverkäufern (bspw. kommunale Elektrizitätswerke) und den Endkundinnen und Endkunden als Nachfrager gegenüber. Die WEKO hat bisher darauf verzichtet, den Markt für Stromverteilung weiter nach Spannungsstärken zu segmentieren.85 Als zur Versorgung von Endkundinnen und

81 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 (VKU; SR 251.4). 82 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 229 ff., Sanktionsverfügung - DCC. 83 Zum ganzen Abschnitt vgl. RPW 2016/3 773 f., Rz 27 ff. BKW/AEK; RPW 2015/4, 773 Rz 74 ff., Groupe E Celsius SA; RPW 2013/3, 334 Rz 32 ff., AET/SES; RPW 2006/3, 476 Rz 63 ff., Atel – EOSH-Aktiven. 84 Vgl. [www.] (3.8.2020). 85 Vgl. RPW 2013/3, 334 Rz 35, AET/SES.

Endkunden im Kanton […] zuständige Verteilnetzbetreiberin ist die A. AG auf dem Markt für Stromverteilung tätig. 94. Der Markt für Stromversorgung umfasst die Belieferung von Stromverbrauchern (Haushalte und Grossunternehmen) und/oder Endverteilern (Betreiber von lokalen Elektrizitätsnetzen) durch Stromversorger. Es stehen sich angebotsseitig die Stromversorger und nachfrageseitig die Endkundinnen und Endkunden und/oder Wiederverkäufer (bspw. kommunale Elektrizitätswerke) gegenüber. 95. Der Markt für Stromversorgung ist in dem Sinne weiter zu segmentieren, als dass mit Inkrafttreten des StromVG am 1. Januar 2008 nachfrageseitig die Unterscheidung eingeführt wurde zwischen sog. festen Endkundinnen und Endkunden (Haushalte und Gewerbebetriebe mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte, Art. 6 Abs. 2 StromVG) und Kunden mit Netzzugang gemäss Art. 13 Abs. 1 StromVG, welche frei wählen können, von welchem Stromversorger sie ihren Strom beziehen wollen. Diese gesetzliche Teilliberalisierung stellt die erste Etappe in der Liberalisierung des Marktes für Stromversorgung dar. In einer zweiten Etappe sollen auch Endkundinnen Endkunden und mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte ihren Stromversorger frei wählen können.86 96. Bei den festen Endkundinnen und Endkunden fallen Stromversorger und VNB grundsätzlich zusammen. Für diese stellt der Strom eines anderen Stromversorgers kein Substitut für die Belieferung durch ihren Stromversorger/VNB dar. Feste Endkundinnen und Endkunden und können ihren Stromversorger nicht frei wählen. Im Gegensatz dazu können andere Verbraucher (Kunden mit einem jährlichen Stromverbrauch von mehr als 100 MWh) ihren Stromlieferanten frei wählen (sogenannte Kunden mit Netzzugang). In der Folge muss darum zurzeit und vor einer weiteren Liberalisierung von einem Markt für Stromversorgung von festen Endkundinnen und Endkunden sowie von einem Markt für Stromversorgung von Kunden mit Netzzugang ausgegangen werden.87 97. Als Verteilnetzbetreiberin ist die A. AG für die Gewährleistung der Grundversorgung für die festen Endkundinnen und Endkunden in ihrem Netzgebiet zuständig (Art. 6 Abs. 1 StromVG). Vorliegend steht die Verwendung von Adressdaten von Privathaushalten zur Diskussion, welche aufgrund ihres Verbrauchs den Stromlieferanten nicht wechseln können. Insofern stellt der Markt für Stromversorgung von festen Endkundinnen und Endkunden den sachlich relevanten Markt dar. 98. Somit handelt es sich in der vorliegenden Vorabklärung beim Markt für Stromverteilung und beim Markt für Stromversorgung von festen Endkundinnen und Endkunden um sachlich relevante Märkte. B.3.1.1.2. Märkte im Bereich Installation von PV-Anlagen 99. Die WEKO hat in ihrer Praxis einen Markt für die Installation von Photovoltaikanlagen in Erwägung gezogen.88 Dieser umfasst im Allgemeinen Leistungen im Bereich Montage, Anschluss und Inbetriebnahme von PV-Anlagen, In- und Aufdach sowie in Fassaden integrierte Systeme. Auf der Nachfrageseite können grundsätzlich private Gebäudeeigentümer,

86 Vgl. RPW 2013/3, 334 Rz 38, AET/SES. 87 Vgl. RPW 2013/3, 334 Rz 39, AET/SES. 88 Vgl. RPW 2018/4, 861 Rz 17, Bouygues Construction SA/Alpiq InTec AG/Kraftanlagen München GmbH.

