Wettbewerbskommission 16.12.2019 Swatch Group Lieferstopp / Ablauf Lieferverpflichtung - vorsorgliche Massnahmen

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Hinweis:

Diese Verfügung ist nicht rechtskräftig.

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Verfügung vom 16. Dezember 2019

in Sachen Untersuchung 32-0224 gemäss Art. 27 KG betreffend Swatch Lieferstopp Lieferstopp / Ablauf Lieferverpflichtung vorsorgliche Massnahmen

gegen The Swatch Group AG, Seevorstadt 6, 2501 Biel,

Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel-Rapin, Rudolf Minsch, Andreas Kellerhals

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Inhaltsverzeichnis A  Sachverhalt ................................................................................................................... 3  A.1  Vorgeschichte ................................................................................................................. 3  A.1.1  Ursprüngliche Untersuchung ..................................................................................... 3  A.1.2  Wiedererwägungsverfahren ....................................................................................... 8  A.2  Vorliegendes Verfahren .................................................................................................. 8  B  Verfahren ....................................................................................................................... 9  B.1  Verfahrensverlauf ........................................................................................................... 9  B.2  Verfahrensverzögerungen ............................................................................................ 15  B.3  Stellungnahmen und Anträge der Verfahrensparteien ................................................. 19  B.3.1  Stellungnahme und Anträge Swatch Group ............................................................. 19  B.3.2  Stellungnahme und Anträge Sellita .......................................................................... 20  C  Erwägungen ................................................................................................................ 22  C.1  Formelle Voraussetzungen ........................................................................................... 22  C.1.1  Eröffnung einer Untersuchung ................................................................................. 22  C.1.2  Zuständigkeit ........................................................................................................... 22  C.2  Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 23  C.3  Anträge der Verfahrensparteien ................................................................................... 23  C.3.1  Anträge Sellita ......................................................................................................... 23  C.3.2  Anträge Swatch Group............................................................................................. 24  C.4  Materielle Voraussetzungen ......................................................................................... 25  C.4.1  Keine Entscheidprognose ........................................................................................ 25  C.4.2  Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Nachteilsprognose) ......................... 26  C.4.3  Dringlichkeit ............................................................................................................. 32  C.4.4  Verhältnismässigkeit ................................................................................................ 33  C.4.4.1  Vorsorgliche Massnahmen ...................................................................................... 33  C.4.4.2  Geeignetheit ............................................................................................................ 35  C.4.4.3  Erforderlichkeit ......................................................................................................... 36  C.4.4.4  Überwiegende öffentliche Interessen ....................................................................... 37  C.4.5  Ergebnis ................................................................................................................... 40  C.4.6  Entzug der aufschiebenden Wirkung ....................................................................... 40  D  Kosten ......................................................................................................................... 41  Dispositiv ............................................................................................................................... 42 

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A Sachverhalt A.1 Vorgeschichte A.1.1 Ursprüngliche Untersuchung 1. Die Untersuchung «32-0224: Swatch Group Lieferstopp» (nachfolgend: ursprüngliche Untersuchung) hatte die kartellrechtliche Beurteilung des von der The Swatch Group AG (nachfolgend: Swatch Group) geplanten Lieferstopps von Uhrwerkskomponenten, namentlich mechanischen Uhrwerken1 der ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (100 %-ige Tochtergesellschaft von Swatch Group; nachfolgend: ETA) und Assortiments von Nivarox-FAR SA (ebenfalls 100 %-ige Tochtergesellschaft von Swatch Group; nachfolgend: Nivarox), zum Gegenstand. Swatch Group plante damals, die Lieferungen von ETA-Produkten bis Ende des Jahres 2012 und diejenigen von Nivarox-Produkten bis Ende des Jahres 2014 vollständig einzustellen, wobei erste Reduktionsschritte auf Ende 2011 umgesetzt werden sollten. Ziel der ursprünglichen Untersuchung war es abzuklären, ob der von Swatch Group angekündigte Lieferstopp gegen das Kartellgesetz2 verstösst, wobei insbesondere die Behinderung von Mitbewerbern im Bereich mechanischer Uhrwerke und/oder mechanischer Fertiguhren im Fokus stand. In der ursprünglichen Untersuchung wurde in erster Linie geprüft, ob alternative Bezugsquellen zu ETA bzw. Nivarox bestehen und in welchem Zeitraum solche allenfalls aufgebaut werden könnten.3 2. In der ursprünglichen Untersuchung wurde eine Marktbefragung durchgeführt. Es wurden sowohl Konkurrenten als auch Kunden von ETA und Nivarox befragt.4 Die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) stellte dabei fest, dass sowohl ETA (auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz hergestellte Swiss made Uhrwerke) als auch Nivarox (auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz hergestellte Assortiments) marktbeherrschend sind i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG.5 3. In ihrer Beurteilung kam die WEKO zum Schluss, dass die Einstellung der Lieferungen von mechanischen Uhrwerken bis 2012 bzw. von Assortiments bis 2014 als missbräuchliche Verhaltensweise i.S.v. Art. 7 KG zu qualifizieren ist. Für die WEKO stand fest, dass der von Swatch Group geplante Lieferstopp den wirksamen Wettbewerb auf dem Markt für mechanische Uhrwerke sowie auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Fertiguhren stark behindert, da die Marktteilnehmer auf absehbare Zeit noch auf Lieferungen von ETA resp. Nivarox angewiesen sind.6 4. Die WEKO hielt jedoch auch fest, dass mittel- bis langfristig aufgrund potentieller Konkurrenz mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass die marktbeherrschende Stellung von ETA geschwächt werde und weitere Akteure in genügendem Ausmass im Markt für mechanische Uhrwerke tätig sein würden. Bis dahin sei sicherzustellen, dass Swatch Group in gewissem Umfang weiterhin mechanische Uhrwerke an Drittkunden liefere. Andernfalls käme es zu einer starken Behinderung des wirksamen Wettbewerbs und höchst wahrscheinlich zu Marktaustritten.7

1 Vgl. für eine Übersicht zu den mechanischen Uhrwerken RPW 2014/1, 224 Rz 90 ff., Swatch Group Lieferstopp. 2 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 3 RPW 2014/1, 215 Rz 1 ff., Swatch Group Lieferstopp. 4 RPW 2014/1, 217 Rz 17, Swatch Group Lieferstopp. 5 RPW 2014/1, 252 Rz 281 und 285 Dispositiv Ziff. 1 und 2, Swatch Group Lieferstopp. 6 RPW 2014/1, 266 Rz 401, Swatch Group Lieferstopp. 7 Langfristig sei auch auf dem Markt für Assortiments aufgrund potentieller Konkurrenz mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass die marktbeherrschende Stellung von Nivarox ge-

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5. Nach Verhandlungen zwischen dem Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) und Swatch Group wurde am 11. Februar 2013 eine (erste) einvernehmliche Regelung (nachfolgend: evR I) abgeschlossen.8 Diese regelte die schrittweise Lieferreduktion für mechanische Uhrwerke und Assortiments. Die WEKO genehmigte die evR I nicht und wies die Sache an das Sekretariat zurück, verbunden mit der Anweisung, Neuverhandlungen mit Swatch Group über den Abschluss einer neuen einvernehmlichen Regelung aufzunehmen.9 Das Sekretariat nahm daraufhin mit Swatch Group entsprechende Verhandlungen auf und schloss am 9. September 2013 die nachfolgend wiedergegebene (zweite) einvernehmliche Regelung (nachfolgend: evR) ab. Mit Genehmigung dieser evR durch die WEKO am 21. Oktober 2013 wurde die ursprüngliche Untersuchung mittels Verfügung abgeschlossen (nachfolgend: ursprünglicher Entscheid).10 «Vereinbarungen: 1) Geltungsbereich Die vorliegende Regelung gilt ausschliesslich für mechanische Uhrwerke, welche von ETA hergestellt werden, und an Kunden ausserhalb der Swatch Group geliefert werden (Drittkunden; nachfolgend: Kunden). 2) Grundsätzliches a ETA liefert in Zukunft weiterhin mechanische Uhrwerke in untenstehendem Umfang an ihre bisherigen Kunden. Die unten genannten Mengen sind in keinem Fall als Abnahmeverpflichtung des Kunden zu verstehen. b Die Referenzmenge ist der Durchschnitt der in den Jahren 2009–2011 effektiv gelieferten Mengen an mechanischen Uhrwerken (inkl. Restliefermengen Ebauches). In Fällen, in denen die effektiv gelieferten Mengen an einen Kunden nicht zweifelsfrei festgestellt werden können, ist die für den Kunden vorteilhaftere (d.h. höhere) Menge massgebend. c Als Kunde gilt jeder Abnehmer, welcher in den Jahren 2009–2011 bei ETA mechanische Uhrwerke bezog. d Unterschreitet ein Kunde in einem Jahr die ihm zustehende Bezugsmenge, so bleibt er frei, in den Folgejahren die unter Ziffer 3 festgelegten Mengen zu beziehen. Dies gilt nicht für Kunden, welche in zwei aufeinanderfolgenden Jahren weniger als je 80 % der ihnen zustehenden Menge beziehen. In einem solchen Fall ist ETA berechtigt, die Bezugsmenge des Kunden nach Ziffer 3 anteilmässig zu kürzen: Bestellt ein Kunde bspw. in zwei aufeinanderfolgenden Jahren je nur 50 % der ihm zustehenden Mengen, darf ETA in den Folgejahren die dem Kunden nach Ziffer 3 dieser Regelung zustehenden Mengen um 50 % kürzen.

schwächt werde. Siehe dazu jedoch Rz 5 und Fn 9. Vgl. RPW 2014/1, 266 Rz 402, Swatch Group Lieferstopp. 8 RPW 2014/1, 266 Rz 404 ff., Swatch Group Lieferstopp. 9 Die WEKO vertrat die Ansicht, dass ein Phasing-Out für Assortiments als verfrüht zu betrachten sei. Die WEKO war zudem der Meinung, dass sich die Ungleichbehandlung der Sellita Watch Co S.A. beim Bezug von mechanischen Uhrwerken nicht rechtfertigen lasse, wonach die zu liefernden Mindestmengen stärker gekürzt und in zeitlicher Hinsicht schneller eingestellt werden sollten als bei den übrigen Kunden von ETA. Schliesslich beurteilte die WEKO die vorgesehenen Reduktionsschritte für mechanische Uhrwerke im Vergleich zu denjenigen, welche im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen bereits umgesetzt wurden, im Lichte der sich abzeichnenden Entwicklungen im Markt für mechanische Uhrwerke als zu einschneidend. RPW 2014/1, 280 Rz 476 f., Swatch Group Lieferstopp. 10 RPW 2014/1, 281 Rz 479 ff., Dispositiv Ziff. 3, Swatch Group Lieferstopp.

