Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527
Verfügung vom 28. November 2011
in Sachen Untersuchung 22-0396 gemäss Art. 27 KG betreffend Nikon wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG
gegen 1. Nikon AG, Im Hanselmaa 10, 8132 Egg vertreten durch RA Dr. Roger Staub, RA Boris Wenger, Froriep Renggli Rechtsanwälte, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich 2. Digitec AG, Pfingstweidstrasse 60, 8005 Zürich
Besetzung Vincent Martenet (Präsident); Stefan Bühler, Martial Pasquier (Vizepräsidenten); Evelyne Clerc, Andreas Heinemann, Rudolf Horber, Daniel Lampart, Anne Petitpierre, Thomas Pletscher, Johann Zürcher
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Inhaltsverzeichnis A. Sachverhalt ..................................................................................................................... 4 A.1. Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 4 A.2. Verfahren ........................................................................................................................ 6 B. Erwägungen ................................................................................................................ 13 B.1. Geltungsbereich ........................................................................................................... 13 B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich .................................................................................. 13 B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich ..................................................................................... 13 B.1.3. Räumlicher Geltungsbereich .................................................................................... 14 B.2. Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 15 B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisung von Gebieten .......................... 19 B.3.1. Wettbewerbsabrede ................................................................................................. 19 B.3.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ........................................................... 19 B.3.1.1.1. Vertragsklauseln ................................................................................................. 20 B.3.1.1.1.1. Inländische Vertriebsverträge von Nikon Schweiz ............................................ 20 B.3.1.1.1.2. Ausländische Vertriebsverträge der Nikon Gruppe .......................................... 23 B.3.1.1.2. Vereinbarungen ausserhalb von Verträgen ........................................................ 29 B.3.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 35 B.3.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs .............................................................. 38 B.3.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über die Zuweisung von Gebieten .................... 39 B.3.2.1.1. Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten ..................... 39 B.3.2.1.2. Ausschluss von Verkäufen durch gebietsfremde Vertriebspartner ..................... 41 B.3.2.1.3. Fazit .................................................................................................................... 52 B.3.2.1.4. Umsetzung des vertraglichen Gebietsschutzes .................................................. 53 B.3.2.1.4.1. Umsetzung der Bezugsbeschränkungen und Exportverbote ........................... 53 B.3.2.1.4.2. Einführung „Swiss Garantie“ ............................................................................. 62 B.3.2.1.4.3. Selektivvertrieb von Nikon Schweiz .................................................................. 66 B.3.2.1.4.4. Fazit .................................................................................................................. 67 B.3.2.1.5. Abredepartner ..................................................................................................... 68 B.3.2.1.6. Abrededauer ....................................................................................................... 70 B.3.2.1.7. Untersuchungsadressaten .................................................................................. 72 B.3.2.2. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG ..................... 75 B.3.2.2.1. Relevante Märkte ................................................................................................. 76 B.3.2.2.1.1. Sachlich relevante Märkte ................................................................................ 76 B.3.2.2.1.2. Räumlich relevante Märkte ............................................................................... 82 B.3.2.2.2. Intrabrand-Wettbewerb ........................................................................................ 85 B.3.2.2.2.1. Arbitragemöglichkeit ......................................................................................... 85 B.3.2.2.2.2. Parallelimporte .................................................................................................. 97 B.3.2.2.2.3. Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service ................................... 103
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B.3.2.2.2.4. Fazit ................................................................................................................ 104 B.3.2.2.3. Interbrand-Wettbewerb ...................................................................................... 104 B.3.2.2.3.1. Aktueller Wettbewerb ...................................................................................... 105 B.3.2.2.3.2. Potenzieller Wettbewerb ................................................................................. 113 B.3.2.2.3.3. Fazit ................................................................................................................ 114 B.3.2.3. Zwischenergebnis .................................................................................................. 115 B.3.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 115 B.3.3.1. Qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs ........................... 115 B.3.3.2. Quantitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 117 B.3.3.3. Fazit ....................................................................................................................... 123 B.3.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 123 B.3.5. Ergebnis ................................................................................................................. 124 B.4. Sanktionierung ............................................................................................................ 125 B.4.1. Allgemeine Ausführungen ...................................................................................... 125 B.4.1.1. Einleitung ............................................................................................................... 125 B.4.1.2. Tatbestandsmerkmale von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................... 126 B.4.1.2.1. Unternehmen ..................................................................................................... 126 B.4.1.2.2. Unzulässige Verhaltensweise ............................................................................ 126 B.4.1.2.3. Vorwerfbarkeit .................................................................................................... 127 B.4.1.2.4. Ergebnis ............................................................................................................. 130 B.4.2. Sanktionsbemessung............................................................................................. 130 B.4.2.1. Einleitung und gesetzliche Grundlagen ................................................................. 130 B.4.2.2. Sanktionsbemessung für Nikon ............................................................................. 131 B.4.2.2.1. Maximalsanktion ................................................................................................ 131 B.4.2.2.2. Konkrete Bemessung ........................................................................................ 131 B.4.2.2.2.1. Basisbetrag ..................................................................................................... 133 B.4.2.2.2.2. Dauer des Verstosses .................................................................................... 135 B.4.2.2.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände ........................................................ 135 B.4.2.2.2.4. Ergebnis .......................................................................................................... 136 B.5. Ergebnis ..................................................................................................................... 136 C. Kosten ....................................................................................................................... 137 D. Dispositiv .................................................................................................................. 139 E. Anhänge .................................................................................................................... 141 E.1. Internationaler Preisvergleich Bezugspreise Distributoren ......................................... 142 E.2. Internationaler Preisvergleich Bezugspreise Retailhändler ........................................ 146 E.3. Internationaler Preisvergleich Endverkaufspreise ...................................................... 153 E.4. Parallelhandelstätigkeiten mit Nikon Imaging Produkten ........................................... 155 E.5. Intrabrand-Preiswettbewerb Nikon Imaging Produkte ................................................ 160
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A. Sachverhalt A.1. Gegenstand der Untersuchung 1. Am 18. Februar 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) eine Anzeige der liechtensteinischen Wahl Trading AG (nachfolgend: Wahl Trading) ein. In der Anzeige machte Wahl Trading namentlich geltend, dass die Nikon AG in Egg (nachfolgend: Nikon oder – falls der Verständlichkeit dienlich – Nikon Schweiz) ihren Distributoren Export- und Importgeschäfte verbiete, Lieferungen an Parallelimporteure verhindere und Kunden der Parallelimporteure dazu anhalte, nicht mehr bei diesen zu beziehen. Darüber hinaus habe Nikon im August 2009 eine erweiterte Garantie für Kunden von Nikon Schweiz namens „Nikon Swiss Garantie“ eingeführt, welche für parallel importierte Produkte keine Gültigkeit habe. Der Kunde könne diese Garantie nur dann in Anspruch nehmen, wenn er sich nach dem Kauf online bei Nikon registriere und dabei die Seriennummer des gekauften Geräts angebe. Anhand der Seriennummer könne Nikon die Identität des Händlers feststellen, über welchen das Produkt bezogen wurde, und Parallelhändler entsprechend disziplinieren. 2. Mit anderen Worten soll Nikon laut Anzeige unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen haben, welche die Behinderung von Parallelimporten1 von Nikon Produkten (nachfolgend: Nikon Imaging Produkte)2 in die Schweiz zum Gegenstand haben. Einen Tag vor Eingang der Anzeige war derselbe Vorwurf gegenüber Nikon bereits in der Sendung „Rundschau“ des Schweizer Fernsehens thematisiert worden. 3. Das Unternehmen Nikon ist eine weltweit tätige Unternehmensgruppe mit Hauptsitz in Tokio, Japan. Nikon verfügt in Europa im Bereich Imaging über neun Niederlassungen – darunter die Schweizer Niederlassung mit Sitz in Egg –, welche alle der Europazentrale Nikon Europe BV in Amsterdam unterstellt sind. Die europäischen Niederlassungen wie auch die Europazentrale befassen sich ausschliesslich mit der Vermarktung und dem Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Europa. 4. Wahl Trading mit Sitz in Mauren, Fürstentum Liechtenstein (nachfolgend: Liechtenstein), ist eine Grosshändlerin, die Kameras, Objektive, Filme, Speicherkarten und Zubehör (Batterien, Blitzgeräte, Drucker und Druckerzubehör etc.) verschiedener Marken (BenQ, Canon, Casio, Fujifilm, Kodak, Nikon, Olympus, Panasonic, Polaroid, Sigma, Sony, Tamron etc.) an den Fotohandel in der Schweiz (Fotogeschäfte, Fotolabors, Fotostudios etc.) sowie an Berufsfotografen vertreibt.3 5. Im Nachgang der erwähnten Sendung „Rundschau“ vom 17. Februar 2010 (siehe oben Rz 2) ging beim Sekretariat am 1. März 2010 telefonisch eine Anzeige der […] (nachfolgend: […]) betreffend eine angebliche Behinderung des Parallelhandels durch Nikon ein. Zudem schickte […] am 17. März 2010 und 22. April 2010 diesbezügliche Unterlagen an das Sekretariat. […], mit Sitz in […], handelt (Import/Export) mit Rohstof-
1 Von Parallelimporten wird gesprochen, wenn Schweizer Händler Produkte über den inoffiziellen Kanal – d.h. nicht über die Ländergesellschaft des Herstellers bzw. dessen offiziellen Generalimporteur – im Ausland beschaffen. Siehe auch Fn 21. 2 Die hier relevanten Nikon Produkte werden nachfolgend mit „Nikon Imaging Produkte“ bezeichnet, da Nikon nebst Fotografie-Erzeugnissen auch noch andere Produkte (Präzisionswerkzeuge wie Hochleistungsmikroskope) anbietet. 3 Vgl. http://www.wahl-trading.ch/.