Gewerbe-, Industrie- und Energieversorgungsunternehmen sowie die öffentliche Hand stehen.89 100. Für die vorliegende Beurteilung kann offen bleiben, ob der Unterhalt bzw. die Reparatur von PV-Anlagen einen separaten Markt darstellt oder wie beim Markt für Elektroinstallationen90 dem gleichen Markt zugerechnet werden kann. 101. Nebst der Installation von PV-Anlagen an sich bietet die A. AG in diesem Bereich auch sog. Paket- bzw. Komplettlösungen an, welche unter anderem die Beratung, die Abwicklung von Gesuchen, die Installation und die Versicherung der Anlage mitumfassen.91 102. Aufgrund der speziellen Eigenschaft von solchen Paketlösungen, dass diverse verschiedene Vertragsleistungen aus einer Hand erfolgen, rechtfertigt es sich, diese separat abzugrenzen. Solche Komplettlösungen wurden bis anhin dem Markt für Anlagen-Contracting zugewiesen. Dieser umfasst die Planung, den Bau, die Finanzierung und den Betrieb von Anlagen (z. B. Wärmepumpenheizungen, Pellet- und Holzschnitzelheizungen, fossil befeuerte Heizungen und Kälteanlagen oder Photovoltaikanlagen) aus einer Hand durch einen sog. Contractor.92 103. Vorliegend steht das «X»-Angebot der A. AG zur Diskussion, d. h. die Installation von PV-Anlage im Rahmen von Paketlösungen für Privatkunden. Dementsprechend erscheint es angezeigt, für die Zwecke der vorliegenden Vorabklärung einen Markt für PV-Anlagen- Contracting abzugrenzen. Eine abschliessende Marktabgrenzung ist an dieser Stelle allerdings nicht notwendig, da die Monopoldaten vorliegend nicht aus dem Bereich PV-Anlagen- Contracting bzw. Installation von PV-Anlagen stammen, sondern mutmasslich in diesem Bereich zum Zwecke der Werbung verwendet wurden. Dies bedeutet, dass sich somit «lediglich» die Auswirkungen des potentiell kartellrechtswidrigen Verhaltens in diesem Bereich gezeigt hätten.93 Entsprechend kann die exakte Marktabgrenzung für diesen Bereich offen bleiben. 104. Zusammenfassend sind für die Beurteilung der vorliegenden Vorabklärung folgende Märkte relevant: der Markt für Stromverteilung, der Markt für Stromversorgung von festen Endkundinnen und Endkunden und der Markt für PV-Anlagen-Contracting bzw. der Markt für die Installation von PV-Anlagen. B.3.1.2 Räumlich relevanter Markt 105. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

89 Vgl. RPW 2017/2, 316 Rz 65, Energiedienst Holding AG/Hälg & Co. AG/Inretis Beteiligungen AG. 90 Der Markt für Elektroinstallationen umfasst praxisgemäss das Erstellen und die Reparatur von Anlagen und Einrichtungen, welche der energetischen Versorgung dienen. Dazu gehören die Verlegung von Leitungen, die Montage von Schaltkästen und Anschlüssen für Strom, Telefonanlagen, Internet, Alarmanlagen, Telematik, Radio und Fernsehen sowie die Reparatur der genannten Anlagen und die Durchführung von Sicherheitsüberprüfungen; vgl. RPW 2018/4, 860 Rz 8, Bouygues Construction SA/Alpiq InTec AG/Kraftanlagen München GmbH; RPW 2017/2, 316 Rz 61, Energiedienst Holding AG/Hälg & Co. AG/Inretis Beteiligungen AG. 91 Vgl. [www.] (16.6.2020); Anzeige B vom 7.1.2019, Beilage 9. 92 Vgl. RPW 2018/4, 860 Rz 12, Bouygues Construction SA/Alpiq InTec AG/Kraftanlagen München GmbH; Vgl. RPW 2017/2, 316 Rz 69, Energiedienst Holding AG/Hälg & Co. AG/Inretis Beteiligungen AG; RPW 2016/3, 775 Rz 51, BKW/AEK. 93 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 820, Sanktionsverfügung – DCC.