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e Verzichtet ein Kunde freiwillig und dauerhaft auf die ihm zustehenden Bezugsmengen und teilt dies ETA schriftlich mit, ist ETA nach vorheriger Information an die Wettbewerbsbehörden von der Lieferpflicht nach Ziffer 3 befreit. f Jeder Kunde bleibt in der Wahl der Produkte innerhalb derselben bisher gelieferten Kaliberfamilie frei. ETA ist nicht berechtigt, Kunden in der Wahl der bestellten Produkte innerhalb derselben Kaliberfamilie einzuschränken. Sollte dies aus ausserordentlichen, produktionsbedingten Gründen nicht möglich sein, bietet ETA betroffenen Kunden eine alternative Lösung an. g Bestellt ein Kunde sowohl mechanische Uhrwerke als auch Assortiments bei Nivarox, dürfen die jeweiligen Bestellungen in keinerlei Hinsicht aneinander gekoppelt, d.h. in irgendeiner Hinsicht voneinander abhängig gemacht werden. 3) Dauer und Umfang der Lieferverpflichtung ETA liefert folgende Mengen an mechanischen Uhrwerken an ihre bisherigen Kunden: 2014 und 2015: 75 % der Referenzmenge 2016 und 2017: 65 % der Referenzmenge 2018 und 2019: 55 % der Referenzmenge Nach dem 31.12.2019 besteht keine Lieferverpflichtung mehr. 4) Abweichende Vereinbarungen a Abweichende Vereinbarungen zwischen ETA und den einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nicht zu Lasten des Kunden abweichen, es sei denn, ein Kunde wünscht eine abweichende Lösung oder stimmt einer solchen ausdrücklich zu. Diese Abweichungen sind durch die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zu genehmigen. b Abweichende Vereinbarungen zugunsten von einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nur für unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörigen KMUs erfolgen, welche sich aufgrund der Lieferkürzungen in einer wirtschaftlich schwierigen Lage befinden. Solche Vereinbarungen müssen den Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis vorgelegt werden. 5) Preise Die Lieferverpflichtungen von ETA unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedingungen. Die verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. 6) Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen Es gelten die nachfolgenden Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen: a Swatch Group verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass ETA mit ihren Kunden eine individuelle Mengenplanung (Jahresplanung) vornehmen. Ausgenommen sind Kleinkunden, bei denen eine solche Planung bisher nicht vorgenommen wurde. Die in dieser Planung festgelegten Mengen und Fristen sind sowohl für die Kunden als auch für ETA verbindlich. Unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörige KMU in diesem Sinne sind Unternehmen, die (einschliesslich der mit

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ihnen gemäss Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen494 verbundenen Gesellschaften) nicht mehr als 250 Vollzeitstellen haben. b. Kunden sind verpflichtet, die bestellten Mengen abzunehmen. ETA ist ihrerseits verpflichtet, die bestellten Mengen zu liefern. Ansonsten gelten die Regeln über den Verzug gemäss Obligationenrecht399. c. Werden die bestellten Produkte nicht innert der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt und wurden entsprechende Kunden mit eingeschriebenem Brief gemahnt und ihnen eine Nachfrist im Umfang der ursprünglichen Zahlungsfrist gesetzt, hat ETA die Möglichkeit, weitere Lieferungen zurückzubehalten, bis der Zahlungsverzug behoben ist. d. Bestellbestätigungen haben von ETA spätestens innerhalb von acht Wochen nach dem Datum des Bestellungseingangs zu erfolgen. Im Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Vereinbarung ist die Frist von acht Wochen für die Bestätigung von Bestellungen im Hinblick auf die Produktions- und Mengenplanung als angemessen zu betrachten. e. Kunden geben ETA ihren Mengenbedarf für das Folgejahr bis spätestens 30. Juni an; in ausserordentlichen und begründeten Fällen werden spätere Bestellungen entgegengenommen, spätestens jedoch bis zum 30. September. f. Bestätigte Liefermengen und -termine sind für ETA grundsätzlich verbindlich. Lieferverzögerungen sind Kunden von ETA acht Wochen, spätestens aber vier Wochen vor dem bestätigten Liefertermin in begründeter Form bekannt zu geben. Gleichzeitig ist ein neuer, verbindlicher Liefertermin zu nennen. g. ETA kann ihre heute gültigen AGB's während der Dauer dieser Vereinbarung revidieren und mit allgemein üblichen kommerziellen Klauseln ergänzen. Solche Anpassungen dürfen den Regeln und Grundsätzen dieser Vereinbarung jedoch nicht widersprechen. Bei Vorliegen wichtiger Gründe, welche eine Zusammenarbeit mit einem Kunden objektiv unzumutbar machen, kann ETA den Liefervertrag vorzeitig auflösen. Swatch Group informiert die Wettbewerbsbehörden gleichzeitig wie den Kunden über einen derartigen Schritt und die Gründe, die dazu geführt haben. h. Die Wahrnehmung von Fälschungsbekämpfungsmassnahmen der ETA bleiben vorbehalten. 7) Wesentliche Veränderung der Marktverhältnisse Sollte ETA auf dem relevanten Markt nicht mehr marktbeherrschend sein, hat Swatch Group das Recht bei der WEKO die Abänderung der Ziffer 3 dieser Regelung begründet zu beantragen. Davon ist auszugehen, wenn beispielsweise: a der Marktanteil von ETA unter 35 % fällt, b alternative Anbieter mechanischer Uhrwerke in genügendem Ausmass technisch gleichwertige Substitute zu den Produkten von ETA zu markt- und branchenüblichen Preisen anbieten, c sich neue Technologien oder Werkstoffe zu Standardtechnologien auf dem relevanten Markt entwickeln, vorausgesetzt, es sind alternative Anbieter solcher Produkte in genügendem Ausmass auf dem Markt tätig.

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8) Überprüfung der Auflagen Eine durch die WEKO zu bestimmende unabhängige Revisionsgesellschaft wird mit der Überwachung der Einhaltung dieser Vereinbarung betraut. Die bestimmte Revisionsgesellschaft rapportiert der WEKO unter Inkenntnissetzen von Swatch Group jährlich. Die Kosten für die Revisionsgesellschaft werden von Swatch Group bezahlt. 9) Verfahrensschluss Mit Genehmigung dieser Vereinbarung durch die WEKO wird das Verfahren gegen die Swatch Group abgeschlossen. Die Bestimmungen von Artikel 30 Absatz 3 Kartellgesetz bleiben vorbehalten.» 6. Dem bestehenden Zustand zufolge obliegt ETA einerseits eine Lieferverpflichtung. Gemäss Ziff. 2 lit. a evR ist ETA verpflichtet, Drittkunden, d.h. Kunden ausserhalb der Swatch Group (vgl. Ziff. 1 evR), mit mechanischen Uhrwerken zu beliefern, wobei die jeweils zu liefernden Mengen in Ziff. 3 evR festgelegt sind. Anzufügen ist, dass die gemäss evR zu beliefernden Drittkunden von ETA nicht frei gewählt werden können. Einen Anspruch auf Belieferung haben sämtliche Drittkunden, die in den Jahren 2009–2011 mechanische Uhrwerke bei ETA bezogen haben (vgl. Ziff. 2 lit. c evR; ausgenommen bestimmte Sonderfälle, vgl. Ziff. 2 lit. d und e evR). Diesen bisherigen Drittkunden muss ETA die gemäss Ziff. 3 evR festgelegten Mengen an mechanischen Uhrwerken liefern. 7. ETA obliegt andererseits auch eine Lieferbeschränkung. Ziff. 4 lit. b evR (sog. KMU-Klausel) sieht vor, dass ETA grundsätzlich nicht mehr mechanische Uhrwerke an bisherige Drittkunden liefern darf, als die in Ziff. 3 evR festgelegten Mengen. Ausgenommen davon sind jedoch KMUs, mit denen ETA sog. abweichende Vereinbarungen abschliessen darf (aber nicht muss). In diesem Kontext gilt es darauf hinzuweisen, dass die WEKO die KMU-Klausel gemäss Ziff. 4 lit. b evR so auslegt, dass ETA bzw. Swatch Group eine absolute Gleichbehandlung von KMUs zu beachten hat, d.h. macht ETA von der Möglichkeit der Mehrlieferung von mechanischen Uhrwerken zu Gunsten eines KMUs Gebrauch und liegen weitere Anfragen von KMUs für Mehrlieferungen vor, so hat ETA auch zweitgenannten KMUs die von ihnen gewünschten Mehrmengen an mechanischen Uhrwerken zu liefern (und kann diese nicht beschränken). M.a.W. ausgedrückt, sieht die herrschende Praxis vor, dass ETA, wenn sie einem KMU mehr als die in Ziff. 3 evR festgelegten Mengen an mechanischen Uhrwerken liefert, sie dies auch für sämtliche anderen KMUs tun muss, die ein entsprechendes Gesuch an ETA gestellt haben.11 8. Mit der Genehmigung der vorstehenden evR (vgl. Rz 5) legte die WEKO die Art und Weise zur Beseitigung der festgestellten unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung – der i.S.v. Art. 7 KG missbräuchliche kurzfristige Lieferstopp, den Swatch Group plante (vgl. Rz 1) – fest. Die in der evR vereinbarte Lieferverpflichtung soll sicherstellen, dass ETA weiterhin mechanische Uhrwerke liefert bis weitere Akteure in genügendem Ausmass im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke tätig sind.12 Der Mechanismus der evR sieht vor, dass sich die von ETA an Drittkunden zu liefernden Mengen an mechanischen Uhrwerken graduell reduzieren. ETA zog bzw. zieht sich gewissermassen als Anbieter mechanischer Uhrwerke für Drittkunden schrittweise bis zu einem bestimmten Grad aus dem Markt zurück, damit sich alternative Bezugsquellen zu ETA etablieren bzw. bestehende alternative Anbieter zu ETA ihre Produktionskapazitäten erhöhen können. Um diese Marktentwicklung, die sich gemäss der in der ursprünglichen Untersuchung durchgeführten Marktbefragung und Analysen abzeichnete, nicht

11 […]. 12 RPW 2014/1, 266 Rz 402, Swatch Group Lieferstopp.

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zu gefährden, wurde in der evR mit der Lieferverpflichtung eine Lieferbeschränkung zu Lasten von ETA verbunden. 9. Die ETA obliegende Lieferverpflichtung – und somit auch die damit verbundene Lieferbeschränkung – ist bis am 31. Dezember 2019 befristet (vgl. Ziff. 3 evR). Der Grund der Befristung lag für das Sekretariat bzw. die WEKO darin, dass sofern sich die Marktverhältnisse wie gemäss dem Erkenntnisstand zum Zeitpunkt des ursprünglichen Entscheids entwickeln sollten, es ab Anfang des Jahres 2020 genügend alternative Angebote zu den mechanischen Uhrwerken von ETA auf dem Markt geben werde, welche die Nachfrage der Uhrenhersteller befriedigen können. Im Lichte der sich abzeichnenden Marktentwicklungen im Bereich mechanischer Uhrwerke kam die WEKO zum Schluss, dass sich ab dem 1. Januar 2020 die Frage einer Lieferpflicht von ETA nicht mehr stellen würde.13 A.1.2 Wiedererwägungsverfahren 10. Am 4. März 2016 gelangte Swatch Group an das Sekretariat und stellte den Antrag, dass ETA bis zum Ablauf der evR Ende 2019 zu erlauben sei, über die von den gemäss Ziff. 3 evR zu liefernden, aber von den Drittkunden nicht bestellten Mengen an mechanischen Uhrwerken frei verfügen zu können, was einer Anpassung der evR bedurft hätte. Dieser Antrag wurde als Wiedererwägungsgesuch i.S.v. von Art. 30 Abs. 3 KG von der WEKO behandelt (nachfolgend: Wiedererwägungsverfahren).14 11. Zur Beurteilung der Frage, ob diesem Antrag stattzugeben war, wurde auch im Wiedererwägungsverfahren eine Marktbefragung durchgeführt, in welcher sowohl Konkurrenten als auch Kunden von ETA befragt wurden.15 Die WEKO hielt damals fest, dass sich die Marktverhältnisse im Bereich mechanischer Swiss made Uhrwerke zwar seit dem ursprünglichen Entscheid der WEKO im Sinne der evR bzw. des Phasing-Outs entwickelt haben, dies jedoch in weit weniger grossem Umfang als von Swatch Group dargestellt. Diese Entwicklung sei somit als vorhersehbare und erwartete Entwicklung zu qualifizieren. Die WEKO hielt weiter fest, dass sich seit der Genehmigung der evR durch die WEKO indes keine unvorhersehbaren oder unerwarteten Ereignisse ergeben haben, welche den ursprünglichen Entscheid der WEKO wesentlich beeinflussen würden und damit nicht von einer wesentlichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse auszugehen war. Zudem zeigte eine Interessenabwägung, dass das öffentliche Interesse (der Marktteilnehmer) an der unveränderten Beibehaltung der evR gegenüber den individuellen Interessen von Swatch Group bzw. ETA stärker zu gewichten war. Die WEKO kam daher zum Schluss, dass die Voraussetzung für eine Wiedererwägung des ursprünglichen Entscheids der WEKO nicht gegeben und entsprechend das Gesuch von Swatch Group abzulehnen war.16 A.2 Vorliegendes Verfahren 12. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2013 genehmigte die WEKO die zwischen Swatch Group und dem Sekretariat abgeschlossene evR betreffend die Einstellung der Lieferungen von mechanischen Uhrwerken (vgl. Rz 1 ff.). 13. Die WEKO behielt sich im ursprünglichen Entscheid jedoch explizit vor, auf ihren Entscheid i.S.v. Art. 30 Abs. 3 KG zurückzukommen, d.h. diesen zu widerrufen oder zu ändern, falls sich die Marktverhältnisse nicht wie angenommen entwickeln sollten und ab dem Jahr

13 RPW 2014/1, 284 Rz 491, Swatch Group Lieferstopp. 14 RPW 2016/4, 1035 Rz 2 und 9 ff., Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 15 RPW 2016/4, 1036 Rz 11, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 16 RPW 2016/4, 1051 Rz 105, 1056 Rz 129, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp.