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fen und Fertigfabrikaten wie Imaging Produkten, u.a. der Marken Canon, Ilford und Nikon.4 6. Die von […] angezeigte Verhaltensweise betraf im Wesentlichen ein vor dem Verfügungsgericht Den Haag erfolgreich geführtes Zivilverfahren der deutschen Nikon Niederlassung Nikon GmbH gegen […] und weitere Gesellschaften wegen Markenrechtsverletzungen durch Parallelimporte von Imaging Produkten aus Ländern ausserhalb des Europäischen Wirtschaftraumes (EWR) in den EWR.5 Denselben Rechtsweg haben auch Konkurrenten von Nikon (Canon und Tamron) erfolgreich beschritten. Die gerichtliche Durchsetzung von Markenrechten im EWR verstösst nicht gegen Schweizer Kartellrecht. Darüber hinaus ergaben sich auch sonst im Laufe des Verfahrens keine Anhaltspunkte, dass die angezeigte Verhaltensweise eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG6 darstellen könnte. Vor diesem Hintergrund fand die Anzeige von […] in der vorliegenden Untersuchung keine eingehende Berücksichtigung. 7. Gestützt auf die Anzeige von Wahl Trading eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) am 24. März 2010 eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die Nikon AG, Egg, und weitere an den Abreden beteiligte Unternehmen. Am selben Tag wurde am Sitz von Nikon in Egg, Zürich, eine Hausdurchsuchung durchgeführt. 8. Mit der Untersuchung wird geprüft, ob Nikon Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten behindert oder verhindert hat. Konkret werden die Vertriebsverträge von Nikon auf gebietsabschottende Klauseln hin sowie eine allfällige Einflussnahme von Nikon auf Parallelhändler untersucht. Berücksichtigung findet dabei auch das selektive Vertriebssystem, welches Nikon im September 2009 einführte, da selektive Vertriebssysteme eine unterstützende Massnahme zur Abschottung von Märkten darstellen können. In diesem Zusammenhang wird auch die Rolle des Garantieprogramms „Nikon Swiss Garantie“ analysiert. 9. Zudem wird der Frage nachgegangen, ob eine allenfalls bestehende gebietsabschottende Strategie von Nikon einen volkswirtschaftlichen Schaden verursachte, indem diese Strategie zu einem reduzierten Preisdruck und deshalb zu einem höheren Preisniveau in der Schweiz führte, verglichen mit einer Situation ohne Gebietsabschottung. Hierzu ist vorab anzumerken, dass Imaging Produkte infolge des technischen Fortschritts während ihrer Lebensdauer typischerweise immer billiger werden. Ein durch absoluten Gebietsschutz bewirktes überhöhtes Preisniveau kann in solchen Konstellationen deshalb auch bei sinkenden Preisen auftreten; die Preise sinken in solchen Fällen einfach weniger schnell bzw. in einem geringeren Ausmass als dies bei uneingeschränktem Wettbewerb der Fall wäre. 10. Zusammengefasst wird in der Untersuchung analysiert, ob die von Nikon praktizierten Verhaltensweisen unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen in Form einer Be-
4 Vgl. […].ch/ sowie www.zefix.ch. 5 In der Europäischen Union (EU) gilt im Markenrecht der Grundsatz der regionalen Erschöpfung. Gemäss diesem Grundsatz sind die Markenrechte für den EWR nicht erschöpft, wenn das Markenprodukt mit Genehmigung des Markeninhabers in einem Land ausserhalb des EWR in Verkehr gebracht wird. Das Inverkehrbringen von Produkten der Marke Nikon im EWR erforderte mit anderen Worten die Genehmigung von Nikon, über welche […] nicht verfügte. Im Gegensatz zur EU gilt in der Schweiz im Markenrecht der Grundsatz der internationalen Erschöpfung, welcher eine Verhinderung von Parallelimporten basierend auf Markenrecht nicht zulässt. 6 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).
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hinderung oder Verhinderung von Parallelimporten nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellen. A.2. Verfahren 11. Nachdem am 17. Februar 2010 in der „Rundschau“ des Schweizer Fernsehens bereits ein entsprechender Beitrag ausgestrahlt worden war, ging beim Sekretariat am Nachtag eine Anzeige von Wahl Trading betreffend die Behinderung von Parallelimporten von Nikon Imaging Produkten in die Schweiz ein. Gleichzeitig beantragte Wahl Trading bei der Wettbewerbskommission (WEKO), Nikon mittels vorsorglicher Massnahmen zu verbieten, während der Dauer des Untersuchungsverfahrens den Parallelimport und den Direktvertrieb zu untersagen oder zu erschweren. 12. Infolge der erwähnten Fernseh-Sendung (siehe oben Rz 2) ging beim Sekretariat am 1. März 2010 telefonisch eine Anzeige von […] betreffend eine angebliche Behinderung von Parallelhandel durch Nikon ein. Zudem schickte […] am 17. März 2010 diesbezügliche Unterlagen an das Sekretariat. 13. Am 3. März 2010 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein Gespräch mit Vertretern von Wahl Trading statt. Anlässlich dieses Gesprächs wurden die Inhalte der Anzeige diskutiert und offene Fragen geklärt. Dazu gehörte die Präzisierung der Vertreter von Wahl Trading, dass das Arbitragepotenzial bei parallel importierten Nikon Imaging Produkten ca. 30 % betragen würde. 14. Gestützt auf die Anzeige von Wahl Trading eröffnete das Sekretariat am 24. März 2010 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Nikon und weitere an den Abreden beteiligte Unternehmen wegen möglicher Behinderungen von Parallelimporten von Nikon Imaging Produkten. Am selben Tag wurde am Sitz von Nikon in Egg, Zürich, eine Hausdurchsuchung durchgeführt. 15. Am 25. März 2010 informierte das Sekretariat die Öffentlichkeit mittels Medienmitteilung über die Untersuchungseröffnung. 16. Am 26. März 2010 reichte Wahl Trading beim Sekretariat einen Nachtrag zu ihrer Anzeige vom 18. Februar 2010 ein und beantragte Parteistellung im Untersuchungsverfahren. 17. Mit Schreiben vom 29. März 2010 informierte das Sekretariat Wahl Trading über die Untersuchungseröffnung. 18. Am 29. März 2010 wurden die von Wahl Trading um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Anzeige sowie der diesbezügliche Nachtrag vom 26. März 2010 an die Rechtsvertreter von Nikon zur Stellungnahme gesandt. 19. Am 8. April 2010 informierte das Sekretariat die japanische Wettbewerbsbehörde (Japan FTC) über die Untersuchungseröffnung. Eine entsprechende Information ist gemäss Art. 12 Implementing Agreement des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und Japan (Swiss-Japanese FTEPA) vorgesehen. 20. Mit Schreiben vom 12. April 2010 informierten die Rechtsvertreter von Nikon das Sekretariat darüber, dass Nikon auf eine Siegelung der anlässlich der Hausdurchsuchung vom 24. März 2010 provisorisch gesiegelten Dokumente verzichte. 21. Am 13. April 2010 gab das Sekretariat die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG im Schweizerischen Handelsamtsblatt und gleichentags im Bundesblatt bekannt.