B.3.1.2.1. Elektrizitätsbereich 106. Der räumliche Markt für Stromverteilung entspricht gemäss Praxis der WEKO der geografischen Ausdehnung der jeweiligen Verteilnetze. Als Folge bildet jedes Verteilnetz einen separaten Markt, womit dem VNB in seinem Netzgebiet jeweils ein Marktanteil von 100 % zukommt.94 107. Der Markt für Stromversorgung von festen Endkundinnen und Endkunden ist räumlich identisch wie der Markt für Stromverteilung abzugrenzen, da die festen Endkundinnen und Endkunden als Folge des fehlenden Netzzugangs ihren Strom ausschliesslich vom lokalen Stromversorger, an dessen Netz sie angeschlossen sind, beziehen können. Der räumliche Markt entspricht daher der geografischen Ausdehnung des jeweiligen Verteilnetzes, womit dem zuständigen Stromversorger ein Marktanteil von 100 % zukommt.95 B.3.1.2.2. Märkte im Bereich Installation von PV-Anlagen 108. In früheren Entscheiden hat die WEKO erwogen, ob der räumlich relevante Markt für die Installation von Photovoltaikanlagen national oder regional abzugrenzen sei. Die WEKO tendierte zu einer regionalen Marktabgrenzung, liess die Frage aber offen.96 109. Auch beim Markt für Anlagen-Contracting hat die WEKO in Erwägung gezogen, den Markt in räumlicher Hinsicht national oder regional abzugrenzen.97 110. Die vom Sekretariat befragten Unternehmen gaben mehrheitlich an, regional tätig zu sein.98 Die A. AG selbst nennt den deutschsprachigen Raum als ihr Tätigkeitsgebiet, wobei ihr Produkt «X» in der Regel in einem Umkreis von ca. 60 bis 100 km um […] angeboten werde.99 Zu beachten ist überdies, dass es vorliegend um Aufträge von Privatkunden für ihre Einfamilienhäuser, also eher um kleinere Aufträge geht und dass die Wirtschaftlichkeit dieser Aufträge mit zunehmender Distanz zwischen dem Sitz des Installationsunternehmens und dem Realisierungsort des Auftrages grundsätzlich sinkt.100 Entsprechend ist für die vorliegende Beurteilung von einer regionalen Marktabgrenzung auszugehen, welche nebst dem Kanton […] auch die umliegenden Kantone und das grenznahe Ausland umfasst. B.3.2 Marktstellung 111. Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere, wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt. Marktbeherrschende Unternehmen können in

94 Vgl. RPW 2016/3, 776 Rz 57, BKW/AEK; RPW 2015/4, 783 Rz 92, Groupe E Celsius SA. 95 Vgl. RPW 2016/3, 776 Rz 58, BKW/AEK; RPW 2015/4, 783 Rz 94, Groupe E Celsius SA. 96 Vgl. RPW 2018/4, 863 Rz 39, Bouygues Construction SA/Alpiq InTec AG/Kraftanlagen München GmbH; Vgl. RPW 2017/2, 319 Rz 89, Energiedienst Holding AG/Hälg & Co. AG/Inretis Beteiligungen AG. 97 Vgl. RPW 2018/4, 863 Rz 36, Bouygues Construction SA/Alpiq InTec AG/Kraftanlagen München GmbH; RPW 2017/2, 319 Rz 90, Energiedienst Holding AG/Hälg & Co. AG/Inretis Beteiligungen AG; RPW 2016/3, 777 Rz 68, BKW/AEK. 98 Vgl. Stellungnahmen […], jeweils Antwort auf Frage 3. 99 Vgl. Stellungnahme A. AG vom 25.5.2020, Antwort zu Frage 2. 100 Vgl. RPW 2018/4, 863 Rz 39, Bouygues Construction SA/Alpiq InTec AG/Kraftanlagen München GmbH.

wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsvariablen ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kundschaft nach eigenem Gutdünken festlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt.101 112. Auf dem Markt für Stromverteilung und dem Markt für Stromversorgung von festen Endkundinnen und Endkunden verfügte die A. AG zum Zeitpunkt der Verwendung der Adressdaten über einen Marktanteil von 100 % und ist daher in diesen Bereichen als marktbeherrschend zu qualifizieren. Somit bestand zum Zeitpunkt des allenfalls missbräuchlichen Verhaltens in den betreffenden Märkten keine Konkurrenz. Da sich an diesen Umständen in absehbarer Zeit nichts ändern wird, ist auch keine potentielle Konkurrenz in diesen Bereichen ersichtlich. 113. Die A. AG hat möglicherweise ihre marktbeherrschende Stellung auf den Märkten für Stromverteilung und Stromversorgung an feste Endkundinnen und Endkunden ausgenutzt, um ihre Position in den Bereichen Installation von PV-Anlagen und PV-Anlagen-Contracting zu verbessern. Das potentiell kartellrechtswidrige Verhalten der A. AG fand somit nicht auf den Märkten für Installation von PV-Anlagen und dem PV-Anlagen-Contracting statt. Die Feststellung der Marktbeherrschung der A. AG ist in diesen Bereichen daher nicht notwendig. Das Verhalten hat allerdings mutmasslich seine Auswirkungen in diesen Bereichen entfaltet. Die Marktstellung der A. AG könnte somit im Zusammenhang mit der Prüfung der Auswirkungen des potentiell kartellrechtswidrigen Verhaltens von Bedeutung sein. Es kann an dieser Stelle nach hinten verwiesen werden (vgl. hinten Rz 141 ff.). 114. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die A. AG auf dem Markt für Stromverteilung und auf dem Markt für Stromversorgung an feste Endkundinnen und Endkunden als marktbeherrschend zu qualifizieren ist. Die Marktstellung der A. AG auf den nachgelagerten Märkten für PV-Anlagen kann vorliegend offengelassen werden, da die Wettbewerbsverhältnisse auf diesen Märkten nicht im Vordergrund stehen. B.3.3 Unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 7 KG 115. Zwecks Prüfung ob die vorliegend zur Diskussion stehende Verhaltensweise Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen Art. 7 KG liefert, werden nachfolgend in erster Linie einige allgemeine Ausführungen zu Art. 7 KG gemacht (vgl. Abschnitt B.3.3.1.). Es folgt ein kurzer Abschnitt betreffend die bisher im Bereich Monopoldatenmissbrauch von der WEKO bzw. dem Sekretariat beurteilten Fälle (vgl. Abschnitt B.3.3.2). Danach wird geprüft, ob vorliegend einer der Regeltatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt sein könnte (vgl. Abschnitt B.3.3.3) und schliesslich, ob die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung findet (vgl. Abschnitt B.3.3.4). B.3.3.1 Allgemeines zu Art. 7 KG 116. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere