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2020 nicht genügend Uhrwerke für die Uhrenhersteller auf dem Markt verfügbar wären. Die massgebende Randziffer im ursprünglichen Entscheid lautet wie folgt: «Sofern sich die Marktverhältnisse wie gemäss derzeitigem Erkenntnisstand entwickeln, wird es ab Anfang 2020 genügend alternative Angebote zu den Uhrwerken von ETA auf dem Markt geben, welche die Nachfrage der Uhrenhersteller zu befriedigen vermögen. In diesem Sinne und im Lichte der sich abzeichnenden Marktentwicklungen im Bereich mechanischer Uhrwerke […] stellt sich ab dem 1. Januar 2020 die Frage einer Lieferpflicht nicht mehr. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen von Art. 30 Abs. 3 KG [...], falls sich die Marktverhältnisse nicht wie angenommen entwickeln sollten und ab 2020 nicht genügend Uhrwerke für die Uhrenhersteller auf dem Markt verfügbar wären. Ein Widerruf oder eine Änderung der evR II17 wären aber dann nicht angezeigt, wenn sich die betroffenen Uhrenhersteller nicht in genügendem Ausmass um alternative Lösungen bemüht hätten.».18 14. Am 13. November 2018 wurde ein Verfahren nach Art. 30 Abs. 3 KG (nachfolgend: vorliegendes Verfahren) eröffnet. Anlass für die Verfahrenseröffnung gaben Anhaltspunkte, welche darauf hindeuten, dass sich die Marktverhältnisse nicht in dem Sinne entwickelt haben, wie sich dies zum Zeitpunkt des ursprünglichen Entscheids abzeichnete und ab dem Jahr 2020 nicht in ausreichendem Masse alternative Bezugsquellen vorhanden sein könnten, um die Nachfrage der Uhrenhersteller nach mechanischen Uhrwerken bedienen zu können. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Prüfung der Frage, ob sich die beschriebenen Anhaltspunkte erhärten und gegebenenfalls ein Widerruf oder eine Änderung des ursprünglichen Entscheids in Erwägung zu ziehen ist. Zu diesem Zweck wird im vorliegenden Verfahren eine Analyse der aktuellen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse vorgenommen.19 B Verfahren B.1 Verfahrensverlauf 15. Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO das vorliegende Verfahren, auf welches die Bestimmungen von Art. 27 ff. KG analog Anwendung finden.20 Die Verfahrenseröffnung wurde am 20. November 2018 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und im Bundesblatt (BBl) veröffentlicht.21 16. Am 15. November 2018 stellte das Sekretariat Swatch Group im Hinblick auf die durchzuführende Marktbefragung ein Auskunftsbegehren zu, mit welchem um die Vorabzustellung einer Drittkundenliste von ETA gebeten wurde.22 Diese wurde von Swatch Group innert erstreckter Frist am 29. November 2018 eingereicht und nach entsprechender Nachfrage des Sekretariats23 mit Eingabe vom 7. Dezember 2018 ergänzt.24 17. Am 29. November 2018 ging beim Sekretariat eine Stellungnahme ein, mit welcher Swatch Group u.a. darum ersuchte, im Rahmen der Marktbefragung bestimmte Themenkreise abzufragen (nachfolgend: Stellungnahme SG).25 Zusätzlich wies Swatch Group mit E-Mail vom 3. Dezember 2018 darauf hin, dass sämtliche relevanten Marktteilnehmer sowohl in der

17 Anmerkung: Bei der evR II handelt es sich um die evR (vgl. Rz 5). 18 RPW 2014/1, 284 Rz 491, Swatch Group Lieferstopp. 19 Act. […]. 20 Act. […]. 21 Act. […]. 22 Act. […]. 23 Act. […]. 24 Act. […]. 25 Act. […].

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Schweiz als auch im Ausland befragt werden sollten, um ein ausgewogenes Bild der Marktbefragung zu erhalten, wobei Swatch Group zufolge insbesondere auch Unternehmungen von der Befragung erfasst werden müssten, welche nie Kunden von ETA waren (z.B. andere Hersteller von mechanischen Uhrwerken).26 Mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 wies Swatch Group weiter auf die Wichtigkeit einer umfassenden und repräsentativen Erhebung von Marktdaten und entsprechend einer Wiedergabe der Marktsituation bis Ende 2019 hin und wiederholte ihr Anliegen, nebst aktuellen und früheren Kunden von ETA auch solche, die nie Kunde waren, sowie aktuelle und potentielle Wettbewerber und Anbieter von Alternativlösungen in die Befragung miteinzubeziehen.27 18. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 teilte das Sekretariat Swatch Group u.a. mit, dass es die angeregten Themenkreise bei den zu befragenden Marktteilnehmern abfragen werde und bat Swatch Group gleichzeitig um eine Konkretisierung der in der E-Mail vom 3. Dezember 2018 und im Schreiben vom 7. Dezember 2018 enthaltenen Hinweise (vgl. Rz 17). Namentlich wollte das Sekretariat von Swatch Group wissen, ob deren Hinweise als Beweisanträge i.S.v. Art. 33 Abs. 1 VwVG28 zu verstehen seien. Innert erstreckter Frist hielt Swatch Group fest, dass es von zentraler Bedeutung sei, die tatsächlichen Marktverhältnisse zum massgebenden Zeitpunkt korrekt zu reflektieren, was bedinge, dass sämtliche relevanten Marktteilnehmer aller Marktstufen sowohl in der Schweiz als auch im Ausland in die Ermittlungen einbezogen würden. So müssten Swatch Group zufolge auch diejenigen relevanten Marktteilnehmer befragt werden, welche ETA nicht bekannt seien oder zu welchen ETA keine Geschäftsbeziehungen pflege. Swatch Group hielt ergänzend fest, dass weder sie noch ETA nähere Angaben zur Identifikation der von ihr genannten, zu befragenden Unternehmen geben könne und wies stattdessen auf die behördliche Pflicht zur umfassenden Sachverhaltsabklärung hin. Die Frage, ob die Hinweise von Swatch Group als Beweisanträge zu verstehen seien, könne ihrer Ansicht nach offenbleiben.29 19. Das Sekretariat teilte Swatch Group mit Schreiben vom 18. Februar 2019 mit, dass es sämtlichen von ihr namentlich genannten Unternehmen einen Fragebogen zugestellt habe sowie sämtlichen Unternehmen, die dem Sekretariat von befragten Marktteilnehmern (als aktuelle oder potentielle Konkurrenten von ETA oder Nivarox) genannt worden seien oder genannt würden, ebenfalls einen Fragebogen zugestellt habe bzw. zustellen werde. In Bezug auf ausländische Marktteilnehmer hielt das Sekretariat fest, dass Swatch Group keine Begründung geliefert habe, ob und welche ausländischen Marktteilnehmer zu befragen seien und es daher den ihm bereits bekannten ausländischen Herstellern von mechanischen Uhrwerken oder Assortiments einen Fragebogen zustellen werde, es jedoch nicht auszuschliessen sei, dass im weiteren Verlauf des Verfahrens noch weitere ausländische Unternehmen dazukommen würden, sofern dies für die Zwecke des Verfahrens als geboten erscheine.30 20. Am 4. Dezember 2018 meldeten die Semag Manufacture AG und die G.J. VON BURG AG ihre Beteiligung am vorliegenden Verfahren an.31 21. Am 10. und 11. Dezember 2018 verschickte das Sekretariat insgesamt 152 Fragebogen an Marktteilnehmer, u.a. auch an Swatch Group bzw. ETA. Bis zum 5. September 2019 wurden zusätzlich 39 Fragebogen an Unternehmen verschickt, die dem Sekretariat von bereits befragten Markteilnehmern als aktuelle oder potentielle Konkurrenten von ETA oder Nivarox genannt wurden oder die sich beim Sekretariat gemeldet haben.32 Bis Ende September 2019

26 Act. […]. 27 Act. […]. 28 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 29 Act. […]. 30 Act. […]. 31 Act. […]. 32 Act. […].

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haben 185 (von insgesamt 191) Marktteilnehmer (inkl. Swatch Group bzw. ETA) geantwortet. Die ersten Antworten der befragten Marktteilnehmer gingen beim Sekretariat ab dem 11. Dezember 2018 ein33, die letzten stehen noch aus (Stand: 30. September 2019). Bezüglich der eingegangenen Antworten der befragten Marktteilnehmer musste das Sekretariat beinahe sämtlichen Unternehmen schriftliche Nachfragen stellen (rund 150), da gestellte Fragen nicht oder nicht vollständig beantwortet wurden oder sich aufgrund bestimmter Aussagen Anschlussfragen ergaben.34 Die Mehrheit der Nachfragen wurde bis dato beantwortet, einige Antworten stehen noch aus (Stand: 30. September 2019). Insgesamt verschickte das Sekretariat mehr als 130 Erinnerungs- und Mahnschreiben an Marktteilnehmer, welche den Fragebogen oder Nachfragen nicht fristgerecht beantwortet haben.35 22. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2018 meldete die Sellita Watch Co S.A. (nachfolgend: Sellita) Parteistellung an i.S.v. Art. 6 VwVG; diese wurde Sellita vom Sekretariat mit Schreiben vom 11. Januar 2019 eingeräumt.36 23. Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 bat das Sekretariat Swatch Group, die gesamte bis zum 31. Dezember 2018 geführte Korrespondenz zwischen ihr und dem Sekretariat entsprechend dem Merkblatt «Geschäftsgeheimnisse» (nachfolgend: Merkblatt) um Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen.37 Am 6. Februar 2019 reichte Swatch Group die erwähnte Korrespondenz in um Geschäftsgeheimnisse bereinigter Form ein.38 Diese Dokumente wurden vom Sekretariat geprüft und es teilte Swatch Group mit Schreiben vom 20. Februar 2019 mit, dass es mit den von Swatch Group vorgenommenen Abdeckungen in weiten Teilen nicht einverstanden sei, das Sekretariat jedoch aus verfahrensökonomischen Gründen vorläufig darauf verzichte, die Geschäftsgeheimnisbereinigung abschliessend zu klären. Das Sekretariat hielt im erwähnten Schreiben weiter fest, dass es sich ausdrücklich vorbehalte, bei Bedarf auf die Geschäftsgeheimnisbereinigung zurückzukommen.39 24. Am 28. Februar 2019 gingen die Antworten von Swatch Group auf den Fragebogen an ETA ein (nachfolgend: Antworten SG). Diese waren begleitet von einer weiteren Eingabe, in welcher Swatch Group ihre Sichtweise zu verschiedenen Aspekten darlegte (u.a. zur Frage des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung von ETA und zu einer allfälligen Verlängerung der Lieferverpflichtung). Gleichzeitig stellte Swatch Group einen Antrag auf Aufhebung der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von ETA (nachfolgend: Eingabe SG).40 Am 6. März 2019, am 13. März 2019 und am 19. März 2019 gingen Präzisierungen und Ergänzungen zu den Antworten SG ein.41 25. Ebenfalls am 28. Februar 2019 gingen die Antworten von Sellita auf den Fragebogen ein (nachfolgend: Antworten Sellita).42 26. Am 22. März 2019 reichte Sellita eine Eingabe ein, mit welcher dem Sekretariat bestimmte Sachverhalte zur Kenntnis gebracht wurden und im Rahmen derer Sellita mehrere Anträge stellte (nachfolgend: Eingabe Sellita).43

33 Act. […]. 34 Act. […]. 35 Act. […]. 36 Act. […]. 37 Act. […]. 38 Act. […]. 39 Act. […]. 40 Act. […]. 41 Act. […]. 42 Act. […]. 43 Act. […].