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22. Mit Schreiben vom 13. April 2010 beantragten die Rechtsvertreter von Nikon beim Sekretariat, Nikon sei Einsicht in ungeschwärzte Versionen der Anzeige von Wahl Trading (inkl. Beilagen) und des Nachtrags vom 26. März 2010 (inkl. Beilagen) zu gewähren. Eventualiter wurde beantragt, ihrer Mandantin sei Einsicht in Versionen der erwähnten Eingaben zu gewähren, wobei in diesen Versionen sämtliche Informationen, die keine Geschäftsgeheimnisse darstellen, offenzulegen seien und der Inhalt der Geschäftsgeheimnisse in einer Weise zu umschreiben sei, dass Nikon ihr Akteneinsichtsrecht wirksam ausüben könne. 23. Das Sekretariat antwortete mit Schreiben vom 15. April 2010, dass Wahl Trading aufgefordert würde, dem Sekretariat bis zum 23. April 2010 Versionen ihrer Eingaben im Sinne des Eventualantrags der Rechtsvertreter von Nikon zukommen zu lassen. 24. Mit Schreiben vom 15. April 2010 informierte das Sekretariat Wahl Trading darüber, dass ihr keine Parteistellung nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 lit. b und c VwVG7 zukomme. Jedoch wurde Wahl Trading als direktbetroffene Dritte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 lit. a KG qualifiziert. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abgelehnt, da das Sekretariat die Voraussetzungen hierfür als nicht erfüllt betrachtete. Im Übrigen forderte das Sekretariat Wahl Trading auf, im Sinne des Eventualantrags von Nikon in ihrer Anzeige vom 17. Februar 2010 und im entsprechenden Nachtrag vom 26. März 2010 lediglich solche Informationen als Geschäftsgeheimnis zu deklarieren, welche laut Merkblatt der WEKO zu Geschäftsgeheimnissen auch tatsächlich als solche zu qualifizieren sind. 25. Am 22. April 2010 reichte […] die schriftliche Anzeige gegen Nikon ein. Gleichentags informierte Wahl Trading das Sekretariat darüber, welche Produkte von der angeblichen Behinderung von Parallelimporten betroffen waren. 26. Am 27. April 2010 wurden den Rechtsvertretern von Nikon die um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Anzeige von […] und ein Fragebogen zugestellt mit Frist zur Stellungnahme bzw. Beantwortung bis zum 28. Mai 2010. Dieselbe Frist wurde in diesem Schreiben für die Stellungnahme auf die Anzeige von Wahl Trading vom 17. Februar 2010 und den diesbezüglichen Nachtrag vom 26. März 2010 angesetzt. 27. Am 4. Mai 2010 sandte das Sekretariat Nikon die überarbeiteten Versionen der um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Anzeige von Wahl Trading vom 17. Februar 2010 und des diesbezüglichen Nachtrags vom 26. März 2010 zu. 28. Mit Schreiben vom 11. Mai 2010 beantragten die Rechtsvertreter von Nikon, es sei erstens durch Verfügung festzustellen, welche der noch geschwärzt verbleibenden Angaben und Dokumente in der Anzeige von Wahl Trading (samt Nachtrag und Beilagen) Geschäftsgeheimnisse der Anzeigerin darstellten. Zweitens beantragen sie Einsicht in jene Informationen der bisher geschwärzten Dokumente, die keine Geschäftsgeheimnisse darstellten. Drittens wurde beantragt, der wesentliche Inhalt der verbleibenden Geschäftsgeheimnisse sei so zu umschreiben, dass Nikon ihr Recht auf Akteneinsicht wirksam ausüben könne. 29. Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 lehnte das Sekretariat den Antrag auf Erlass der geforderten Verfügung ab und informierte die Rechtsvertreter von Nikon darüber, dass es die von Wahl Trading gekennzeichneten Geschäftsgeheimnisse ebenfalls als solche qualifiziere. Gleichzeitig bot das Sekretariat an, den wesentlichen Inhalt der Geschäftsgeheimnisse in Absprache mit Wahl Trading so zu umschreiben, dass er für Nikon er-
7 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).
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kenntlich werde, ohne dass Geschäftsgeheimnisse preisgegeben würden. Zudem erstreckte das Sekretariat die Frist zur Stellungnahme von Nikon auf die Anzeigen von […] und Wahl Trading (inkl. Nachtrag) bis zum 11. Juni 2010. 30. Mit Schreiben vom 17. Mai 2010 unterbreitete das Sekretariat Wahl Trading einen Vorschlag, wie die wesentlichen Inhalte der geschwärzten Passagen in der Anzeige vom 17. Februar 2010 und dem diesbezüglichen Nachtrag vom 26. März 2010 umschrieben werden könnten. 31. Mit Schreiben vom 31. Mai 2010 stellte das Sekretariat den Rechtsvertretern von Nikon die Versionen der Anzeige von Wahl Trading vom 17. Februar 2010 und dem diesbezüglichen Nachtrag vom 26. März zu, in welchen der Inhalt der verbleibenden Geschäftsgeheimnisse in Absprache mit Wahl Trading so weit möglich umschrieben wurden. Gemäss Stellungnahme von Nikon zum Antrag des Sekretariats vom 25. Juli 2011 (nachfolgend: Stellungnahme) müsse der Inhalt der geschwärzten Angaben vollständig offenbart werden und nicht nur soweit möglich. Andernfalls dürfe nicht zum Nachteil von Nikon darauf abgestützt werden, weil dadurch das rechtliche Gehör verletzt würde. Diese Kritik stösst ins Leere: Die geschwärzten Stellen in der Anzeige von Wahl Trading beinhalten Namen, Adressen und Umsatzangaben von bestehenden oder potenziellen Geschäftspartnern und damit Informationen, die in analoger Anwendung von Art. 162 StGB8 und der einschlägigen Praxis der WEKO als Geschäftsgeheimnis qualifiziert werden.9 32. Zwischen dem 29. Juni und 26. August 2010 wurden in den Räumlichkeiten des Sekretariats an verschiedenen Terminen in Anwesenheit der Rechtsvertreter von Nikon die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 24. März 2010 elektronisch beschlagnahmten Dokumente gesichtet. Die Rechtsvertreter erhielten dabei Gelegenheit, das ausgewählte Beweismaterial zu kopieren. 33. Am 12. Juli 2010 reichten die Rechtsvertreter von Nikon nach zweimaliger Fristerstreckung die Antwort auf den Fragebogen des Sekretariats vom 27. April 2010, die Stellungnahme zur Anzeige von Wahl Trading (inkl. Nachtrag) sowie die Stellungnahme zur Anzeige von […] ein. 34. Mit Schreiben vom 27. Juli 2010 bat das Sekretariat Wahl Trading um Auskünfte betreffend das vorhandene Arbitragepotenzial von Nikon Imaging Produkten. Wahl Trading hat die entsprechenden Auskünfte mit Eingabe vom 19. August 2010 erteilt. 35. Am 1. September 2010 sandte das Sekretariat jeweils einen Fragebogen an einen Händler von Nikon Imaging Produkten in Grossbritannien und zwei in den USA mit entsprechender Benachrichtigung der dort zuständigen Wettbewerbsbehörden. Die Frist zur Beantwortung der Fragen wurde auf den 22. September 2010 angesetzt. 36. Mit Schreiben vom 29. September 2010 stellten die Rechtsvertreter von Nikon dem Sekretariat die neuen Einzelhandelsverträge, welche per 1. Oktober 2010 Gültigkeit hatten, zu. Das Schreiben wurde von den Rechtsvertretern explizit nicht als Meldung i.S.v. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG deklariert. Sie baten das Sekretariat allerdings um Mitteilung allfälliger Bedenken gegen Aspekte der neuen Vertragsgrundlagen. 37. Mit E-Mail vom 4. Oktober 2010 sandte das Sekretariat Mahnungen an ausländische Händler mit Nikon Imaging Produkten, die mit Schreiben vom 1. September 2010
8 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, (StGB; SR 311.0). 9 Vgl. Merkblatt der Wettbewerbskommission vom 30.04.2008: Geschäftsgeheimnisse, abrufbar unter www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de (28.11.2011).