101 Vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, E. 9.3.1 (= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 402 ff., Sanktionsverfügung - DCC; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 626 ff. Rz 310 ff., Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL, m. w. H.

Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen.102 Das marktbeherrschende Unternehmen trägt jedoch eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten, weshalb dem marktbeherrschenden Unternehmen gewisse Verhaltensweisen untersagt sind. Zum Tatbestandselement der Marktbeherrschung in Art. 7 Abs. 1 KG muss daher als zusätzliches Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutreten. Solche Verhaltensweisen setzen ihrerseits einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen konkurrierende Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens).103 117. Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen (i. d. R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten; in einem ersten Schritt allerdings auch andere Marktteilnehmer) in der Aufnahme (d. h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch); unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lässt sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl in der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken. Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird.104 118. Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen miss-

102 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12.2019, E. 4.1., Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL, vgl. auch BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 103 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12.2019, E. 4.1., Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; RPW 2016/4, 996 f. Rz 606, Sport im Pay-TV. 104 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12.2019, E. 4.2., Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 ff. (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO; RPW 2016/4, 997 Rz 607 f., Sport im Pay-TV.

bräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob ein unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe («legitimate business reasons») zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb.105 119. Für die Auslegung von Art. 7 KG kann auf die Literatur und Praxis zu Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union106 gegriffen werden, wie das Bundesgericht in BGE 139 I 72 bereits festgehalten hat: Da die unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7 KG im Wesentlichen parallel zu Art. 102 AEUV geregelt sind, kann für die Auslegung und Praxis des Art. 7 KG ohne Weiteres auch die Auslegung und Praxis zu Art. 102 AEUV berücksichtigt werden. Liegen also gleiche Sachlagen vor, so kann primär davon ausgegangen werden, dass sie gleich beurteilt werden sollen. Davon geht implizit auch das Abkommen vom 17. Mai 2013 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts (SR 0.251.268.1) im dritten Erwägungsgrund aus, da «die Systeme der Schweiz und der [Europäischen] Union für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen beruhen und vergleichbare Vorschriften enthalten».107 B.3.3.2 Frühere Fälle im Zusammenhang mit der Verwendung von Monopoldaten 120. In Bezug auf das vorliegend grundsätzlich zur Diskussion stehende Verhalten, nämlich die Verwendung von Daten aus dem Monopolbereich im Allgemeinen, hat die WEKO bzw. das Sekretariat in der Vergangenheit bereits mehrfach festgehalten, dass die Verwendung von Monopoldaten im Allgemeinen einen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellen könnte.108 121. Für den vorliegenden Fall gilt es zu betonen, dass die allenfalls kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise aufgrund des voraussichtlich nachweisbaren Sachverhalts darin liegen würde, dass einmalig maximal 1 250 Adressdaten zur Versendung von Werbeschreiben benutzt wurden. Es bestehen damit in Bezug auf den konkreten Sachverhalt diverse Unterschiede zu den früheren Fällen: Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die A. AG weitere Daten zur Bewerbung ihrer Produkte verwendet hat. Es steht ebenfalls nicht zur Diskussion, dass die A. AG die Werbeschreiben zusammen mit anderer Korrespondenz aus dem Monopolbereich wie insbesondere dem Netzbereich versandt hat. Auch handelte es sich nicht um eine flächendeckende Werbemassnahme, sondern es wurden einzelne Kundinnen

105 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12.2019, E. 4.1., Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 f. (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1 f.), Publigroupe SA et al./WEKO; RPW 2016/4, 997 Rz 609 f., Sport im Pay-TV. 106 AEUV; ABl. C 115/47 vom 9.5.2008. 107 Vgl. Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9.12.2019, E. 4.3., Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL, m. w. H. 108 Vgl. RPW 2014/1, 101 f. Rz 146 ff., Eignerstrategie Energie Wasser Bern (ewb); RPW 2011/4, 503 Rz 166 f., Gebäudeversicherung Bern (GVB); RPW 2013/2, 213 Rz 43, Verfügung vom 18.3.2013 in Sachen Tele 2 vs. Swisscom.