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27. Mit Schreiben vom 5. April 2019 stellte das Sekretariat Swatch Group die Eingabe Sellita zur Kenntnisnahme zu, verbunden mit der Einladung, dazu und insbesondere zu den von Sellita gestellten Anträgen Stellung zu nehmen.44 Gleichentags stellte das Sekretariat Sellita die Eingabe SG zur Kenntnisnahme zu, verbunden mit der Einladung, dazu und insbesondere zu dem von Swatch Group gestellten Antrag Stellung zu nehmen (vgl. Rz 24).45 Bis zum 30. September 2019 ist die Stellungnahme von Sellita noch nicht eingegangen und der Geschäftsgeheimnisbereinigungsprozess mit beiden Verfahrensparteien noch nicht abgeschlossen (vgl. Rz 66). 28. Mit Schreiben vom 8. April 2019 bat das Sekretariat Sellita, die gesamte bis am 5. April 2019 geführte Korrespondenz zwischen ihr und dem Sekretariat entsprechend dem Merkblatt um Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen.46 Die entsprechenden Dokumente gingen am 7. Mai 2019 beim Sekretariat ein.47 29. Mit Schreiben vom 9. April 2019 forderte das Sekretariat Swatch Group unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 20. Februar 2019 dazu auf, die Stellungnahme SG, die Eingabe SG sowie die Antworten SG entsprechend dem Merkblatt zu bereinigen und dem Sekretariat zukommen zu lassen. Zudem behielt sich das Sekretariat auch hinsichtlich der von Swatch Group eingereichten, um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Korrespondenz, die zwischen dem 31. Dezember 2019 und dem 18. Februar 2019 ergangen ist, explizit vor, auf diese zurückzukommen, da das Sekretariat mit dem Vorschlag der Geschäftsgeheimnisbereinigung von Swatch Group nicht einverstanden war (vgl. Rz 23).48 30. Am 23. April 2019 sowie am 24. April 2019 fanden Betriebsbesichtigungen bei Sellita und der Ronda AG (nachfolgend: Ronda) statt.49 31. Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 bat das Sekretariat Swatch Group um die Beantwortung von Unklarheiten bezüglich der Antworten SG (vgl. Rz 24).50 32. Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 ersuchte das Sekretariat auch Sellita um die Beantwortung von zusätzlichen Fragen im Zusammenhang mit den Antworten Sellita (vgl. Rz 25).51 33. Mit E-Mail vom 11. Juni 2019 ersuchte Swatch Group um eine Erstreckung der Frist für die Beantwortung der Zusatzfragen zu den Antworten SG (vgl. Rz 31)52; diesem Gesuch gab das Sekretariat mit E-Mail vom gleichen Tag statt.53 34. Mit Schreiben vom 12. Juni 2019 ging ein Fristerstreckungsgesuch von Sellita für die Beantwortung der Zusatzfragen zu den Antworten Sellita (vgl. Rz 32) beim Sekretariat ein.54 Diesem Gesuch gab das Sekretariat mit Schreiben vom 13. Juni 2019 statt.55

44 Act. […]. 45 Act. […]. 46 Act. […]. 47 Act. […]. 48 Act. […]. 49 Act. […]. 50 Act. […]. 51 Act. […]. 52 Act. […]. 53 Act. […]. 54 Act. […]. 55 Act. […].

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35. Am 19. Juni 2019 reichte Sellita beim Sekretariat eine Anzeige wegen missbräuchlicher Lieferverweigerung von Assortiments gegen Nivarox und Swatch Group ein (nachfolgend: Anzeige Sellita), im Rahmen derer dieselben Anträge gestellt wurden wie in der Eingabe Sellita (vgl. Rz 26).56 36. Am 1. Juli 2019 reichte Swatch Group dem Sekretariat die Antworten auf die Zusatzfragen zu den Antworten SG (vgl. Rz 31) ein.57 37. Am 8. Juli 2019 gingen beim Sekretariat die Antworten von Sellita auf die Zusatzfragen zu den Antworten Sellita (vgl. Rz 32) ein.58 38. Am 10. Juli 2019 stellte das Sekretariat Sellita die Stellungnahme SG, die Eingabe SG sowie die Antworten SG und Swatch Group die Eingabe Sellita sowie die Antworten Sellita zum zweiten Mal zu und lud beide Parteien unter Ansetzung einer neuen Frist ein, zu den Eingaben und insbesondere zu den gestellten Anträgen Stellung zu nehmen (vgl. Rz 27).59 39. Mit Schreiben vom 16. Juli 2019 stellte Sellita unter Bezugnahme auf die Eingabe Sellita und die Anzeige Sellita zusätzliche Anträge sowie Verfahrensanträge. Mit letztgenannten beantragte Sellita, Swatch Group einen Katalog von Fragen zu stellen, insbesondere zum beabsichtigten Geschäftsverhalten nach dem 31. Dezember 2019.60 Das Sekretariat bat Sellita gleichentags, ihm eine geschäftsgeheimnisbereinigte Version ihres Schreibens vom 16. Juli 2019 zukommen zu lassen61; das entsprechende Schreiben ging beim Sekretariat gleichentags ein.62 40. Am 18. Juli 2019 nahm das Sekretariat mit Swatch Group telefonisch Kontakt auf und teilte ihr mit, dass es über den aktuellen Stand des Verfahrens sowie den weiteren Verfahrensverlauf informieren möchte.63 41. Am 19. Juli 2019 unterbreitete das Sekretariat Swatch Group die von Sellita im Rahmen ihres Schreibens vom 16. Juli 2019 formulierten Fragen (vgl. Rz 39) zur Beantwortung.64 Mit E-Mail vom 19. August 2019 ersuchte Swatch Group um eine Erstreckung der Frist für die Beantwortung der Fragen65; diesem Gesuch gab das Sekretariat mit E-Mail vom 20. August 2019 statt.66 42. Mit Schreiben vom 31. Juli 2019 wandte sich Sellita an das Sekretariat und monierte, dass sie mit der Geschäftsgeheimnisbereinigung der Stellungnahme SG, der Eingabe SG sowie der Antworten SG nicht einverstanden sei. Sellita ersuchte das Sekretariat darum, die erwähnten Dokumente gemäss dem Merkblatt selber zu bereinigen. Sellita ersuchte das Sekretariat zudem darum, die ihr gesetzte Frist abzunehmen (vgl. Rz 38) und eine neue Frist anzusetzen, sobald die bereinigten Versionen der erwähnten Dokumente vorliegen würden.67 Mit Schreiben vom 7. August 2019 nahm das Sekretariat die Sellita gesetzte Frist zur Stellungnahme ab und forderte diese auf, diejenigen Passagen zu bezeichnen, welche ihrer Ansicht nach zu weitgehend geschwärzt seien und einzeln und substantiiert zu begründen, inwiefern die Aufdeckung der entsprechenden Passagen für eine wirksame Stellungnahme erforderlich

56 Act. […]. 57 Act. […]. 58 Act. […]. 59 Act. […]. 60 Act. […]. 61 Act. […]. 62 Act. […]. 63 Act. […]. 64 Act. […]. 65 Act. […]. 66 Act. […]. 67 Act. […].

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sei.68 Darauf antwortete Sellita mit Schreiben vom 16. August 2019 und wiederholte ihren Antrag, dass das Sekretariat die Geschäftsgeheimnisbereinigung der Eingaben von Swatch Group anhand des Merkblatts selbst vornehmen bzw. die Schwärzungen durch Swatch Group gemäss den Vorgaben des Merkblatts prüfen und beanstanden solle.69 43. Mit Schreiben vom 9. August 2019 teilte das Sekretariat Sellita mit, dass es auf diejenigen Anträge, welche sich auf Nivarox bzw. ihre Lieferverpflichtung betreffend Assortiments beziehen, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht eintreten werde. Gleichzeitig kündigte das Sekretariat Sellita an, zu einem späteren Zeitpunkt die Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26 ff. KG gegen Nivarox in Erwägung zu ziehen.70 44. Am 12. August 2019 ging die Stellungnahme von Swatch Group zur Eingabe Sellita ein (vgl. Rz 38).71 45. Am 13. August 2019 ging beim Sekretariat die geschäftsgeheimnisbereinigte Version der Anzeige Sellita ein.72 Diese wurde mit E-Mail vom 15. August 2019 an Swatch Group zur Kenntnisnahme zugestellt.73 46. Am 22. August 2019 ging eine weitere Eingabe der Swatch Group zu den Anträgen von Sellita ein.74 47. Am 27. August 2019 fand ein Treffen zwischen dem Sekretariat und Swatch Group statt, anlässlich dessen das Sekretariat über den aktuellen Stand des Verfahrens und den weiteren Verfahrensverlauf informierte (vgl. Rz 40). Das Sekretariat informierte Swatch Group darüber, dass ein Entscheid der WEKO im vorliegenden Verfahren vor dem 31. Dezember 2019 aufgrund von Verfahrensverzögerungen nicht möglich sei und es beabsichtige, bei der WEKO den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beantragen.75 48. Am 27. August 2019 kontaktierte Sellita das Sekretariat telefonisch und kündigte u.a. an, gegen das Schreiben des Sekretariats vom 9. August 2019 (vgl. Rz 43) Beschwerde zu führen sowie dem Sekretariat gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch einzureichen.76 Am 30. August 2019 ging eine Eingabe von Sellita beim Sekretariat ein, in welcher sie schriftlich festhielt, was sie bereits telefonisch mitgeteilt hatte. Zusätzlich lieferte Sellita eine Präzisierung zu einem von ihr gestellten Antrag.77 49. Am 4. September 2019 nahm das Sekretariat auf Wunsch von Swatch Group mit dieser telefonisch Kontakt auf betreffend die zu beantragenden vorsorglichen Massnahmen.78 50. Mit E-Mail vom 12. September 2019 bat Swatch Group das Sekretariat u.a. darum, Sellita zu ersuchen, in den Antworten Sellita und den übrigen Eingaben namentlich bei geschwärzten Passagen eine Umschreibung des wesentlichen Inhalts vornehmen zu lassen.79 51. Am 16. September bzw. 18. September 2019 gingen beim Sekretariat das Wiedererwägungsgesuch von Sellita sowie die Mitteilung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend den

68 Act. […]. 69 Act. […]. 70 Act. […]. 71 Act. […]. 72 Act. […]. 73 Act. […]. 74 Act. […]. 75 Act. […]. 76 Act. […]. 77 Act. […]. 78 Act. […]. 79 Act. […].

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Eingang der Beschwerde von Sellita ein (vgl. Rz 48).80 Am 4. Dezember 2019 reichte das Sekretariat innert erstreckter Frist seine Vernehmlassung zur Beschwerde von Sellita beim Bundesverwaltungsgericht ein.81 52. Am 18. September 2019 fand auf entsprechenden Wunsch von Sellita ein Treffen zwischen ihr und dem Sekretariat statt, anlässlich dessen das Sekretariat über den aktuellen Stand des Verfahrens und dessen weiteren Verlauf informierte. Das Sekretariat informierte Sellita darüber, dass ein Entscheid der WEKO im vorliegenden Verfahren vor dem 31. Dezember 2019 aufgrund von Verfahrensverzögerungen nicht möglich sei und es beabsichtige, bei der WEKO den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beantragen. Zudem orientierte das Sekretariat Sellita über die Bitte von Swatch Group in Bezug auf die Geschäftsgeheimnisbereinigung (vgl. Rz 50) und klärte einige Verständnisfragen in Bezug auf die Anträge von Sellita.82 53. Am 9. Oktober 2019 stellte das Sekretariat Swatch Group und Sellita dessen Antrag i.S. vorsorgliche Massnahmen zu und lud diese ein, bis am 30. Oktober 2019 Stellung zum Antrag des Sekretariats zu nehmen.83 Eine aktuelle Version des Aktenverzeichnisses sowie der bis dato geschäftsgeheimnisbereinigten Akten wurde Swatch Group und Sellita mit separater E-Mail zugestellt.84 54. Die Stellungnahmen von Swatch Group und Sellita gingen am 30. Oktober 201985 bzw. innert erstreckter Frist86 am 11. November 201987 beim Sekretariat ein (vgl. Rz 72 ff.). Am 13. November 2019 stellte das Sekretariat Swatch Group die geschäftsgeheimnisbereinigte Version der Stellungnahme von Sellita und Sellita die entsprechende geschäftsgeheimnisbereinigte Stellungnahme von Swatch Group zur Kenntnisnahme zu.88 55. Mit Schreiben vom 18. November 2019 stellte das Sekretariat Sellita die Stellungnahme SG, die Eingabe SG sowie die Antworten SG und Swatch Group die Eingabe Sellita sowie die Antworten Sellita zum dritten Mal zur Kenntnisnahme zu (vgl. Rz 24 ff. und Rz 38).89 56. Am 2. Dezember 2019 informierte das Sekretariat Swatch Group und Sellita darüber, dass der Entscheid der WEKO in Sachen vorsorgliche Massnahmen für den 16. Dezember 2019 traktandiert sei.90 B.2 Verfahrensverzögerungen 57. Zwecks Vornahme einer Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse initiierte das Sekretariat im Dezember 2018 eine Marktbefragung (vgl. Rz 21) und versandte Fragebogen an verschiedene Unternehmen, die in der Produktion von Uhrwerkskomponenten (d.h. mechanische Uhrwerke und/oder mechanische Assortiments) oder in der Produktion von Uhren tätig sind. Marktbefragungen führte das Sekretariat zwecks Analyse der Markt- und Wettbewerbs-

80 Act. […]. 81 Act. […]. 82 Act. […]. 83 Act. […]. 84 Act. […]. 85 Act. […]. 86 Act. […]. 87 Act. […]. 88 Act. […]. 89 Act. […]. 90 Act. […].