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um Auskunft gebeten worden waren. Auf diese Mahnschreiben reagierte keiner der angeschriebenen Marktteilnehmer. Von Auskunftsverfügungen wurde abgesehen. Die Nichterfüllung der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG ist zwar mit Sanktionen bedroht (Art. 52 und 55 KG), gegenüber ausländischen Marktteilnehmern sind allfällige Auskunftsverpflichtungen mangels internationaler Kooperationsabkommen zurzeit jedoch nicht durchsetzbar. 38. Gleichentags sandte das Sekretariat Fragebögen an 16 weitere ausländische Händler in Deutschland (elf Händler), Grossbritannien (vier Händler) und den USA (ein Händler) mit entsprechender Benachrichtigung der dort zuständigen Wettbewerbsbehörden. Insgesamt haben sechs ausländische Händler die Auskunftsbegehren beantwortet oder darauf reagiert. Basierend auf die eingegangenen Antworten stellte das Sekretariat einem Händler mit E-Mail vom 9. Dezember 2010 eine Anschlussfrage. 39. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 informierte das Sekretariat die Digitec AG (nachfolgend: Digitec), eine Händlerin mit Produkten und Dienstleistungen im Bereich der Informations-, Computer- und Kommunikationstechnologie mit Sitz in Zürich10, dass die Untersuchung auf sie ausgedehnt worden sei. Der Grund für die Verfahrensausdehnung waren bei der Sichtung der beschlagnahmten Dokumente gefundene Anhaltspunkte, dass Digitec sich gegenüber Nikon Ende 2009 verpflichtete, unter bestimmten Bedingungen auf Parallelhandel zu verzichten. Dies stellt möglicherweise eine unzulässige Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG dar. Gleichzeitig wurde Digitec ein Fragebogen zugestellt mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 8. November 2010. 40. Am 6. Oktober 2010 versandte das Sekretariat 47 Fragebögen an Schweizer Gross- und Einzelhändler von Nikon Imaging Produkten und 10 Fragebögen an Hersteller von Imaging Produkten mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 8. November 2010. Einer der angeschriebenen Hersteller (Panasonic) wies das Sekretariat mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 darauf hin, dass in der Schweiz ein Generalimporteur für die Distribution von Panasonic Imaging Produkten zuständig sei. Gleichentags sandte das Sekretariat den Fragebogen an den genannten Generalimporteur mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 12. November 2010. Sämtliche inländischen Marktteilnehmer haben den Fragebogen beantwortet oder darauf reagiert. Bei einigen Schweizer Marktteilnehmern stellte das Sekretariat nach Eingang der Antworten Anschlussfragen. 41. Am 6. Oktober 2010 informierte das Sekretariat die Rechtsvertreter von Nikon über die Verfahrensausdehnung auf Digitec. 42. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 stellte Wahl Trading dem Sekretariat die neuen Zulassungskriterien von Nikon für autorisierte Einzelhändler im Selektivvertrieb zu und wies darauf hin, dass Nikon nach wie vor beabsichtige, vertraglich Parallelimporte zu verhindern. 43. Am 11. Oktober 2010 sandte das Sekretariat Fragebögen an vier Hersteller von Imaging Produkten in Deutschland mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 12. November 2010. Gleichzeitig wurde das deutsche Bundeskartellamt über den Versand der Fragebögen benachrichtigt. Zwei der angeschriebenen Hersteller (Tamron und Sigma) teilten dem Sekretariat mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 und vom 22. Oktober 2010 mit, dass sie für den Schweizer Markt nicht zuständig seien und verwiesen an deren Schweizer Generalimporteure. Das Sekretariat sandte die Fragebögen in der Folge an die genannten Generalimporteure, welche sie beantworteten. Zu-
10 Vgl. www.zefix.ch.
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dem bat das Sekretariat die Hersteller in Deutschland, ausgewählte Fragen dennoch zu beantworten. Die anderen zwei angeschriebenen Hersteller in Deutschland haben auf das Auskunftsbegehren des Sekretariats nicht reagiert. 44. Am 11. Oktober 2010 sandte das Sekretariat zudem einen Fragebogen an einen Hersteller von Imaging Produkten in der französischsprachigen Schweiz mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 12. November 2010. 45. Gleichentags teilte das Sekretariat den Rechtsvertretern von Nikon mit, welche Bestimmungen in den neuen Einzelhandelsverträgen es nach einer summarischen Würdigung als kartellrechtlich problematisch einstufe. Am 21. Oktober 2010 wurden die fraglichen Klauseln anlässlich eines Gesprächs in den Räumlichkeiten des Sekretariats mit Vertretern von Nikon besprochen. 46. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 stellten die Rechtsvertreter von Nikon dem Sekretariat die überarbeiteten Einzelhandelsverträge zu. Mit Schreiben vom 4. November 2010 teilte das Sekretariat den Rechtsvertretern von Nikon sein diesbezügliches Feedback mit und wies erneut darauf hin, dass die überarbeiteten neuen Händlerverträge erst im Antrag an die WEKO zusammen mit den bereits eingereichten Verträgen, den beschlagnahmten Dokumenten und den übrigen Ergebnissen der Ermittlungen in einer Gesamtbetrachtung endgültig gewürdigt werden könnten. Mit Schreiben vom 15. November 2010 stellten die Rechtsvertreter von Nikon dem Sekretariat die definitiv angepassten Versionen der neuen Einzelhandelsverträge zu, mit denen Nikon im Rahmen ihres Selektivvertriebssystems per 1. Oktober 2010 neue Händlertypen einführte. 47. Mit Schreiben vom 16. November 2010 sandte das Sekretariat Mahnschreiben an jene inländischen Marktteilnehmer, welche die Antworten auf den Fragebogen nicht fristgemäss eingereicht oder keine entsprechende Fristverlängerung beantragt hatten, und setzte eine neue Frist per 30. November 2010. 48. Am 22. November 2010 schickte das Sekretariat Mahnschreiben an die ausländischen Marktteilnehmer, welche auf den mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 verschickten Fragebogen nicht reagiert hatten, und setzte eine neue Frist bis zum 3. Dezember 2010. 49. Mit Eingabe vom 23. November 2010 reichte Digitec einen Nachtrag zum Fragebogen der WEKO ein, in welchem Digitec darlegte, weshalb aus ihrer Sicht keine Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG zwischen Digitec und Nikon vorlag. 50. Am 30. November 2010 sandte das Sekretariat einen Fragebogen an Wahl Trading mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 3. Januar 2011. Basierend auf den eingegangenen Antworten stellte das Sekretariat einem Vertreter von Wahl Trading am 13. Januar 2011 telefonisch einige Anschlussfragen. 51. Am 7. Dezember 2010 fand auf Initiative von Nikon hin ein Gespräch zwischen Vertretern des Sekretariats und Nikon in den Räumlichkeiten des Sekretariats statt. Anlässlich dieser Besprechung legten die Rechtsvertreter von Nikon dar, dass sie […] eine Anfrage von Wahl Trading zur Aufnahme in den Selektivvertrieb von Nikon als Grosshändler ablehnen wollten. Anlässlich dieses Gesprächs kam auch die Frage auf, weshalb die Unternehmen der […]11 nicht in das selektive Vertriebssystem von Nikon aufgenommen worden waren. Nikon stellte in Aussicht, die Gründe für die Nichtaufnahme von Wahl Trading und […] in ihr selektives Vertriebssystem schriftlich einzureichen (vgl. unten, Rz 55).
11 […].
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52. Mit Schreiben vom 3. Januar 2011 meldete ein Schweizer Einzelhandelsunternehmen den Selektivvertrag von Nikon als möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a KG. Darauf antwortete das Sekretariat mit Schreiben vom 10. Januar 2011, dass bestehende Wettbewerbsbeschränkungen, die bereits Gegenstand einer laufenden Untersuchung durch die WEKO seien, nicht gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a KG gemeldet werden könnten.12 Die Meldung werde daher nicht i.S.v. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG entgegengenommen, finde aber im laufenden Verfahren gegen Nikon Berücksichtigung. 53. Am 17. Januar 2011 fand eine Anhörung i.S.v. Art. 40 KG der […] AG (nachfolgend: […]) durch das Sekretariat statt, weil im Laufe der Ermittlungsarbeiten Anhaltspunkte dafür auftauchten, dass […] an einer allenfalls unzulässigen Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG mit Nikon beteiligt war. Das Sekretariat erwog vor diesem Hintergrund, die Untersuchung auf […] auszudehnen. Zunächst sollten jedoch anlässlich des Gesprächs offene Fragen geklärt werden. Mangels Erhärtung der entsprechenden Anhaltspunkte entschied das Sekretariat nach dem Gespräch, von einer Ausdehnung der Untersuchung auf […] abzusehen. 54. Am 20. Januar 2011 stellte das Sekretariat Nikon die bis zu diesem Zeitpunkt verfügbaren geschäftsgeheimnisbereinigten Verfahrensakten zu. 55. Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 legte Nikon dem Sekretariat dar, weshalb Wahl Trading und die Unternehmen der […] nicht zum Selektivvertrag von Nikon zugelassen wurden. Darüber hinaus informierte Nikon das Sekretariat über eine Änderung der Zulassungskriterien für Grossisten und stellte dem Sekretariat vorgängig erfragte Marktstudien sowie aktuelle Marktanteilszahlen gemäss dem Marktforschungsinstitut GfK AG (nachfolgend: GfK) zu. 56. Mit Schreiben vom 16. Februar 2011 beantragte Wahl Trading wiederholt den Erlass vorsorglicher Massnahmen zum Schutz von Wahl Trading vor Retorsionsmassnahmen durch Nikon sowie Parteistellung und Akteneinsicht. Zudem machte Wahl Trading geltend, das selektive Vertriebssystem von Nikon sei nicht notwendig und alleine deshalb eingeführt worden, um Marktteilnehmer vom Wettbewerb auszuschliessen. Die Anträge auf vorsorgliche Massnahmen, Parteistellung und Akteneinsicht wies das Sekretariat mit Schreiben vom 24. Februar 2011 ab und teilte Wahl Trading mit, dass die Ausführungen zum selektiven Vertrieb von Nikon im Rahmen der Untersuchung berücksichtigt würden. Gleichzeitig bat das Sekretariat die Rechtsvertreter von Wahl Trading, bis zum 7. März 2011 darzulegen, weshalb ihr Unternehmen aus ihrer Sicht die Zulassungskriterien von Nikon und die übrigen Vertragsbedingungen des Grossistenvertrags erfüllten. Dieser Aufforderung kam Wahl Trading mit Schreiben vom 7. März 2011 summarisch nach. 57. Zur Klärung offener Fragen im Zusammenhang mit Preisdaten und der Marktabgrenzung holte das Sekretariat mit E-Mail vom 24. Februar 2011 Auskünfte bei Nikon ein. Nikon erteilte die entsprechenden Auskünfte mit Schreiben vom 14. März 2011. 58. Zwecks Klärung offener Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Nikon, weshalb die Unternehmen der […] nicht zum Vertrieb zugelassen wurden, holte das Sekretariat am 24. Februar 2011 telefonisch Auskünfte bei einem Vertreter der […], einem Grossisten der […], ein.