und Kunden angeschrieben. Schliesslich geht es vorliegend auch nicht um die Gewährung von Rabattmöglichkeiten bzw. um das Anbieten von Kombiprodukten, sondern – wie erwähnt – ausschliesslich um die einmalige Verwendung von maximal 1 250 Adressen. B.3.3.3 Regeltatbestände gemäss Art. 7 Abs. 2 KG 122. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass einer der Regeltatbestände gemäss Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt sein könnte. 123. So steht vorliegend insbesondere auch nicht der Vorwurf im Raum, die A. AG hätte die Daten nicht in gleicher Weise auch Dritten offengelegt und damit Handelspartner diskriminiert, wie dies etwa schon in anderen ähnlich gelagerten Fällen der Fall war (vgl. vorne Rz 120 m. w. H.). Aufgrund der regulatorischen Vorgaben in Art. 10 Abs. 2 StromVG ist es der A. AG ohnehin untersagt, Daten aus dem Monopolbereich weiterzugeben (vgl. vorne Rz 82 und hinten Rz 134). 124. Denkbar wäre vorliegend höchstens ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG, wonach die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung eine missbräuchliche Verhaltensweise darstellt. Unter «Einschränkung des Absatzes» im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG fallen insbesondere Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, welche darauf abzielen, das Marketingspektrum der Konkurrenz zu verringern und dadurch deren Marktzugang künstlich zu beschränken, ohne dass dies eine Folge der normalen Marktentwicklung bzw. des normalen Leistungswettbewerbs wäre. Der Begriff der «Einschränkung» erfasst dabei nur Verhaltensweisen, die Produkte oder Dienstleistungen von Konkurrenten des Marktbeherrschers entweder weniger attraktiv oder weniger absetzbar machen. Die Einschränkung des Absatzes kann verschiedene Formen annehmen. Das Unternehmen kann mit bilateralen Handlungen, meistens in Verträgen mit Handelspartnern oder Dritten, den Absatz von Konkurrenten einschränken, wie z. B. in Form von Rabatten.109 So kann ein marktbeherrschendes Unternehmen seinen Geschäftspartnern Vorzugskonditionen anbieten. Dadurch wird für die Geschäftspartner der Anreiz geschaffen, von diesen günstigen Konditionen zu profitieren und auf Alternativangebote zu verzichten, was eine Absatzeinschränkung der Konkurrenz bewirkt.110 125. Verhaltensweisen, welche die Produkte oder Dienstleistungen des beherrschenden Unternehmens zweckmässiger oder besser verfügbar machen oder die Behinderung von Konkurrenten, die auf höherwertige Leistungen des marktbeherrschenden Unternehmens zurückzuführen sind, dürfen demgegenüber nicht unter die Bestimmung fallen, selbst wenn dabei zwangsläufig eine Einschränkung im Sinne des Gesetzeswortlauts vorliegt.111 Vorliegend könnte die A. AG durch die Verwendung der Monopoldaten allenfalls einfacher einen Erstkontakt zu potentiellen Kundinnen und Kunden für Ihr Produkt «X» herstellen. Anders ausgedrückt konnte sie sich durch die Verwendung der Monopoldaten allenfalls besser selber vermarkten. Dadurch kann der Absatz der Konkurrenten zwar potentiell eingeschränkt werden, dies ist aber eben nicht auf eine Verhaltensweise zurückzuführen, welche die Produkte oder Dienstleistungen von Konkurrenten weniger absetzbar macht. Vielmehr wäre dies höchstens eine Folge davon, dass das marktbeherrschende Unternehmen aufgrund der Nutzung der Monopoldaten

109 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend: BSK KG), Art. 7 KG N 443 m. w. H. 110 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 109), Art. 7 KG N 446. 111 Vgl. RPW 2016/1 125 Rz 455, Online-Buchungsplattformen für Hotels, m. w. H.; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, (nachfolgend: DIKE KG), Art. 7 N 464 ff.