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verhältnisse im Bereich mechanischer Uhrwerke und Assortiments in der Vergangenheit sowohl in der ursprünglichen Untersuchung91 als auch im Rahmen des damit im Zusammenhang stehenden Wiedererwägungsverfahren92 durch (vgl. Rz 11 und Rz 21). 58. Aus den nachstehenden Gründen erfuhr und erfährt das vorliegende Verfahren in zeitlicher Hinsicht jedoch Verzögerungen. 59. Im vorliegenden Verfahren wurde eine Marktbefragung in grossem Umfang durchgeführt. So wurden insgesamt 191 Unternehmen befragt (vgl. Rz 21). Zur Veranschaulichung des Umfangs der Marktbefragung im vorliegenden Verfahren sei darauf hingewiesen, dass in der ursprünglichen, drei Jahre dauernden Untersuchung für die Beurteilung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse die Antworten von insgesamt 58 Marktteilnehmern analysiert wurden.93 Nicht nur steigt der administrative Aufwand für den Versand und die Einholung von Marktinformationen mit zunehmender Anzahl befragter Unternehmen an, sondern wird auch die Datenauswertung und deren Analyse in ökonomischer und juristischer Hinsicht mehr Zeit in Anspruch nehmen. 60. Der grosse Umfang der befragten Marktteilnehmer ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass Swatch Group zu Beginn des vorliegenden Verfahrens – vor dem Versand der ersten Fragebögen an Marktteilnehmer – auf die Wichtigkeit einer umfassenden und repräsentativen Erhebung von Marktdaten hingewiesen hat, wobei insbesondere auch Unternehmungen von der Befragung erfasst werden müssten, welche nie Kunden von ETA waren (vgl. Rz 17 f.). In Bezug auf das Anliegen von Swatch Group, nebst aktuellen und potentiellen Kunden von ETA auch Unternehmungen zu befragen, die nie Kunden waren, nannte Swatch Group jedoch keine Namen von Unternehmen, die ihrer Ansicht nach zu befragen wären, weswegen sich das Sekretariat dazu entschloss, neben den von Swatch Group genannten aktiven und früheren Kunden von ETA auch sämtlichen aktuellen oder potentiellen Konkurrenten von ETA oder Nivarox einen Fragebogen zuzustellen, welche von befragten Marktteilnehmern genannt wurden oder werden (vgl. Rz 19). Folglich entspricht die Tatsache, dass im vorliegenden Verfahren mehr als dreimal so viele Marktteilnehmer in die Marktbefragung miteinbezogen wurden als in der ursprünglichen Untersuchung, vollumfänglich dem Anliegen von Swatch Group, eine umfassende und repräsentative Erhebung von Marktdaten durchzuführen. Auch in Bezug auf den Inhalt der den befragten Marktteilnehmern gestellten Fragen entsprach das Sekretariat den Anträgen von Swatch Group, indem es die Themenkreise, welche ihr zufolge abzufragen seien, abgefragt hat (vgl. Rz 17 f.). 61. Das Sekretariat musste zudem im vorliegenden Verfahren beinahe jedem Unternehmen (rund 150), welches den Fragebogen beantwortete, schriftliche Nachfragen stellen, weil für die Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse relevante Fragen nicht oder nicht vollständig beantwortet wurden oder sich aufgrund der Antworten Anschlussfragen ergaben (vgl. Rz 21). So musste das Sekretariat bei zahlreichen Marktteilnehmern nachhaken, um Informationen zu zentralen Aspekten des vorliegenden Verfahrens einzuholen, mit dem Ziel, im Aggregat verlässliche Aussagen (insbesondere zu den Marktanteilen und den Produktionskapazitäten) machen zu können. Zusätzlich haben zahlreiche Unternehmen, denen ein Fragebogen oder Nachfragen zugestellt wurden, diese erst nach teilweise mehrmaligem Nachfragen beantwortet. Zur Veranschaulichung sei darauf hingewiesen, dass das Sekretariat mehr als 130 Erinnerungs- und Mahnschreiben verschickt hat (vgl. Rz 21). Dies erhöhte den zeitlichen Aufwand der Erhebung der Marktdaten zusätzlich. 62. Neben dem Umstand, dass bereits die Einholung von Marktdaten bei der grossen Anzahl befragter Unternehmen im vorliegenden Fall zu Verfahrensverzögerungen führte, verursacht

91 Vgl. RPW 2014/1, 217 Rz 17, Swatch Group Lieferstopp. 92 Vgl. RPW 2016/4, 1036 Rz 11, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 93 Vgl. RPW 2014/1, 217 Rz 17, Swatch Group Lieferstopp.

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die Bereinigung der von den befragten Marktteilnehmern gelieferten Informationen erheblichen administrativen Aufwand. Gemäss Art. 25 Abs. 1 KG haben die Wettbewerbsbehörden Geschäftsgeheimnisse zu wahren und dürfen nach Art. 25 Abs. 4 KG die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen beinhaltet die Pflicht der Wettbewerbsbehörden, jede Möglichkeit auszuschliessen, dass Dritte an geheimhaltungswürdige Informationen gelangen können. Dies gilt u.a. auch für Akten, welche Dritte im Rahmen der Akteneinsicht einsehen können.94 63. In casu umfasst das Aktenverzeichnis aktuell mehr als 1'300 Dokumente (Stand: 30. September 2019). Diese sind, den vorstehend genannten Bestimmungen entsprechend, einzeln um Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen. M.a.W. bedeutet dies, dass das Sekretariat mit jedem Marktteilnehmer, der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens Informationen geliefert hat, einzeln klären muss, ob die von ihm gelieferten Informationen Geschäftsgeheimnisse enthalten, und diese gegebenenfalls zu bereinigen hat, d.h. die entsprechenden Tatsachen schwarz abzudecken. Dabei handelt es sich weitgehend um sensible Daten der befragten Marktteilnehmer. Dieser Bereinigungsprozess ist im vorliegenden Verfahren nach wie vor im Gang. Der Prozess dauert(e) im vorliegenden Verfahren – je nach Umfang der gelieferten Informationen – pro Marktteilnehmer zwischen einigen Wochen bis hin zu einigen Monaten. Hinzu kommt, dass laufend neue Dokumente zu den Verfahrensakten genommen werden, welche wiederum den Geschäftsgeheimnisbereinigungsprozess durchlaufen müssen. 64. Die Verfahrensparteien haben nach Art. 26 Abs. 1 VwVG Anspruch auf Einsicht in die Verfahrensakten, was im Lichte der vorstehenden Ausführungen zur Geschäftsgeheimnisbereinigung bedingt, dass sämtliche Dokumente der Verfahrensakten um Geschäftsgeheimnisse bereinigt sein müssen. Die grosse Anzahl der sich in den Verfahrensakten befindlichen Dokumente sowie und insbesondere der zeitaufwändige Bereinigungsprozess führten und führen daher zu weiteren zeitlichen Verzögerungen des vorliegenden Verfahrens. Ein Abschluss der Geschäftsgeheimnisbereinigungsarbeiten bis zum 31. Dezember 2019 ist aufgrund des aktuellen Standes (30. September 2019) nicht möglich. 65. Neben der erwähnten, umfangreichen und zeitaufwändigen Marktbefragung sowie des damit verbundenen Geschäftsgeheimnisbereinigungsprozesses wird das vorliegende Verfahren weiter durch mehrere Eingaben der Verfahrensparteien verzögert95. Nicht nur werden in den Eingaben (insbesondere in denjenigen von Sellita) umfangreiche Ausführungen zu Sachverhalten geliefert (die teilweise in der Vergangenheit liegen), sondern mit diesen auch zahlreiche Dokumente eingereicht. Die Prüfung der Frage, ob und inwiefern die Eingaben der Verfahrensparteien im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zu berücksichtigen sind, ist mit einem erheblichen Zeitaufwand verbunden. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang die Anzeige von Sellita gegen Nivarox und Swatch Group (vgl. Rz 35), mit welcher eine mögliche missbräuchliche Lieferverweigerung von Assortiments zur Anzeige gebracht wird. 66. Ferner und in zeitlicher Hinsicht besonders erschwerend kommt hinzu, dass sich der Geschäftsgeheimnisbereinigungsprozess der Eingaben der Verfahrensparteien (vgl. Rz 27, 42 und 50) über Monate hinweg zog. Zur Veranschaulichung vorstehender Problematik wird an dieser Stelle der zeitliche Ablauf des Geschäftsgeheimnisbereinigungsprozesses der Eingaben der Verfahrensparteien aufgezeigt: Am 5. April 2019 hat das Sekretariat beiden Verfahrensparteien die jeweiligen Eingaben der anderen Partei zugestellt, verbunden mit der Einladung, dazu und insbesondere zu den gestellten Anträgen Stellung zu nehmen (zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs; vgl. Rz 27). Sellita ist mit der Geschäftsgeheimnisbereinigung der Eingaben von Swatch Group nach mehrmaligen Nachbereinigungen96 nach wie vor nicht

94 Vgl. SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 25 KG N 45 ff. 95 Act. […]. 96 Vgl. act. […].

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einverstanden97 und führt ins Feld, dass sie ihr rechtliches Gehör nicht wahrnehmen könne98. Die Stellungnahme von Sellita ist nach wie vor nicht eingegangen (Stand: 16. Dezember 2019). Die Stellungnahme von Swatch Group ging am 12. August 2019 ein.99 Am 12. September 2019 machte Swatch Group dann aber geltend, mit der Geschäftsgeheimnisbereinigung der Eingaben von Sellita nicht einverstanden zu sein100, sodass auch diese noch einmal um Geschäftsgeheimnisse bereinigt werden musste. Die vom Sekretariat um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Versionen der jeweils erwähnten Eingaben von Swatch Group und Sellita konnten der jeweils anderen Partei erst im November 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt werden (vgl. Rz 55). 67. Zu weiteren Verfahrensverzögerungen wird voraussichtlich auch der Umstand führen, dass Sellita gegen das Schreiben vom 9. August 2019, mit welchem Sellita mitgeteilt wurde, dass auf die Anträge betreffend Nivarox nicht eingetreten würde (vgl. Rz 43), Beschwerde führt und gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht hat (vgl. Rz 51). 68. Aus den vorstehend genannten Gründen ist das Sekretariat neben der Datenbeschaffung seit Monaten mit administrativen Arbeiten und verfahrensrechtlichen Fragen sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung beschäftigt, was zur Folge hat, dass die Aufbereitung und Auswertung der vorhandenen Marktdaten noch nicht abgeschlossen und dementsprechend die Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse noch ausstehend ist. Selbst wenn die Analyse bis zum 31. Dezember 2019 noch vorgenommen werden könnte und eine Beurteilung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse (und damit ein Entscheid der WEKO bis zum 31. Dezember 2019 in der Hauptsache [theoretisch]) noch möglich wäre, so würde noch immer das Problem bestehen, dass die Akteneinsicht nicht gewährt werden könnte. Dies wäre jedoch erforderlich, damit die Verfahrensparteien ihr Recht auf Stellungahme zum Antrag des Sekretariats i.S.v. Art. 30 Abs. 2 KG wahrnehmen können. Der dafür nötige Geschäftsgeheimnisprozess wurde und wird – wie vorstehend aufgezeigt wurde – jedoch erheblich verzögert. Es ist daher nicht möglich, dass den Verfahrensparteien die Einsicht in die Verfahrensakten und damit das rechtliche Gehör bis zum 31. Dezember 2019 gewährt werden kann. 69. Ein Entscheid der WEKO in der Hauptsache ist daher angesichts der geschilderten Verfahrensverzögerungen vor dem Ablauf der Lieferverpflichtung am 31. Dezember 2019 nicht möglich. 70. Swatch Group hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vom 9. Oktober 2019 (nachfolgend: Antrag des Sekretariats; vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.) bezüglich den Verfahrensverzögerungen fest, dass die übermässig lange Verfahrensdauer nicht von Swatch Group verursacht sei. Die Aussage, «dass die Durchführung einer sehr umfassenden Marktbefragung dem Anliegen der Swatch Group entspreche» (vgl. Rz 60), würde nicht den Tatsachen entsprechen und sei falsch. Swatch Group habe sich zur Idee einer Marktbefragung von Beginn weg sehr ablehnend geäussert und erst in Reaktion auf den Entscheid der WEKO zur Durchführung einer Marktbefragung darauf hingewiesen, dass «eine solche Analyse wennschon umfassend erfolgen müsse, um ein unangemessenes oder nicht sachgerechtes Resultat zu vermeiden».101 71. Die von Swatch Group vorgebrachten Argumente betreffend das Zustandekommen der Verfahrensverzögerungen sind für den Entscheid, ob vorsorgliche Massnahmen zu erlassen sind, irrelevant. Wie an dieser Stelle und nachfolgend aufgezeigt wird, ist ein Hauptsachenentscheid aufgrund von Verfahrensverzögerungen vor dem 31. Dezember 2019 nicht möglich (vgl. Rz 57 ff.) und sind sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen für den