12 Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19.08.2005, E. 3.4. (=RPW 2005/4, 711), Eidgenössisches Vokswirtschaftsdepartement/Swisscom AG, Swisscom Solutions AG, Swisscom Mobile AG, Wettbewerbskommission, Rekurskommission für Wettbewerbsfragen.
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59. Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 teilte das Sekretariat […] mit, dass aufgrund der zur Zeit verfügbaren Informationen auf eine Ausdehnung der Untersuchung auf […] verzichtet werde. 60. Mit Schreiben vom 23. März 2011 bat das Sekretariat Nikon, in den Auszügen aus dem Antragsentwurf an die WEKO, die Digitec zur Stellungnahme zugestellt werden sollten, allfällige Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen. Dem ist Nikon mit Eingabe vom 8. April 2011 nachgekommen. 61. Am 29. März 2011 stellte das Sekretariat Nikon, auf deren entsprechendes Ersuchen hin, Akte 292 (Schreiben an ein Einzelhandelsunternehmen betreffend Gültigkeit der neuen Selektivvertriebsverträge) zu. 62. Mit Schreiben vom 27. April 2011 wurde der Antrag des Sekretariats Nikon zur Stellungnahme zugestellt. Gleichzeitig wurden Digitec die Inhalte derjenigen Textpassagen des Antrags des Sekretariats mitgeteilt und zur Stellungnahme unterbreitet, die das Unternehmen Digitec betrafen. Die lediglich punktuelle Information von Digitec über den Inhalt des Antrags rechtfertigte sich, weil das Sekretariat bei der WEKO beantragt hatte, die Untersuchung gegen Digitec einzustellen. 63. Nikon nahm am 25. Juli 2011 nach zweimaliger Fristerstreckung zum Antrag des Sekretariats Stellung. Von Digitec ging keine Stellungnahme ein. 64. Am 5. September 2011 fand eine Anhörung von Nikon gemäss Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO statt. Zudem führte die WEKO auf Antrag von Nikon hin in Anwesenheit der Rechtsvertreter von Nikon formelle Zeugeneinvernahmen gemäss Art. 42 Abs. 1 KG durch. Einvernommen wurden die Unternehmen […], […] und […]. Die Vertreter von Nikon erhielten ebenfalls die Gelegenheit, den Zeugen Fragen zu stellen. 65. Mit Schreiben vom 14. September 2011 brachte Nikon zu einzelnen Sachverhaltsaspekten, die anlässlich der Anhörung vom 5. September 2011 erfragt worden waren, weitere Informationen und Unterlagen bei. Weiter stellte Nikon im Hinblick auf eine weitere Zeugeneinvernahme vom 19. September 2011 die folgenden beiden Verfahrensanträge: (1) Es seien der ehemalige General Manager Imaging (bis Juni 2011 in dieser Funktion tätig) sowie der Präsident und Delegierte des Verwaltungsrats von Nikon an der Zeugeneinvernahme vom 19. September 2011 im Rahmen von Beweisaussagen gemäss Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP13 zu noch zu bezeichnenden Punkten zu befragen. (2) Es sei der Leiter der Serviceabteilung von Nikon an der Zeugeneinvernahme vom 19. September 2011 als Zeuge unter Straffolge gemäss Art. 42 Abs. 1 KG einzuvernehmen. 66. Am 19. September 2011 wurden mit […], […], […], […] und Wahl Trading AG weitere Zeugen in Anwesenheit der Vertreter von Nikon gemäss Art. 42 Abs. 1 KG einvernommen. Die Rechtsvertreter von Nikon erhielten wiederum die Gelegenheit, den Zeugen Fragen zu stellen. Zudem wurde gemäss Antrag von Nikon der Leiter der Serviceabteilung von Nikon als Zeuge einvernommen. Hingegen wurde der Antrag von Nikon, den ehemaligen General Manager Imaging sowie den Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrats von Nikon im Rahmen von Beweisaussagen gemäss Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP zu befragen, abgelehnt, da die beiden Vertreter an beiden Anhörungen vom 5. und 19. September 2011 anwesend gewesen waren und von der WEKO bereits nach Art. 30 Abs. 2 KG befragt wurden. Eine wiederholte Befragung zum selben Sachverhalt erübrigte sich damit. Im Anschluss an die Zeugeneinvernahme
13 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
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erhielt Nikon die Möglichkeit zu einem Schlusswort zur Anhörung und zu den Zeugeneinvernahmen. 67. Am 14. Oktober 2011 ersuchte Nikon das Sekretariat um Auskunft darüber, an welchen Daten welche Personen der WEKO bzw. ihres Sekretariates vor Eröffnung der Untersuchung Kontakte zur Anzeigerin Wahl Trading gehabt hatten und ob bei diesen Kontakten jeweils ein bestimmter ehemaliger Mitarbeiter des Sekretariats direkt oder indirekt involviert gewesen war. Die Anfrage ergab sich deshalb, weil der fragliche ehemalige Mitarbeiter des Sekretariats Wahl Trading als Rechtsvertreter zur Zeugeneinvernahme vom 19. September 2011 begleitet hatte. 68. Am 18. Oktober 2011 informierte das Sekretariat Nikon darüber, dass der fragliche Mitarbeiter beim Gespräch des Sekretariats mit Vertretern von Wahl Trading vom 3. März 2010 zur Klärung von offenen Fragen zur Anzeige (vgl. Rz 13) weder direkt noch indirekt beteiligt gewesen war. 69. Am 28. November 2011 entschied die WEKO über das vorliegende Verfahren. 70. Am 15. Dezember 2011 eröffnete das Sekretariat die Verfügung gegenüber Digitec und gegenüber Nikon. Zudem wurden Nikon das aktualisierte Aktenverzeichnis sowie die zugehörigen Akten zugestellt. B. Erwägungen B.1. Geltungsbereich 71. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich 72. Der persönliche Geltungsbereich wird über den Begriff des Unternehmens definiert.14 Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die Nikon Gruppe organisiert ihren Vertrieb in Europa über ihre eigenen Niederlassungen in den jeweiligen Ländern oder, sofern Nikon in einem bestimmten Land über keine eigene Niederlassung verfügt, über einen Generalimporteur. Nikon vertreibt ihre Produkte grundsätzlich nicht an Endkonsumenten, sondern nur an Grosshändler und Einzelhändler. Sämtliche Konzerngesellschaften der Nikon Gruppe sowie die ihr angeschlossenen Vertriebsunternehmen sind als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren. B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich 73. In den sachlichen Geltungsbereich fallen alle Formen privatwirtschaftlich veranlasster Wettbewerbsbeschränkungen.15 Dazu gehören auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Wie nachfolgend aufgezeigt werden wird (B.3.1. ff.), haben
14 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 7. 15 Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft KG 1994), BBl 1995 I 468, 534.