zielgerichteter Werbung betreiben kann und in diesem Sinne eine bessere Ausgangssituation hat, um den angeschriebenen Kundinnen und Kunden ein Angebot unterbreiten zu können. 126. Würde man Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG hingegen weit auslegen, das heisst so weit, dass vom Tatbestand jegliche Einschränkung des Absatzes von Konkurrenten umfasst würde, würde dieser Tatbestand quasi in jedem Fall zur Anwendung gelangen, da grundsätzlich jedes missbräuchliche Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens zumindest indirekt zur Folge hat oder haben soll, dass der Absatz der Konkurrenten sinkt. Daher könnte der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG vorliegend wohl nicht herangezogen werden. Die Verwendung von Monopoldaten wäre daher eher als eigenständige Form eines potentiell missbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu qualifizieren. B.3.3.4 Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG 127. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. 128. Damit der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt wird, müssen nach Auffassung des Sekretariats ausgehend vom BVGer Urteil i. S. DCC im vorliegenden Fall folgende Tatbestandsmerkmale vorliegen:  Es liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise vor.  Die Verhaltensweise ist geeignet, den Wettbewerb zu behindern.  Die missbräuchliche Verhaltensweise lässt sich nicht durch «Legitimate Business Reasons» begründen. 129. Ob eine Verhaltensweise missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG ist, kann nur zusammen mit der Frage beantwortet werden, ob diese Verhaltensweise im Allgemeinen überhaupt geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern (vgl. hinten Rz 132 und 136). Deshalb können diese beiden Kriterien grundsätzlich nicht losgelöst voneinander betrachtet werden. B.3.3.4.1. Vorliegen einer missbräuchlichen Verhaltensweise 130. Die Missbräuchlichkeit einer Verhaltensweise ist stets aufgrund einer Einzelfallanalyse festzustellen.112 131. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne Rz 117), fallen unter den Begriff des Missbrauchs sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken. Ziel der in Art. 7 KG statuierten Verhaltensregeln für marktbeherrschende Unternehmen ist es, Wettbewerber sowie auf der Marktgegenseite agierende Marktteilnehmer davor zu schützen, dass sie durch nicht leistungsbezogene Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigt werden.113

112 Vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1, STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG (Fn 111), Art. 7 N 75 ff. 113 Vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG (Fn 111), Art. 7 N 7.

132. Der EuGH erachtet ein unternehmerisches Verhalten dann als missbräuchlich i. S. v. Art. 102 AEUV, wenn «die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behinder[t wird], welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen».114 Die Frage nach der Missbräuchlichkeit einer Verhaltensweise kann demzufolge immer nur unter Berücksichtigung ihrer konkreten wettbewerblichen Auswirkungen – bzw. ihrer Eignung dazu – erfolgen. Eine allgemeingültige Begriffsdefinition ist hierzu weder erforderlich noch geeignet. Denn durch eine zu enge Umschreibung der Missbräuchlichkeit bestünde die Gefahr, dass Verhaltensweisen nicht von Art. 7 KG erfasst würden, die gemessen an ihren Auswirkungen wettbewerbswidrig wären.115 Umgekehrt muss dies aber auch bedeuten, dass ein auf den ersten Blick allenfalls missbräuchlich erscheinendes Verhalten nicht wettbewerbswidrig sein kann, wenn das konkrete Verhalten nicht geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. 133. Der Begriff «missbräuchlich» ist somit gleichbedeutend mit «wettbewerbswidrig».116 Folglich ist eine Verhaltensweise grundsätzlich dann missbräuchlich, wenn sich das betreffende Unternehmen unter Wettbewerbsbedingungen nicht identisch verhalten könnte, ohne gleichzeitig einen Wettbewerbsnachteil zu riskieren.117 134. Die Nutzung von eigenen Daten stellt an sich kein missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar. Der Umstand, dass geschäftsrelevante Informationen unternehmensintern ausgetauscht werden, stellt vielmehr einen üblichen und kartellrechtlich grundsätzlich unbedenklichen Vorgang dar.118 Das missbräuchliche Verhalten könnte im vorliegenden Zusammenhang allenfalls darin erblickt werden, dass die A. AG einen Informationsvorsprung nutzte, der ihr lediglich durch die Verwendung der Netzdaten bzw. der Daten aus dem Bereich der Grundversorgung – also aus Monopolbereichen – zukommt und insofern nicht auf einer leistungsbezogenen Verhaltensweise beruht, da sie sich die Monopolstellung nicht selbst erarbeitet hat. Dass die Verwendung von Monopoldaten […] grundsätzlich nicht erlaubt ist, ergibt sich auch bereits aus Art. 10 Abs. 2 StromVG, welcher ausdrücklich festhält, dass wirtschaftlich sensible Informationen, die aus dem Betrieb der Elektrizitätsnetze gewonnen werden, nicht für andere Tätigkeitsbereiche genutzt werden dürfen. Dies könnte dahingehend ausgelegt werden, dass es sich bei der Verwendung von Monopoldaten […] um eine missbräuchliche Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG handelt. B.3.3.4.2. Eignung zur Wettbewerbsbehinderung und Kausalzusammenhang a) Allgemeine Ausführungen 135. Gemäss der Praxis der WEKO liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann vor, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausgeschlossen werden. Es genügt, eine Behinderung, welche den wirksamen Wettbewerb einschränkt.119 Demzufolge ist es für das Vorliegen des Kriteriums einer Wettbewerbsverfälschung bereits ausreichend, dass sich gewisse nachteilige Einwirkungen auf den Wettbewerb ergeben können.120

114 Vgl. EuGH vom 13.2.1979, 85/76, Hoffmann-La Roche gegen Kommission, Slg. 1979, 461 Rz 91. 115 Vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG (Fn 111), Art. 7 N 74 . 116 Vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.3. 117 Vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG (Fn 111), Art. 7 N 75, m. w. H. 118 Vgl. RPW 2014/1, 102 Rz 147, Eignerstrategie Energie Wasser Bern (ewb). 119 Vgl. RPW 2016/4, 1002 Rz 652, Sport im Pay-TV. 120 Vgl. dazu auch Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1156, Sanktionsverfügung – DCC.