97 Vgl. act. […]. 98 Act. […]. 99 Act. […]. 100 Act. […]. 101 Act. […].

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Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt (vgl. Rz 81 ff. und Rz 94 ff.). Tatsache ist zudem, dass der Umfang der abgefragten Themenkreise und die Anzahl der befragten Marktteilnehmer massgeblich durch die damals geäusserten Anliegen von Swatch Group mitbestimmt wurden. B.3 Stellungnahmen und Anträge der Verfahrensparteien 72. Innert der (teilweise erstreckten) Stellungnahmefristen nahmen die Verfahrensparteien schriftlich Stellung zum Antrag des Sekretariats (vgl. Rz 54). Im Folgenden werden die Rechtsbegehren der Verfahrensparteien gemäss ihren Stellungnahmen wiedergegeben. Die einzelnen Vorbringen der Parteien werden nur zusammengefasst wiedergegeben. Auf sie wird – soweit geboten102 – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. B.3.1 Stellungnahme und Anträge Swatch Group 73. Swatch Group hält in ihrer Stellungnahme fest, dass der Antrag des Sekretariats nicht ihrer Position entspricht. Swatch Group moniert, dass ein Entscheid betreffend den Ablauf der evR per 31. Dezember 2019 bereits aufgrund des heutigen Kenntnisstandes möglich sei, da ETA bereits seit mehreren Monaten nicht mehr marktbeherrschend sei. Swatch Group kritisiert sodann die «überschiessende Marktbefragung» des Sekretariats und hält fest, dass die Darstellung in Rz 15 ff. sowie Rz 56 des Antrags des Sekretariats103, «dass die Durchführung einer sehr umfassenden Marktbefragung dem Anliegen der Swatch Group entspreche», nicht den Tatsachen entsprechen würde und falsch sei. Swatch Group beurteilt zudem die Verfahrensleitung als ungenügend. Die Ziff. 1 lit. d im vom Sekretariat beantragten Dispositiv104 betreffend die freie Produktewahl der Kunden beanstandet Swatch Group als unzulässige Ausweitung der evR. Laut Swatch Group würde die WEKO mit den vom Sekretariat beantragten vorsorglichen Massnahmen den Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke mit einem stark regulierenden Eingriff gestalten, was einen Regulierungsfehler erster Ordnung darstelle, zum Schaden der gesamten Schweizer Uhrenindustrie. Ein solcher Eingriff entspreche nicht der Aufgabe und Zuständigkeit der WEKO und gehe weit über den Auftrag und die Kompetenzen hinaus, welche die WEKO gemäss Bundesverfassung und KG habe, weshalb die WEKO mit diesen vorsorglichen Massnahmen eine unzulässige Regulierung vornehme. Gemäss Swatch Group diene die vom Sekretariat beantragte vorsorgliche Massnahme zudem nicht dem Schutze des Wettbewerbs, sondern einzig den Interessen eines Wettbewerbers, nämlich Sellita. Weiter hält Swatch Group in ihrer Stellungnahme fest, dass die Bedenken, dass ETA nach Ablauf der evR Unmengen von Werken an Kunden ausserhalb der Swatch Group verkaufen wolle und damit anderen Werkherstellern die Kunden wegnehmen würde, komplett unbegründet seien. ETA solle frei sein, ihre Kunden ausserhalb der Swatch Group auszuwählen und die Bedingungen für diese Geschäftsbeziehungen zu vereinbaren. Swatch Group führt zudem aus, dass im Antrag des Sekretariats richtig festgehalten sei, dass es für ETA faktisch unmöglich ist, ab dem 1. Januar 2020 mechanische Uhrwerke an die Kunden gemäss evR zu liefern. Lieferungen von mechanischen Uhrwerken im Jahr 2020 an Kunden gemäss evR seien aus Gründen des Bestellablaufs nicht möglich. Schliesslich kritisiert Swatch Group, dass ETA die

102 Vgl. dazu etwa BGE 132 II 485 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H.; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS unimarket AG/WEKO; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 19; PATRICK SUTTER , in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, 187 (zit. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530. 103 Act. […]. 104 Act. […].

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Belieferung von ausgewählten Kunden ausserhalb der Swatch Group mit mechanischen Uhrwerken für das Jahr 2020 vorgesehen habe, diese Lieferungen jedoch durch die Verfahrensverzögerungen verunmöglicht und durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen für das ganze Jahr 2020 und mutmasslich weit darüber hinaus vereitelt würden. ETA gehe von […] aus.105 74. Swatch beantragt, «dass die WEKO noch vor Ende Jahr bzw. so schnell wie möglich entscheidet, dass die evR nicht über den 31. Dezember 2019 hinaus verlängert wird. Bis zum Erlass dieses Entscheides wird zudem beantragt, dass ETA keiner Verpflichtung oder Einschränkung für die Belieferung von Kunden ausserhalb der Swatch Group unterworfen wird. Die früheren Anträge der Swatch Group (insbesondere der Antrag auf Aufhebung der Ziffer 1 im Dispositiv der Verfügung vom 21.10.2013 i.S. Untersuchung 32-0224) bleiben bestehen.» (vgl. Rz 24).106 B.3.2 Stellungnahme und Anträge Sellita 75. Sellita begrüsst in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, dass ETA für die Dauer des vorliegenden Verfahrens ein Lieferverbot auferlegt werden soll, da ETA nach wie vor marktbeherrschend sei und ein Lieferverbot die einzige Möglichkeit sei, um den mit den Verfügungen vom 8. November 2004107 und 21. Oktober 2013108 durch die WEKO eingeschlagenen Weg, Wettbewerbsstrukturen im Bereich der Produktion mechanischer Uhrwerke zu schaffen, konsequent zu Ende zu gehen. Das vom Sekretariat beantragte Lieferverbot sei notwendig, damit sich alternative Anbieter von mechanischen Uhrwerken etablieren und auf dem Markt verbleiben können. Ein Lieferverbot sei auch notwendig, da ETA inhärente Interessenkonflikte habe. Es sei ferner unabdingbar, um zu verhindern, dass ETA die Uhrenindustrie weiter von sich abhängig halte, um diese so weiter disziplinieren zu können. Ein Lieferverbot greife nicht in legitime Interessen von ETA ein und sei überdies einfach durchzusetzen. Mit ihrer Stellungnahme hat Sellita ein Parteigutachten eingereicht.109 76. Sellita moniert, dass die im Antrag des Sekretariats verwendete Formulierung in Ziffer 1 des Dispositivs missverständlich sei. Gemäss Sellita sollte das Dispositiv indessen so formuliert werden, dass es möglichst klar sei und nicht zu Missverständnissen oder Auslegungsfragen Anlass gebe. Das Lieferverbot sei klar als solches in Ziffer 1 zu formulieren und Ziffer 2 des Dispositivs sei anzupassen.110 77. Sellita stellt in ihrer Stellungnahme dementsprechend die folgenden Anträge:

105 Act. […]. 106 Act. […]. 107 RPW 2005/1, 128, ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 108 RPW 2014/1, 215, Swatch Group Lieferstopp. 109 Act. […]. 110 Act. […].

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«1. Ziffer 1 des Dispositivs sei wie folgt zu fassen: "ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (ETA) wird verboten, für die Dauer des Verfahrens 32-0224: Swatch Group Lieferstopp / Ablauf Lieferverplichtung mechanische Uhrwerke an Kunden ausserhalb der Swatch Group (Drittkunden) zu liefern." 2. Ziffer 2 des Dispositivs sei wie folgt zu fassen: "Von Ziffer 1 abweichende Vereinbarungen zugunsten von einzelnen Kunden dürfen nur für unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörigen KMUs erfolgen ("KMU-Kunden"). Solche Vereinbarungen müssen den Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis vorgelegt werden. Die maximale Menge an mechanischen Uhrwerken, welche im Rahmen von abweichenden Vereinbarungen im Sinne dieser Ziffer 2 an KMUs geliefert werden können, darf die im Jahr 2018 an KMUs gelieferte Menge i.S.v. Ziffer 4 lit. b evR vom 9. September 2013 (RPW 2014/1, 285, Swatch Group Lieferstopp) nicht übersteigen. Dabei gilt Folgendes: a) Unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörige KMUs in diesem Sinne sind Unternehmen, die (einschliesslich der mit ihnen gemäss Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU; SR 251.4] verbundenen Gesellschaften) nicht mehr als 250 Vollzeltstellen haben. b) Als Kunde gilt jeder Abnehmer, welcher in den Jahren 2009-2011 bei ETA mechanische Uhrwerke bezog. c) Jeder KMU-Kunde bleibt in der Wahl der Produkte frei. ETA ist nicht berechtigt, Kunden in der Wahl der bestellten Produkte einzuschränken. Sollte dies aus ausserordentlichen, produktionsbedingten Gründen nicht möglich sein, bietet ETA betroffenen Kunden eine alternative Lösung an. d) Bestellt ein KMU-Kunde sowohl mechanische Uhrwerke als auch Assortiments bei Nivarox-FAR S.A., dürfen die jeweiligen Bestellungen in keinerlei Hinsicht aneinander gekoppelt, d.h. in irgendeiner Hinsicht voneinander abhängig gemacht werden. e) Die Lieferverpflichtungen von ETA unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedingungen. Die verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten."»111 78. Sellita beantragt des Weiteren, dass in den vorsorglichen Massnahmen zusätzlich eine Lieferpflicht von Nivarox für Assortiments statuiert wird. Nivarox sei ausdrücklich zu verpflichten, Sellita unbeschränkt mit Assortiments zu angemessenen Konditionen zu beliefern. Sellita begründet diesen Antrag damit, dass die Erhältlichkeit von mechanischen Uhrwerken seitens alternativer Anbieter zu ETA zentral davon abhänge, ob die Monopolistin Nivarox genügend Assortiments für die Produktion mechanischer Uhrwerke liefere. Sellita zufolge könne nicht argumentiert werden, wie dies das Sekretariat in einem Schreiben vom 9. August 2019 getan habe, dass die Thematik der Assortiments nicht vom vorliegenden Verfahren erfasst sei. Die Thematik der Assortiments sei im Gegenteil ein zentrales, wenn nicht das zentrale, Problem des vorliegenden Verfahrens. Sellita zufolge seien die Voraussetzungen, dass in den vorsorglichen Massnahmen zusätzlich eine Lieferpflicht von Nivarox für Assortiments statuiert werde, erfüllt. Sellita führt dabei insbesondere aus, dass das vorliegende Verfahren entscheidend sei für die Zukunft der Schweizer Uhrenindustrie und es in diesem Verfahren für sie im Speziellen um ihre Existenz und Zukunft gehe. Von den vorsorglichen Massnahmen und dem Entscheid

111 Act. […].

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über die Anträge von Sellita werde es abhängen, ob sie in Zukunft noch auf dem Markt verbleiben könne.112 79. Sellita stellt in ihrer Stellungnahme dementsprechend den folgenden Antrag: «3. Nivarox-FAR SA sei zu verpflichten, Sellita für die Dauer des Verfahrens uneingeschränkt mit Assortiments jeder Referenz zu beliefern; dies beinhaltet insbesondere auch die Annahme und Durchführung neuer Entwicklungsaufträge von Sellita sowie die Belieferung zu angemessenen Konditionen.»113 80. Da das vorliegende Verfahren und die beantragten vorsorglichen Massnahmen für die Schweizer Uhrenindustrie und das Überleben von Sellita zentral seien, stellt Sellita zusätzlich den folgenden Verfahrensantrag: «Es sei eine Anhörung im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen und Sellita sei an dieser anzuhören.»114 C Erwägungen C.1 Formelle Voraussetzungen C.1.1 Eröffnung einer Untersuchung 81. Obwohl vorsorgliche Massnahmen für das erstinstanzliche Kartellverwaltungsverfahren weder im Kartellgesetz noch im Verwaltungsverfahrensgesetz explizit vorgesehen sind, sind sie nach Lehre und Rechtsprechung – in analoger Anwendung von Art. 23 KG i.V.m. Art. 56 VwVG – zulässig. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen i.S.v. Art. 5 bzw. Art. 7 KG in Frage, hat die WEKO die Möglichkeit, im Rahmen des nicht streitigen Verwaltungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten oder von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen zu erlassen.115 82. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen kann nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen.116 Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO am 13. November 2018 ein Verfahren nach Art. 30 Abs. 3 KG eröffnet, auf welches die Bestimmungen der Untersuchung i.S.v. Art. 27 ff. KG analog Anwendung finden (vgl. Rz 12 ff. sowie Rz 15). Diese formelle Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist somit gegeben. C.1.2 Zuständigkeit 83. Zuständig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die WEKO. Im Kartellrecht ist zu berücksichtigen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen sowohl auf dem zivilrechtlichen Weg (Art. 12 ff. KG) als auch auf dem verwaltungsrechtlichen Weg (Art. 18 ff. KG) verfolgt werden können. Aus diesem Nebeneinander von zwei Verfahrenswegen, die beide die gleichen materiellrechtlichen Ansprüche durchsetzen, folgt, dass der öffentlichrechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist. Damit sind im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen vorab dann

112 Act. […]. 113 Act. […]. 114 Act. […]. 115 Vgl. zum Ganzen BGE 130 II 149, 154 f. E. 2.1 (= RPW 2004/2, 644 f. E. 2.1), Sellita/ETA, m.w.H.; Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5.9.2003, RPW 2017/3, 412 Rz 21, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 387 f. Rz 7 m.w.H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 116 RPW 2017/3, 412 Rz 22 Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 388 Rz 8, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H.