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Unternehmen der Nikon Gruppe mit den ihnen angeschlossenen Vertriebsunternehmen Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG getroffen, weshalb auch der sachliche Geltungsbereich erfüllt ist. B.1.3. Räumlicher Geltungsbereich 74. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, wo eine Wettbewerbsbeschränkung veranlasst wurde. Stattdessen ist massgebend, ob sich diese im schweizerischen Markt auswirkt.16 Wenn Ländergesellschaften der Nikon Gruppe im Ausland bzw. die Europazentrale Nikon Europe BV mittels Abreden mit den ausländischen Händlern Parallelimporte17 in die Schweiz verhindern bzw. behindern, hat dieser im Ausland veranlasste Sachverhalt Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz.18 Das Kartellgesetz ist folglich anwendbar. Ob Parallelimporte tatsächlich verhindert bzw. behindert werden, wird Gegenstand der nachfolgenden Prüfung sein. 75. Gemäss Nikon sei für die Begründung der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes eine qualifizierte Inlandsauswirkung notwendig, d.h. eine unmittelbare und wesentliche Auswirkung auf die Schweiz. Die reine Möglichkeit oder das Bezwecken einer Auswirkung – ohne dass tatsächlich Auswirkungen auf die Schweiz nachgewiesen sind – vermöge den Anforderungen des Auswirkungsprinzips nicht zu genügen. Im vorliegenden Fall müsse der Nachweis erbracht werden, dass sich die einzelnen Bestimmungen in den ausländischen Vertriebsverträgen auf die Schweiz ausgewirkt hätten. Selbst wenn mit einem Teil der Lehre davon ausgegangen würde, dass für die Eröffnung einer Untersuchung gegen ausländische Wettbewerbsabreden das blosse Bezwecken einer Auswirkung auf die Schweiz nach Art. 2 Abs. 2 KG genüge, wäre gemäss Nikon der Begriff des „Bezweckens“ im Sinne einer „objektiven Eignung“ auszulegen, wie dies mit Bezug auf Art. 4 Abs. 1 KG getan werde. 76. Nach Auffassung der WEKO können die Auswirkungen möglicher Wettbewerbsabreden erst festgestellt werden, nachdem die Abreden definiert worden sind. Mit anderen Worten fällt die Prüfung der Auswirkungen einer Wettbewerbsabrede auf die Schweiz mit der Prüfung der Widerlegung der Unzulässigkeitsvermutung (Art. 5 Abs. 4 KG) bzw. der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) zusammen. 77. In der Lehre wird zutreffend darauf verwiesen, dass das Erfordernis wesentlicher Auswirkungen nur für die Frage von Bedeutung sei, ob überhaupt ein Kartellverfahren in der Schweiz eingeleitet werden kann. Zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung sei aber in der Regel noch nicht bekannt, welche Auswirkungen eine behauptete Wettbewerbsbeschränkung hat (dies herauszufinden gehöre gerade zu den Zielen der Untersuchung). Folglich müsse für die Verfahrenseinleitung bereits die Möglichkeit von (wesentlichen) Auswirkungen genügen.19 78. Indem die WEKO festhielt, dass die Nikon Gruppe möglicherweise mittels Abreden mit ausländischen Vertriebspartnern Parallelimporte in die Schweiz verhindert bzw. behindert hat, zeigte sie die möglichen (wesentlichen) Auswirkungen auf, die für die
16 Botschaft KG 1994 (Fn 15), 535. 17 Siehe Fn 1. 18 Vgl. RPW 2000/2, 209 Rz 47, Volkswagen-Vertriebssystem. 19 BSK KG-LEHNE (Fn 14), Art. 2 KG N 53.
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Einleitung der Untersuchung notwendig waren. Ob solche Auswirkungen tatsächlich vorhanden waren, ist Gegenstand der nachfolgenden Prüfung. B.2. Vorbehaltene Vorschriften 79. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wird von Nikon auch nicht geltend gemacht. 80. Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 81. Nikon verweist darauf, dass sämtliche Nikon Imaging Produkte zumindest in Teilen patentgeschützt seien und im Patentrecht bis zum 1. Juli 2009 der Grundsatz der nationalen Erschöpfung gegolten habe. 82. Dagegen ist Folgendes einzuwenden: Weil das Kartellgesetz, wie erwähnt, auch auf Einfuhrbeschränkungen anwendbar ist, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, dürfen die Handlungen des Schutzrechtsinhabers auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprüft werden.20 Dies entspricht auch der Ansicht des Bundesgerichts, das in seinem Urteil in Sachen Kodak vom 7. Dezember 1999 (BGE 126 III 129) zwar das Prinzip der nationalen Erschöpfung21 im Patentrecht für anwendbar hielt
20 RETO M. HILTY, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3 Abs. 2 KG N 20. 21 Von der Erschöpfung eines Immaterialgüterrechts wird gesprochen, wenn das geschützte Erzeugnis vom Schutzrechtsinhaber selbst oder mit dessen Zustimmung in Verkehr gebracht worden ist. Der Erschöpfungsgrundsatz soll einen rechtspolitischen Ausgleich zwischen dem ausschliesslichen Verwertungsrecht des Schutzrechtsinhabers und dem Eigentumsrecht des Produkterwerbers schaffen (FREDY GUJER, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter – missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, 2005, 5, m.w.N.). Die Erschöpfung war lange nicht gesetzlich geregelt, weshalb sie richterlich bestimmt wurde. Im Marken- und Urheberrecht wurde von internationaler Erschöpfung ausgegangen. In diesen Bereichen konnte nicht gestützt auf Marken- und Urheberrecht gegen Parallelimporte vorgegangen werden. Im Patenrecht hingegen erkannte das Bundesgericht auf nationale Erschöpfung, wodurch es dem Patentrechtsinhaber grundsätzlich möglich war, Parallelimporte zu verhindern (GUJER, 6, m.w.N.). Der Bundesrat befasste sich mehrmals mit Alternativen zur nationalen Erschöpfung im Patentrecht, wobei Massnahmen zur Verhinderung missbräuchlicher Berufung auf das Patentrecht und die Lösung von Konflikten von sowohl markenrechtlich oder urheberrechtlich als auch patentrechtlich geschützten Produkten im Zusammenhang mit Parallelimporten im Vordergrund standen (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Patentgesetzes und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentvertrags und der Ausführungsverordnung, BBl 2006 1, 2, 4). Am 19. Dezember 2008 entschied das Parlament, dass im Grundsatz das Prinzip der einseitigen, d.h. ohne Vereinbarung des Gegenrechts eingeführten, regionalen Erschöpfung im Verhältnis zu den Vertragsstaaten des europäischen Wirtschaftsraums Anwendung finden soll (Informationen abrufbar auf der Internetseite des Instituts für geistiges Eigentum <www.ige.ch/fileadmin/user_upload/Juristische_Infos/d/medienmitteilungen/mm_patg_erschoep fung_20090529_d.pdf> (28.11.2011). Die entsprechende Bestimmung wurde in Art. 9a des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (Patentgesetz, PatG; SR 232.14) am 1. Juli 2009 in Kraft gesetzt.
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(E. 4–8), aber ausdrücklich darauf verwies, dass das Kartellrecht auf patentrechtliche Einfuhrmonopole Anwendung finden könne (E. 9). Die Botschaft hält dazu fest, im Ergebnis könne sich der Patentinhaber aufgrund dieses Urteils Parallelimporten22 patentierter Güter in der Schweiz widersetzen, aber nur so weit, als damit nicht eine kartellrechtswidrige Wettbewerbsbeschränkung verbunden sei.23 Dem Kartellgesetz werde die Rolle als Korrektiv gegen auf nationale Erschöpfung basierende Preismissbräuche zugedacht.24 Bestehen zwischen Herstellern und Händlern Abreden über die Zuweisung von Gebieten, die sich auf Immaterialgüterrechte stützen und führen diese Abreden dazu, dass Verkäufe in die zugewiesenen Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (insbesondere Verbot des Passivverkaufs an Händler oder Endkunden), so liegt ein absoluter Gebietsschutz vor und greift die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Ziff. 10 Abs. 1 lit. a Vert- Bek25).26 83. Gemäss Nikon ist es vor dem Hintergrund der direkten Sanktionierung nicht statthaft, Gesetzesbestimmungen extensiv zulasten des zu sanktionierenden Unternehmens auszulegen. Dies sei im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 KG insbesondere für die Auslegung des Ausdrucks „Einfuhrbeschränkungen“ von Bedeutung. Die Vereinbarung könne vorliegend nur den inländischen Händler betreffen, der eine Vereinbarung mit Nikon abschliesst, die eine Bezugsbeschränkung enthält, denn nur ein solcher Händler werde potentiell in der Einfuhr beschränkt. Das Bestimmtheitsgebot verlange im Lichte von nulla poena sine lege stricta, dass der Gesetzeswortlaut nicht extensiv, sondern restriktiv ausgelegt wird. 84. Hiergegen ist Folgendes festzuhalten: Das Bundesgericht erkannte in seinem Urteil in Sachen Kodak vom 7. Dezember 1999 (BGE 126 III 129) auf nationale Erschöpfung im Patentrecht, hielt jedoch fest, dass das daraus fliessende Einfuhrmonopol des Berechtigten diesem eine „überschiessende Rechtsmacht“ verleihe, was nicht eine sich ausschliesslich aus dem Patentrecht ergebende Beschränkung des Wettbewerbs darstelle, weshalb das Kartellgesetz auf den Sachverhalt solcher Einfuhren durchaus anwendbar sei (E. 9b). Es gehöre nicht zu den Befugnissen des Patentinhabers, „künstlich Märkte aufzuteilen bzw. den schweizerischen Markt vom Ausland abzuschotten“ (BGE 126 III 129 E. 9a). Damit führte das Bundesgericht mit Bezug auf die Frage der Zulässigkeit von Parallelimporten eine grundlegende Änderung herbei.27 Folge davon war unter Anderem der Einschub in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG, wonach Einfuhrbeschrän-
22 Im Zusammenhang mit Rechten geistigen Eigentums wird mit Parallelimporten die gewerbsmässige Einfuhr immaterialgüterrechtlich geschützter Güter aus einem Drittland bezeichnet, wenn sie ohne Zustimmung des Rechtsinhabers im Inland erfolgt, die Güter aber im Drittland vom Schutzrechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung rechtmässig in Verkehr gesetzt worden sind (GUJER [siehe oben Fn 21], 4 m.w.N.). Vorliegend wird von einer weiteren, nicht auf immaterialgüterrechtlich geschützte Güter beschränkten Definition ausgegangen (siehe oben Fn 1). 23 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes (Botschaft KG 2003), BBl 2002, 2022, 2029 Ziff. 1.3.2. 24 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2022, 2029 f. Ziff. 1.3.2. 25 Bekanntmachung der WEKO vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek bzw. VertBek 2010, wenn die Unterscheidung zur ehemaligen Vertikalbekanntmachung 2007 [vgl. Fn 86] hervorgehoben werden soll). Die WEKO stützt sich für die vorliegende Beurteilung auf die VertBek 2010, weil darin die jüngste Fallpraxis zu vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG berücksichtigt wurde. 26 Vgl. KLAUS NEFF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Ziff. 10 Vert-BM N 7. 27 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 18.