136. Bei der Beurteilung, ob ein Verhalten missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 sein könnte, muss zuerst aufgezeigt werden, inwiefern dieses grundsätzlich geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern. Nur dann kann überhaupt qualifiziert werden, ob ein wettbewerbswidriges und damit missbräuchliches Verhalten vorliegt. Konkret bedeutet dies, dass zuerst anhand einer ökonomischen Schädigungstheorie aufgezeigt werden müsste, dass das in Rede stehende Verhalten – die Verwendung von Monopoldaten – im Allgemeinen überhaupt geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen bzw. beschränken. 137. In einem weiteren Schritt wäre dann zu beurteilen, ob das zur Diskussion stehende Verhalten im konkreten Einzelfall geeignet war, den Wettbewerb zu verfälschen bzw. beschränken. Da die Eignung zur Wettbewerbsverfälschung in Bezug auf die konkrete Verhaltensweise der A. AG – wie nachfolgend aufgezeigt wird (vgl. hinten Rz 146 ff.) – nicht bejaht werden kann, kann vorliegend darauf verzichtet werden, anhand einer ökonomischen Schädigungstheorie aufzuzeigen, inwiefern die Verwendung von Monopoldaten im Allgemeinen überhaupt geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen. 138. Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung müssen keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden. Massgeblich ist die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung und nicht der Nachweis einer tatsächlich eingetretenen Schädigung.121 Art. 7 KG statuiert weder die Voraussetzung, dass nachteilige Einwirkungen auf den Wettbewerb tatsächlich eintreten müssen, noch die Voraussetzung, dass die konkreten tatsächlichen Auswirkungen im Rahmen einer ex post-Betrachtung zu berücksichtigen sind. Massgebend ist vielmehr allein das Potential des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens eines marktbeherrschenden Unternehmens zur Herbeiführung einer weiteren Beeinträchtigung des Wettbewerbs, der aufgrund der Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens bereits geschwächt ist.122 Es genügt somit der Nachweis einer potentiellen wettbewerbsschädigenden Wirkung, durch die zumindest ebenso leistungsfähige Wettbewerber wie das beherrschende Unternehmen verdrängt werden könnten,123 wobei die wettbewerbsschädigende Wirkung nicht rein hypothetischer Natur sein darf.124 139. Für die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfälschung gemäss Art. 7 KG ist es auch nicht erforderlich, dass die nachteiligen Folgen auf den Wettbewerb durch das missbräuchliche Verhalten eine bestimmte Erheblichkeitsschwelle überschreiten.125 140. Schliesslich muss zwischen dem missbräuchlichen Verhalten, d.h. dem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, und seinen wettbewerbswidrigen Auswirkungen ein kausaler Zusammenhang bestehen.126 Dieser Bezug ist unverzichtbar, weil ansonsten ungesichert bleibt, ob die Wettbewerbsbeeinträchtigung dem marktbeherrschenden Unternehmen zuzurechnen ist, was sowohl ökonomisch als auch rechtsstaatlich nicht hinzunehmen ist. Wie dieser Kausalzusammenhang in der Praxis zu erstellen ist, hängt von den konkreten Umständen

121 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1207, Sanktionsverfügung – DCC. 122 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1406, Sanktionsverfügung – DCC. 123 Vgl. EuGH, EU:C:2015:651, Post Danmark II, Ziff. 66; EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera Sverige, Rz 64. 124 Vgl. EuGH, EU:C:2015:651, Post Danmark II, Ziff. 65. 125 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1146, Sanktionsverfügung – DCC. 126 Vgl. RPW 2016/1, 124, Rz 448, Online-Buchungsplattformen für Hotels; vgl. in diesem Sinne auch BGE 129 II 497, E. 6.1.; BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 109), Art. 7 KG N 21; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG (Fn 111), Art. 7 N 30.