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anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 261 ff. ZPO117 ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind.118 84. Im vorliegenden Fall soll mit den vorsorglichen Massnahmen der bestehende Zustand gesichert werden, bis die WEKO über die Frage entschieden hat, ob die Lieferverpflichtung und die damit verbundene Lieferbeschränkung für ETA ablaufen können. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen wird der Wettbewerb vor möglichen Gefahren, die von einer allfälligen Befreiung von ETA von ihrer Lieferverpflichtung und ihrer Lieferbeschränkung ausgehen können, geschützt. Namentlich soll bis zum Entscheid der WEKO in der Hauptsache verhindert werden, dass konkurrierende Anbieter von mechanischen Uhrwerken substantiell wichtige Kunden verlieren, wenn ETA infolge des Ablaufs der Lieferverpflichtung und der damit verbundenen Lieferbeschränkung nach freiem Ermessen ausgewählte Drittkunden mit mechanischen Uhrwerken beliefert. Die drohende Gefahr für den Wettbewerb, die von dem eben beschriebenen Verhalten von ETA ausgehen könnte, ist darin zu sehen, dass konkurrierende Anbieter im Auf- oder Ausbau ihrer Produktion mechanischer Uhrwerke beeinträchtigt werden könnten (vgl. dazu Rz 103 ff.). Die aktuell herrschenden Markt- und Wettbewerbsverhältnisse könnten im eben beschriebenen Szenario Schaden nehmen. 85. Die vorsorglichen Massnahmen erfolgen daher mit dem klaren Zweck, für die Dauer des vorliegenden Verfahrens mögliche Gefahren für den Wettbewerb zu verhindern. Es geht im vorliegenden Fall nicht um den Schutz einzelner Wettbewerber, welcher allenfalls auch auf zivilrechtlichem Weg erreicht werden könnte. Die Zuständigkeit der WEKO kann daher im vorliegenden Fall bejaht werden. C.2 Vorbehaltene Vorschriften 86. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 87. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien des vorliegenden Verfahrens (Swatch Group und Sellita) auch nicht geltend gemacht. C.3 Anträge der Verfahrensparteien C.3.1 Anträge Sellita 88. Sellita stellt in ihrer Stellungnahme den Verfahrensantrag, es sei eine Anhörung durchzuführen und Sellita sei an dieser anzuhören (vgl. Rz 77). In analoger Anwendung von Art. 30 Abs. 2 KG kann die WEKO eine Anhörung der Verfahrensparteien beschliessen, wobei diese keinen Anspruch auf eine solche haben. Die WEKO kommt zum Schluss, auf eine Anhörung von Sellita zu verzichten, da sie eine solche für die Beurteilung der Frage, ob vorsorgliche Massnahmen zu erlassen sind, nicht erforderlich erachtet. Dies nicht zuletzt auch deshalb,

117 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272). 118 Vgl. RPW 2017/3, 412 Rz 23, Eishockey im Pay-TV sowie RPW 2014/2, 388 Rz 9, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H.

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weil Sellita sowie auch Swatch Group ihre jeweiligen schriftlichen Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats abgegeben haben (vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.). 89. Der Antrag 1 von Sellita betreffend die Umformulierung der Ziff. 1 des Dispositivs im Antrag des Sekretariats in ein klares Lieferverbot (vgl. Rz 77) wird abgelehnt. Dies, weil mit den vorsorglichen Massnahmen kein Lieferverbot statuiert wird, sondern der bestehende Zustand gesichert wird, wie er gemäss der noch geltenden evR gilt. Dies bedeutet, dass die Lieferverpflichtung und die damit verbundene Lieferbeschränkung vorläufig fortgeführt werden. Das Aussetzen der Lieferungen von ETA an ihre bisherigen Drittkunden ist einzig auf den Umstand zurückzuführen, dass Lieferungen ab dem 1. Januar 2020 aufgrund des Bestellablaufs (faktisch) nicht möglich sind (vgl. Rz 135 ff.). Die Auferlegung eines expliziten Lieferverbots, wie dies Sellita beantragt, erachtet die WEKO als für die Sicherung des bestehenden Zustands nicht erforderlich (vgl. ebenso Rz 139). Vor diesem Hintergrund wird auch der Antrag 2 von Sellita betreffend die Umformulierung der Ziff. 2 des Dispositivs im Antrag des Sekretariats (vgl. Rz 77) abgelehnt. 90. Sellita beantragt des Weiteren, dass in den vorsorglichen Massnahmen zusätzlich eine Lieferverpflichtung von Nivarox für Assortiments statuiert werde (Antrag 3; vgl. Rz 78 f.). Zur Frage, ob die Lieferung von Assortiments durch Nivarox vom Gegenstand des vorliegenden Verfahrens erfasst wird, hat sich das Sekretariat gegenüber Sellita bereits in einem Schreiben geäussert (vgl. Rz 43). Dieses wurde von Sellita beim Bundesverwaltungsgericht mittels Beschwerde angefochten (vgl. Rz 48 und Rz 51). Da das entsprechende Rechtsmittelverfahren noch hängig ist, tritt die WEKO auf den Antrag 3 von Sellita nicht ein. C.3.2 Anträge Swatch Group 91. Der Antrag von Swatch Group, dass die WEKO noch vor Ende Jahr (d.h. 2019) bzw. so schnell wie möglich entscheide, dass die evR nicht über den 31. Dezember 2019 hinaus verlängert werde (vgl. Rz 74), wird abgelehnt. Die WEKO hat sich zur Sicherung des bestehenden Zustands dafür entschieden, vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (vgl. Rz 135 ff.). Zudem gilt es darauf hinzuweisen, dass ein Entscheid über die Frage, ob die evR – bzw. die darin enthaltenen Verpflichtungen zu Lasten von ETA – über den 31. Dezember 2019 hinaus verlängert werden müssen oder nicht, einer Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse bedarf. Diese Analyse ist jedoch, wie aufgezeigt wurde, aufgrund der Verfahrensverzögerungen noch ausstehend (vgl. Rz 57 ff.); eine entsprechende Beurteilung kann somit erst im Rahmen des Hauptsachenentscheids vorgenommen werden (vgl. Rz 152). 92. Der Antrag von Swatch Group, dass bis zum Erlass dieses Entscheides ETA keiner Verpflichtung oder Einschränkung für die Belieferung von Kunden ausserhalb der Swatch Group unterworfen wird (vgl. Rz 74), wird abgelehnt. Wie vorstehend dargelegt wurde, ist für die WEKO glaubhaft, dass dem seit 2013 (möglicherweise) entstandenen Wettbewerb im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke ohne die vorsorglichen Massnahmen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. Rz 103 ff.). Dieser Umstand ist ausschlaggebend dafür, dass sich die WEKO für den Erlass vorsorglicher Massnahmen entschieden hat. 93. Der Antrag von Swatch Group auf Aufhebung der Ziff. 1 im Dispositiv der Verfügung vom 21. Oktober 2013 (Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von ETA auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz hergestellte Swiss made Uhrwerke; vgl. Rz 74), tritt die WEKO nicht ein. Grund dafür ist, dass eine Aufhebung der Ziff. 1 im Dispositiv der Verfügung vom 21. Oktober 2013 basierend auf einer Analyse der aktuellen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse vorgenommen werden müsste. Diese Analyse ist – wie aufgezeigt wurde (vgl. Rz 57 ff.) – zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. Dementsprechend kann über den Antrag von Swatch Group nicht im Rahmen dieser Verfügung, sondern erst im Rahmen des Hauptsachenentscheids der WEKO entschieden werden.

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C.4 Materielle Voraussetzungen 94. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden. Als gestaltende oder sichernde Massnahmen bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten oder zu sichern.119 95. Die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach kumulativ (1) ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, (2) eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie (3) die Verhältnismässigkeit der Anordnung.120 96. Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen.121 Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt. Je zweifelhafter der Verfahrensausgang erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen. Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweisabnahme.122 C.4.1 Keine Entscheidprognose 97. Wie oben dargelegt, ist die Aufbereitung und Auswertung der vorhandenen Marktdaten aufgrund der Verfahrensverzögerungen noch nicht abgeschlossen und dementsprechend die Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse noch ausstehend (vgl. Rz 57 ff.). Eine Entscheidprognose in der Hauptsache ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. 98. Eine ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich nach Ansicht der WEKO somit nicht. Die Anhaltspunkte, welche zur Eröffnung des vorliegenden Verfahrens geführt haben (vgl. Rz 12 ff.), können zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeräumt werden. Das Resultat des vorliegenden Verfahrens ist dementsprechend offen. Sollte die durchgeführte Marktbefragung und die darauf basierende – aber zum jetzigen Zeitpunkt noch ausstehende – Prüfung der aktuellen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse (vgl. Rz 21 sowie Rz 57 ff.) zeigen, dass sich die Marktverhältnisse nicht in dem Sinne entwickelt haben, wie sich dies zum Zeitpunkt des ursprünglichen Entscheids abzeichnete, und dass ab dem Jahr 2020 nicht in ausreichendem Masse alternative Bezugsquellen vorhanden sein könnten, um die Nachfrage der Uhrenhersteller nach mechanischen Uhr-

119 RPW 2017/3, 412 Rz 28, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 388 Rz 14, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz AG). 120 RPW 2017/3, 412 Rz 29, Eishockey im Pay-TV; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2.1, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG, m.w.H. 121 RPW 2017/3, 413 Rz 30, Eishockey im Pay-TV; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2., upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG. 122 RPW 2017/3, 413 Rz 30, Eishockey im Pay-TV, Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2.1, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG, m.w.H.