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kungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz unterliegen.28 85. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG war nicht nur in sachlicher Hinsicht, sondern auch wegen seiner Formulierung von Beginn an umstritten. HILTY hält fest, dass zumindest durch ein „insbesondere“ hätte klar gestellt werden müssen, dass Einfuhrbeschränkungen nur ein möglicher Anwendungsfall von sich nicht „ausschliesslich“ aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergebenden Wettbewerbswirkungen sind.29 86. Im Übrigen muss das Kartellrecht immer anwendbar sein, wenn ein kartellrechtlich relevanter Missbrauchstatbestand vorzuliegen droht, denn ob das Kartellgesetz auch in der Sache greift, kann erst bei seiner Anwendung entschieden werden.30 Insofern als vorliegend Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Parallelimporte in missbräuchlicher Weise verhindert bzw. behindert wurden, muss das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen und zwar unabhängig davon, ob die möglicherweise unzulässigen Wettbewerbsabreden zwischen dem Hersteller und inländischen Vertriebspartnern oder zwischen dem Hersteller und ausländischen Vertriebspartnern getroffen wurden. Andernfalls liesse sich die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes dadurch umgehen, dass anstelle von Einfuhrbeschränkungen mit inländischen Händlern Ausfuhrbeschränkungen mit ausländischen Händlern vereinbart würden. Zudem ist die Bezeichnung als Einfuhrbeschränkung respektive Ausfuhrbeschränkung eine Frage der Perspektive. Für einen in der Schweiz ansässigen Parallelimporteur bedeuten Ausfuhrbeschränkungen in ausländischen Vertriebsverträgen immer auch Einfuhrbeschränkungen in die Schweiz. Anders ausgedrückt ist Folge einer Ausfuhrbeschränkung durch Abredepartner im Ausland letztlich nichts anderes als eine Einfuhrbeschränkung im Inland, denn wenn im Ausfuhrland nicht exportiert werden darf, kann im Einfuhrland (zumindest über den beschränkten Kanal) nicht importiert werden. Die blosse Bezeichnung von Einfuhrbeschränkungen in Art. 3 Abs. 2 KG ist Ausfluss des dargelegten Auswirkungsprinzips, wonach die Auswirkung auf den schweizerischen Markt massgebend ist. Von einer extensiven Auslegung des Begriffs Einfuhrbeschränkung und somit einer Verletzung des Bestimmtheitsgebotes kann folglich keine Rede sein. 87. Vorliegend bestehen in europäischen und US-amerikanischen Vertriebsverträgen von Nikon Klauseln, die den Händlern ausdrücklich ein auf den EWR bzw. auf ihr Staatsgebiet beschränktes Verkaufsgebiet zuweisen und damit direkt Parallelexporte in die Schweiz verhindern (siehe unten Rz 119 ff.). Andererseits enthalten Vertriebsverträge von Nikon in der Schweiz Klauseln, wonach sich Schweizer Händler verpflichten, Nikon Produkte nur im Vertragsgebiet (Schweiz und Liechtenstein) zu beziehen (siehe unten Rz 99 ff.). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich vorliegend, das Kartellgesetz anzuwenden, zumal Hinweise für eine missbräuchliche Verhinderung bzw. Behinderung von Parallelimporten bestehen, was nachfolgend aufzuzeigen sein wird: Dass Nikon vor allem in Zusammenhang mit der Unterbindung von Parallelimporten an die Anrufung von Immaterialgüterrechten gedacht hat, zeigt sich u.a. daran, dass sie diesbezüglich juristische Beratung eingeholt hatte (vgl. Rz 541). Das entsprechende Memorandum betreffend Parallelimporte vom 6. Oktober 2008 hielt u.a. fest, dass sich Patentrechte nur national erschöpfen und daher gestützt auf Patentrecht grundsätzlich Parallelimporte verhindert werden können. Im Anschluss wurde darauf aufmerksam gemacht, dass eine allfällige Verhinderung jedoch der kartellrechtlichen Beurteilung unterliegen würde. Weiter wurde in diesem Memorandum (fälschlicherweise) festgehal-
28 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 18. 29 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 55 m.w.H. 30 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 22.
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ten, dass im Fall von Nikon keine unzulässigen vertikalen Wettbewerbsabreden in Betracht kämen (siehe unten Rz 541). 88. Dass Nikon nach Lösungen suchte, um Parallelimporte einzudämmen, geht auch deutlich aus der beschlagnahmten Nikon internen Korrespondenz hervor. So schrieb […] von Nikon Schweiz, mit E-Mail vom 12. November 2008 an diverse Nikon Ländergesellschaften, sie seien sich einig darüber, dass ihnen einige Grosshändler Kopfschmerzen verursachen, weil sie in pan-europäische Arbitrage-Geschäfte31 involviert seien, während die anderen die Geschäftsziele mit seriöser Vertriebsarbeit verfolgen würden. Der Vorschlag, wie dieses Problem gelöst werden könnte, ging dahin, die Grosshändler in zwei Gruppen aufzuteilen, wobei mit den Begriffen “Distributoren” und “Box Movers” gearbeitet werden sollte. In der Beschreibung der beiden Grosshändlergruppen im Anhang zu dieser E-Mail wurde u.a. festgehalten, der „Distributor“ sei weder aktiv32 noch passiv33 im „cross-channel“ oder in „cross-border“ Arbitrage- Geschäften tätig, währendem der „Box-Mover“ vor allem Arbitrage-Geschäfte betreibe, indem er, ungeachtet der „channel affiliation“, an verschiedene Kunden verkaufe und dabei von den Preisunterschieden zwischen den verschiedenen Kanälen innerhalb eines Landes oder zwischen Ländern profitiere. Der „Box Mover“ fokussiere seine Aktivitäten hauptsächlich auf „fast moving“ und „highly demanded“ Produkte, was als „cherry picking“ bezeichnet wurde. Dieser Beschreibung wurde eine Liste angehängt, in welcher die Grosshändler als „Distributor“ oder „Box Mover“ qualifiziert und deren Nikon- Umsätze im Jahr 2008 ausgewiesen wurden. 89. Aus der vorgenannten Korrespondenz geht deutlich hervor, dass der Parallelhandel für Nikon ein Problem darstellte und Nikon versuchte, Massnahmen dagegen zu ergreifen. Am 6. April 2009 hat […] von Nikon Schweiz Nikon intern zudem eine Präsentation mit dem Namen […] weitergeleitet, gemäss welcher […]. Insbesondere […] hätten vom unterschiedlichen Preisniveau innerhalb und ausserhalb Europa profitiert. […]. Als Risiko des Projekts wurde u.a. das Wettbewerbsrecht aufgeführt. Das […] ist nach Angaben von Nikon nie umgesetzt worden. Den Wettbewerbsbehörden liegen keine Beweismittel vor, die einen anderen Schluss zuliessen. Folglich bildet das […] nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Gleichwohl kann daraus abgeleitet werden, dass aus Sicht von Nikon die erhoffte Wettbewerbswirkung sich nicht oder zumindest nicht ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergab, sondern letztere vielmehr als Vorwand für die Eindämmung von unerwünschten Parallelimporten in Betracht gezogen wurde. 90. Vor diesem Hintergrund dringt Nikon mit der Berufung auf allfällige Patentrechte auf Nikon Produkten nicht durch, zeigen die erwähnten beschlagnahmten Dokumente doch deutlich, dass Nikon primär deshalb an der Verhinderung von Parallelimporten interessiert war, weil damit dem Druck günstigerer ausländischer Angebote auf das Schweizer Preisniveau entgegengewirkt werden sollte. Ob es vorliegend zu einer unzulässigen Verhinderung von Parallelimporten in die Schweiz kam, ist Gegenstand der nachfolgenden Prüfung.