des Einzelfalls ab; eine allgemein gültige Regel besteht nicht.127 Ein monokausaler Nachweis des Eintritts von tatsächlichen Auswirkungen ist jedoch nicht notwendig.128 b) Vorliegend fehlende Eignung zur Wettbewerbsbehinderung und fehlende Kausalität 141. In Bezug auf die Frage nach der Eignung zur Wettbewerbsverfälschung ist vordergründig zu unterscheiden, ob Monopoldaten im Allgemeinen geeignet sind den Wettbewerb zu verfälschen, ob Adressdaten aus dem Monopolbereich im Allgemeinen geeignet sind den Wettbewerb zu verfälschen und schliesslich ob der konkret vorliegende Sachverhalt geeignet war bzw. ist den Wettbewerb zu verfälschen (vgl. vorne Rz 136 f.). 142. Die Verwendung von Monopoldaten im Allgemeinen könnte grundsätzlich durchaus zu Wettbewerbsverfälschungen führen. Es ist jedoch für jeden Einzelfall gesondert festzustellen, ob dies auch auf die konkrete Verhaltensweise zutrifft. Daten wie Kontaktdaten, aber vor allem Daten, welche etwa Auskunft über die Eigenschaften, das Verhalten und die Interessen von Kundinnen und Kunden geben, können gezielt dazu verwendet werden, um diese zu steuern und deren Kaufverhalten zu beeinflussen. Wenn nun solche Daten nur dem marktbeherrschenden Unternehmen zur Verfügung stehen und deren Wettbewerber nicht über diese Daten verfügen und auch nicht die Möglichkeit haben, an diese Daten zu gelangen, kann die Nutzung dieser Daten durch das marktbeherrschende Unternehmen geeignet sein, den Wettbewerb zu verfälschen. Es ist dabei allerdings zu unterscheiden, ob die benutzten Daten für Dritte ebenfalls zugänglich bzw. erhältlich sind oder ob es sich um Daten handelt, die in dieser Form nur dem Inhaber zur Verfügung stehen und von Wettbewerbern nicht beschafft werden können. Weiter ist für jeden Einzelfall gesondert zu berücksichtigen, welche konkreten Daten verwendet wurden, wie oft und wie viele Daten verwendet wurden und zu welchem Zweck sie genau genutzt wurden. 143. In diesem Zusammenhang ist auf den Bundesgerichtsentscheid «Glarnersach»129 hinzuweisen. Dieses Urteil wurde in der Literatur kontrovers diskutiert und hat teils zu Kritik geführt.130 Im betreffenden Entscheid hatte das Bundesgericht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle insbesondere die Konformität des Glarner Gesetzes über die Kantonale Sachversicherung mit der Bundesverfassung und dem internationalen Recht zu beurteilen. Dem Urteil lag folglich keine gestützt auf das Kartellgesetz ergangene Verfügung der WEKO zu Grunde. Ebenso wenig äusserte sich das Bundesgericht darin dazu, welche Voraussetzungen für einen Verstoss gegen das Kartellgesetz erfüllt sein müssen. Das Bundesgericht hielt vielmehr fest, dass die Glarnersach uneingeschränkt dem Wettbewerbsrecht und insbesondere dem Kartellgesetz unterstehe. Sollte die Glarnersach durch ihre Geschäftstätigkeit gegen

127 Vgl. BSK KG- AMSTUTZ/CARRON (Fn 109), Art. 7 KG N 21. 128 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1211, Sanktionsverfügung – DCC. 129 BGE 138 I 378. 130 Vgl. PETER HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, N 1694 ff. (zit. Hänni/Stöckli); GIOVANNI BIAGGINI, Urteilsbesprechung zum Bundesgerichtsentscheid «Glarnersach», in: ZBl 113/2012, 665-674; RAPHAEL KRAEMER/ANDREAS STÖCKLI, Grenzenlose Staatswirtschaft? Bemerkungen zum Bundesgerichtsurteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012, recht 2013 28-45 (zit. KRAEMER/STÖCKLI); STEPHAN FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheidungen des Bundesgerichts, HAVE 2012 429-437; PETER HETTICH, Entscheidbesprechung des Bundesgerichtsurteils vom 3. Juli 2012, AJP 2012 1467-1471; ANDREAS ABEGG/MARCO FREI, Eintritt des Staates in den Wettbewerb, Eine funktionale Sicht auf die Bundesgerichtsentscheide Glarnersach (138 I 378) und Publicom AG (143 II 425), recht 2018 142-154; MARKUS SCHOTT, Der «Wettbewerb der Systeme», Überlegungen zu einem obiter dictum des Bundesgerichts im Fall Glarnersach (BGE 138 I 378), in: Mehr oder weniger Staat? Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, Bern 2015, 387-396.

wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstossen, so könne ein solches Verhalten mit den dafür vorgesehenen Mitteln des Kartellgesetzes geahndet werden.131 144. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung ist es zwar grundsätzlich zulässig, dass öffentliche Unternehmen privatwirtschaftlich tätig werden. Allerdings muss diese privatwirtschaftliche Staatstätigkeit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen sowie verhältnismässig und wettbewerbsneutral ausgestaltet sein.132 Bei der Beurteilung der Wettbewerbsneutralität des Glarner Gesetzes kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die Glarnersach zwar faktisch einen gewissen Wettbewerbsvorteil habe, indem sie infolge ihres Monopols für die Gebäudeversicherung bereits von Gesetzes wegen mit allen Gebäudeeigentümern im Kontakt stehe und deshalb bei der Akquisition für andere Versicherungszweige gegebenenfalls bereits vorhandene D

Wettbewerbskommission 18.08.2020 Verwendung von im Monopolbereich erlangten Daten

Riassunto

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