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werken bedienen zu können, so ist ein Widerruf oder eine Änderung des ursprünglichen Entscheids in Erwägung zu ziehen. Andernfalls stellt sich die Frage eines Widerrufs oder einer Änderung des ursprünglichen Entscheids nicht. 99. Swatch Group moniert in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.), dass ein Entscheid betreffend den Ablauf der evR per 31. Dezember 2019 schon aufgrund des heutigen Kenntnisstandes bzw. schon seit mehreren Monaten möglich sei. In diesem Zusammenhang bringt Swatch Group mehrere Aspekte vor, welche ihrer Ansicht nach die klar ersichtlichen Entwicklungen auf dem Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke aufzeigen würden. Als Resultat dieser Entwicklungen verfüge ETA nicht mehr über einen Marktanteil, welcher auf eine marktbeherrschende Stellung schliessen lasse. Ein Bedarf für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sei nicht gegeben.123 Auf die von Swatch Group vorgebrachten Aspekte betreffend die Marktentwicklung einzeln einzugehen, erübrigt sich bereits deshalb, weil dafür eine Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse vorgenommen werden müsste. Dies ist, wie vorstehend aufgezeigt wurde (vgl. Rz 57 ff.), zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht möglich. 100. Präzisierend festzuhalten ist allerdings, dass es nicht zutrifft, dass gemäss evR die Vermutung bestehe, wonach ETA auf dem relevanten Markt dann nicht mehr marktbeherrschend sei, wenn ihr Marktanteil unter 35 % fällt. Ziff. 7 evR sieht lediglich vor, dass Swatch Group das Recht hat, bei der WEKO die Abänderung der Ziff. 3 und 4 evR begründet zu beantragen, sollte ETA auf dem relevanten Markt nicht mehr marktbeherrschend sein, wovon u.a. auszugehen ist, wenn der Marktanteil von ETA unter 35 % fällt. Es handelt sich somit nicht um eine Vermutung, dass ETA dann nicht mehr marktbeherrschend ist, wenn ihr Marktanteil unter 35 % fällt, sondern lediglich um eines von mehreren Indizien, welche es Swatch Group erlaubt (hätte), eine Abänderung der evR zu beantragen, wovon Swatch Group in der Zeitspanne vom 21. Oktober 2013 bis zur Eröffnung des vorliegenden Verfahrens nicht Gebrauch gemacht hat. 101. Ins Leere stösst die Behauptung von Swatch Group, dass der Antrag des Sekretariats auf Erlass vorsorglicher Massnahmen erst recht den Umstand bestätige, dass sich ETA in keiner marktbeherrschenden Stellung befinde, da ETA gemäss den vorsorglichen Massnahmen im Jahr 2020 keinerlei Uhrwerke mehr an Kunden ausserhalb der Swatch Group liefern und damit am Drittmarkt nicht mehr auftreten würde. Der Entscheid, dass die Lieferungen von ETA an ihre bisherigen Drittkunden im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen ausgesetzt werden (vgl. Rz 146 ff.), ist indes nicht auf eine Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zurückzuführen, sondern im Sinne der Verhältnismässigkeit alleine darauf, dass Lieferungen an Drittkunden ab dem 1. Januar 2020 aus zeitlichen Gründen (faktisch) nicht möglich sind. 102. Schliesslich ist auch die Behauptung von Swatch Group zurückzuweisen, dass mangels marktbeherrschender Stellung von ETA keine rechtliche Grundlage bestehe, die evR zu verlängern. Einerseits wird mit den vorsorglichen Massnahmen nicht die evR verlängert, sondern (angepasst an den Bestellablauf bei ETA) der bestehende Zustand gesichert (vgl. Rz 135 ff.), und andererseits ist die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von ETA nach wie vor rechtskräftig (vgl. Rz 2 und Rz 100), womit eine hinreichende rechtliche Grundlage für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegeben ist. C.4.2 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Nachteilsprognose) 103. Bei der Frage nach dem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die WEKO glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil jedenfalls dann gegeben, wenn gravierende

123 Act. […].

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und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen.124 Dies ist allerdings nur der klarste Fall eines «nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils». Gemäss der Lehre genügt es, wenn ein «schwerer Nachteil» für die vom Gesetzgeber geschützten Rechtsgüter droht, d.h. im kartellrechtlichen Zusammenhang, wenn ein schwerer Nachteil für den wirksamen Wettbewerb droht.125 Zwischen dem Nachteil und der Wettbewerbsbeschränkung hat ein Kausalzusammenhang zu bestehen.126 104. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die in Ziff. 2 lit. a evR festgelegte Verpflichtung zu Lasten von ETA, ihre bisherigen Drittkunden mit mechanischen Uhrwerken zu beliefern, in zeitlicher Hinsicht beschränkt ist. Ziff. 3 evR sieht den Ablauf der Lieferverpflichtung für den 31. Dezember 2019 vor, d.h. nach besagtem Datum besteht für ETA keine Lieferverpflichtung im erwähnten Sinn mehr. Gleichsam befristet ist die mit der Lieferverpflichtung verbundene, ETA obliegende Lieferbeschränkung gemäss Ziff. 4 lit. b evR (vgl. Rz 9). 105. Aufgrund der dargelegten Verfahrensverzögerungen ist ein Hauptsachenentscheid vor dem Datum des Ablaufs der Lieferverpflichtung und der damit verbunden Lieferbeschränkung (am 31. Dezember 2019) nicht möglich (vgl. Rz 57 ff.). Würde der Entscheid der WEKO in der Hauptsache somit nach dem Ablaufdatum fallen, so wäre ETA ab dem 1. Januar 2020 frei zu entscheiden, ob sie weiterhin mechanische Uhrwerke an Drittkunden liefert. ETA wäre zudem frei in der Auswahl ihrer Kunden sowie in der Bestimmung darüber, welche Mengen an mechanischen Uhrwerken sie an ausgewählte Drittkunden liefert. 106. Sellita merkt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (vgl. Rz 54 und Rz 72 ff.) an, dass die Aussage, «ETA [wäre] ab dem 1. Januar 2020 frei zu entscheiden, ob sie weiterhin mechanische Uhrwerk an Drittkunden liefert», unrichtig sei. Ebenso unrichtig sei die Aussage, «ETA wäre zudem frei in der Auswahl ihrer Kunden sowie in der Bestimmung darüber, welche Mengen an mechanischen Uhrwerken sie an ausgewählte Drittkunden liefere». ETA sei weiterhin marktbeherrschend, auch wenn ETA kein einziges mechanisches Uhrwerk mehr an Dritte liefere. ETA unterstehe deshalb nach wie vor den Verhaltenspflichten von Art. 7 KG. Sellita zufolge stehe es ETA deshalb nicht frei, zu beliefern wen und wieviel sie wolle.127 Dazu ist anzumerken, dass mit vorliegender Verfügung einzig vorsorgliche Massnahmen erlassen werden. Die Fragen, ob ETA Verhaltenspflichten untersteht und, falls ja, welchen, sind somit nicht im Rahmen dieser Verfügung zu beurteilen. Festgehalten werden kann der Vollständigkeit halber jedoch, dass die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von ETA auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz hergestellte Swiss made Uhrwerke nach wie vor rechtskräftig ist (vgl. Rz 2 und Rz 100). 107. Mit der evR verfolgte ETA von Beginn an das erklärte Ziel, ihre Drittkunden frei auswählen zu können. ETA plant, auch nach dem 31. Dezember 2019 mechanische Uhrwerke an ausgewählte Drittkunden zu verkaufen.128 Gewissen Drittkunden sei von ETA mitgeteilt worden, dass die Standardkaliber nicht mehr geliefert würden, weil diese nicht mehr hergestellt würden. Anderen Drittkunden sei offenbar versprochen worden, sie mit moderneren mechanischen Uhrwerken zu beliefern.129 Swatch Group zufolge bestünden auf Wunsch der entsprechenden Kunden Vereinbarungen für eine Lieferbeziehung ab 2020 mit […]. Daneben liefen

124 Vgl. BGE 130 II 149, 155 ff. E. 2.4 und 3.4.1 (RPW 2004/2, 646 E. 2.4 und 648 3.4.1), RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 389 Rz 18 m.w.H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 125 Vgl. RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 389 Rz 18 m.w.H., Sport im Pay- TV – vorsorgliche Massnahmen. 126 RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2 389 Rz 18, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 127 Act. […]. 128 Act. […]. 129 Act. […].

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konkrete Gespräche mit folgenden Kunden: […].130 Unklar ist, ob noch weitere Kunden hinzu kommen und ab wann diese mit mechanischen Uhrwerken beliefert werden sollen. 108. Damit stellt sich vorliegend die Frage, ob es glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Hauptsachenentscheid der WEKO und daraus folgend durch den Ablauf der Lieferverpflichtung sowie der damit verbundenen Lieferbeschränkung dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. 109. Ziel der evR war die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs. Die ETA obliegende Lieferverpflichtung soll vorübergehend sicherstellen, dass ETA weiterhin mechanische Uhrwerke liefert, bis weitere Akteure in genügendem Ausmass im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke tätig sind. Die mit der Lieferverpflichtung verbundene Lieferbeschränkung soll im Zeitraum 2013 bis heute die Entstehung und Etablierung neuer bzw. bestehender Anbieter mechanischer Uhrwerke ermöglichen (vgl. Rz 8). 110. Die Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse basierend auf der im vorliegenden Verfahren durchgeführten Marktbefragung ist wie beschrieben (vgl. Rz 57 ff.) noch ausstehend und eine Entscheidprognose in der Hauptsache zum jetzigen Zeitpunkt dementsprechend nicht möglich (vgl. Rz 97 f.). Die vergangenen Analysen der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse im Bereich mechanischer Uhrwerke basierend auf den Marktbefragungen in der ursprünglichen Untersuchung131 und im Wiedererwägungsverfahren132 (vgl. Rz 11 und Rz 21) zeigten jedoch folgende Entwicklung der Wettbewerbsverhältnisse im Markt für mechanische Swiss made Uhrwerke133 auf. 111. Zum Zeitpunkt des ursprünglichen Verfahrens zeigte die durchgeführte Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse, dass ETA im Jahr 2010 [80–90] % aller an Drittkunden verkaufte mechanischen Uhrwerke herstellte.134 Sellita stellte damals mit einem Marktanteil von [10–20] % die einzige echte Alternative neben ETA dar, welche ebenfalls Uhrwerke in industriellen Mengen produziert. Soprod SA (nachfolgend: Soprod) mit einem Marktanteil von [0–5] % war bzw. ist eine weitere Herstellerin mechanischer Uhrwerke. Eine Reihe von weiteren Herstellern produzierte relativ kleine Stückzahlen (> 5‘000 Stück) von haut-de-gamme Werken135, welche kaum mit den industriell gefertigten Uhrwerken von ETA oder Sellita ausgetauscht werden können.136 112. In der ursprünglichen Untersuchung wurde die Eigenproduktion für die Berechnung der Marktanteile praxisgemäss nicht berücksichtigt; die Marktanteilsberechnung wurde im Wiedererwägungsverfahren analog vorgenommen. Dies, weil grundsätzlich zu unterscheiden ist zwischen Herstellern mechanischer Uhrwerke, welche an Drittkunden liefern (z.B. ETA oder Sellita), und solchen, welche mechanische Uhrwerke ausschliesslich für den Eigengebrauch herstellen (z.B. die Rolex SA). Die Uhrenhersteller, die nur für den Eigengebrauch produzie-

130 Act. […]. 131 Vgl. RPW 2014/1, 217 Rz 17, Swatch Group Lieferstopp. 132 Vgl. RPW 2016/4, 1036 Rz 11, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp. 133 Betreffend Marktabgrenzung sei auf die Ausführungen im ursprünglichen Entscheid verwiesen. RPW 2014/1, 215 Rz 90 ff. und 115 ff., Swatch Group Lieferstopp. 134 Die ausgewiesenen Anteile basieren auf Zahlen des Jahres 2010, weil diese zum Zeitpunkt der Befragung durch das Sekretariat im Juli 2011 im Rahmen der ursprünglichen Untersuchung von den Unternehmen angegeben werden konnten. RPW 2014/1, 234 Rz 164, Swatch Group Lieferstopp. 135 Haut-de-gamme Werke haben in der Regel einen anderen Aufbau als industriell hergestellte Werke, sind mit besonderen Funktionen und höherwertigen Dekorationen ausgestattet und bewegen sich in einem höheren Preissegment. RPW 2014/1, 226 Rz 98 ff., Swatch Group Lieferstopp. 136 Die ausgewiesenen Marktanteile sind mengenbasierte Marktanteile. RPW 2014/1, 234 Rz 164, Swatch Group Lieferstopp; RPW 2016/4, 1043 Rz 53, Verfügung vom 24. Oktober 2016 in Sachen Wiedererwägungsgesuch Swatch Group Lieferstopp.

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ren, stellen für die Marktgegenseite keine Alternativen dar und stehen somit nicht in Konkurrenz zu ETA. Die Betrachtung der Gesamtheit aller in der Schweiz hergestellten mechanischen Uhrwerke (inklusive Eigenproduktion) ergab damals für das Jahr 2010, dass ETA [70–80] % aller in der Schweiz hergestellten mechanischen Uhrwerke produzierte. Neben den Herstellern, welche mechanische Uhrwerke nur für den Eigengebrauch produzierten (Rolex SA mit [10–20] %, die Richemont-Gruppe mit [0–5] %, Patek Phillipe SA mit [0–5] % und Louis Vuitton Moët Hennessy mit [0–5] %), wiesen Sellita und Soprod Produktionsanteile von [5–10] % bzw. [0–5] % auf.137 113. Da der aktuelle Wettbewerb damals keine ausreichend disziplinierende Wirkung auf ETA zu entfalten vermochte, wurde in der ursprünglichen Untersuchung auch der Einfluss des potentiellen Wettbewerbs geprüft. Eine An