31 Arbitrage beschreibt das Ausnutzen von räumlichen oder zeitlichen Preisdifferenzen für ein Gut <http://boersenlexikon.faz.net/arbitrag.htm> (03.02.2011). 32 Vgl. Fn 73 für die Definition des Begriffs von aktiven Verkäufen. 33 Vgl. Rz 200 für die Definition des Begriffs von passiven Verkäufen.
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B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisung von Gebieten 91. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). B.3.1. Wettbewerbsabrede 92. Als Wettbewerbsabreden gelten erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 93. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) eine Abrede, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. B.3.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 94. Die in Art. 4 Abs. 1 KG aufgeführten Formen von Wettbewerbsabreden zeichnen sich alle dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren.34 Am einfachsten gelingt der Nachweis eines „bewussten und gewollten Zusammenwirkens“, wenn die Wettbewerbsabrede in der Form einer ausdrücklichen Vereinbarung vorliegt.35 95. Vorliegend bestehen zwischen der Europazentrale Nikon Europe BV bzw. den verschiedenen Ländergesellschaften der Nikon Gruppe und den ihr bzw. ihnen angeschlossenen Vertriebsunternehmen verschiedene Vertragsklauseln, welche nachfolgend dargelegt werden. 96. Laut Nikon wurden die nachstehend identifizierten Vertragsklauseln weder von Nikon durchgesetzt noch von den Händlern beachtet. Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken liege demnach nicht vor. 97. Dieses Argument stösst ins Leere: Nikon bringt nicht vor, die nachstehenden Verträge seien nicht rechtsgültig zustande gekommen. Es fehlen auch sonst Hinweise wie namentlich Protokolle, Besprechungsnotizen und (E-Mail-)Korrespondenzen, welche auf eine Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Vertrages schliessen liessen. Ob und wie diese Verträge von Nikon durchgesetzt und von den Händlern beachtet wurden, prüft die WEKO praxisgemäss unter dem Tatbestandsmerkmal der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs oder – im Falle der Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG – bei der Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG (siehe unten Rz 352 ff. und 487 ff.).
34 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 81. 35 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 82.
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B.3.1.1.1. Vertragsklauseln B.3.1.1.1.1. Inländische Vertriebsverträge von Nikon Schweiz 98. Nikon Schweiz vertreibt ihre Produkte Nikon Imaging (ohne „D3S/D3X“36) in einem zweistufigen Vertriebssystem an Grosshändler und Einzelhändler. Nachdem die Geschäfte mit den Grossisten ursprünglich auf der Basis von einfachen Konditionenver-einbarungen abgewickelt worden waren, führte Nikon Schweiz ca. Ende 2004 einen Grossistenvertrag ein und beschränkte gleichzeitig die direkte Belieferung von Einzelhändlern auf einige strategisch wichtige Kunden, sog. „Key Accounts“. Alter Grossistenvertrag bis 31. August 2009 99. Der Händlervertrag „Distributor“ („Alter Grossistenvertrag“) wurde durch Nikon Schweiz ca. Ende 2004 eingeführt und nach und nach mit den Grosshändlern abgeschlossen. Bis Ende August 2009 haben insgesamt sechs Grossisten ([…]) den alten Grossistenvertrag unterzeichnet. Der alte Grossistenvertrag betraf das Vertragsgebiet Schweiz und Liechtenstein und enthielt in § 6 Abs. 1 folgende Bestimmung zum Warenbezug: „Der Distributor und dessen Tochter- und Schwestergesellschaften dürfen die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten Distributor im Vertragsgebiet beziehen.“ 37 100. Mit der Zustimmung zu dieser Vertragsklausel haben sich die Grossisten gegenüber Nikon Schweiz verpflichtet, sämtliche Parallelimporte, mit Ausnahme von solchen aus Liechtenstein, zu unterlassen. In Bezug auf das Verhältnis zwischen Nikon Schweiz und den Grossisten unter dem alten Grossistenvertrag lag damit eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs.1 KG vor, die vom Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung bis zum 31. August 2009 andauerte. 101. Nikon Schweiz macht geltend, beim Vertriebssystem für Nikon Imaging habe es sich bis zum 31. August 2009 weder auf Stufe der Grossisten noch auf Stufe der Einzelhändler um ein Selektivvertriebssystem gehandelt. Hierzu ist anzumerken, dass die Qualifikation der Vertriebsverträge als Selektivvertriebsverträge vorliegend insofern keine Rolle spielt, als die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht nur bei einer bestimmten Art von Vertriebsverträgen greift (siehe unten Rz 191). 102. Nikon bringt weiter vor, die geografische Bezugsbeschränkung der Grossisten gemäss § 6 Abs. 1 des alten Grossistenvertrags sei in der Praxis nicht gelebt worden. Weder habe Nikon Schweiz diese Beschränkung durchgesetzt, noch hätten sich die Grossisten daran gehalten. Es wird auf […] und […] verwiesen, welche explizit ausgesagt hätten, regelmässig parallel importiert zu haben. 103. Hierzu ist festzuhalten, dass […] lediglich ausgesagt hat, vereinzelt (ca. […] % des Umsatzes) ab ihrem europäischen Zentrallager Nikon Produkte bezogen zu haben. Dies entspricht weniger als […] % des jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging Produkten aller Distributoren in der Schweiz (vgl. Tabelle 1 in Anhang E.1). Es handelt sich bei diesem Grossisten zudem insofern um einen Spezialfall, als er Nikon Produkte über seine Schwestergesellschaft in Deutschland bezog. Für einen Hersteller dürfte es
36 Beim Modell D3X handelt es sich um eine Spiegelreflexkamera für professionelle Fotografen, das Modell D3S ist eine Spiegelreflexkamera für Reportage- und Sportfotografie. 37 Hervorhebung durch die WEKO.
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schwieriger sein, Querlieferungen38 zwischen Schwestergesellschaften innerhalb desselben Konzerns zu unterbinden als solche zwischen voneinander unabhängigen Unternehmen (siehe unten Rz 325). […] gab an, regelmässig Nikon Produkte parallel importiert zu haben. Allerdings handelt es sich bei […] ebenfalls um einen Spezialfall, da dieser Grossist Nikon Produkte über seine Schwestergesellschaft in Deutschland beziehen konnte. […] sagte aber auch aus, mehrmals mündlich von Bezügen ausserhalb des Vertragsgebiets abgemahnt worden zu sein. Einer E-Mail […] Imaging Schweiz ist folgender Satz zu entnehmen: „We have cancelled our contract with […] a few months ago, as our opinion is that Nikon should not work with ‘Box Movers’”. Laut Nikon seien die Verträge mit […] aufgelöst worden, weil […] die Zulassungskriterien des neu eingeführten Selektivvertriebs nicht erfüllen konnte oder wollte. Ungeachtet dieses Widerspruchs zeigt diese E-Mail, dass Nikon Schweiz sehr wohl reagierte, wenn festgestellt wurde, dass Vertriebspartner von Nikon Schweiz Nikon Produkte ausserhalb des ihnen zugewiesenen Bezugsgebiets Schweiz/Liechtenstein bezogen hatten bzw. ausländische Vertriebspartner von Nikon ausserhalb des ihnen zugewiesenen Verkaufsgebiets verkauft hatten. Von einer Nichtdurchsetzung der Bezugsbeschränkung in § 6 Abs. 1 des alten Grossistenvertrags kann daher keine Rede sein. 104. Mit Ausnahme von […] und der liechtensteinischen […] haben sich die Grossisten ganz nach dem Grundsatz pacta sunt servanda verhalten und keine Parallelimporte getätigt: […] gab an, als Distributor von Nikon exklusiv mit dieser zusammengearbeitet zu haben und daher im untersuchungsrelevanten Zeitraum keine Nikon Produkte parallel importiert zu haben. Folglich konnte der Grosshändler auch nicht beurteilen, ob Nikon Massnahmen ergriff, um Parallelimporte zu verhindern; […] gab ebenfalls an, keine Parallelimporte von Nikon Produkten getätigt zu haben. Parallelimporte würden der langfristig ausgerichteten Geschäftsstrategie der […] widersprechen; Auch […] gab an, im untersuchungsrelevanten Zeitraum keine Parallelimporte von Nikon Produkten getätigt zu haben. Dies wurde folgendermassen begründet: „Da wir eine gute Geschäftsbeziehung mit Nikon Schweiz pflegen, und wir hauptsächlich Schweizerlieferanten bevorzugen“; […] beantwortete die Frage nach Parallelimporten folgendermassen: „Als vertraglich gebundener Distributionspartner von Nikon und durch interne […] Policy kam es für uns nicht in Frage bei jemand anderem ausser den offiziellen Kanälen (in diesem Fall Nikon direkt) zu bestellen“. Von einer in der Praxis nicht gelebten Vertragsbestimmung kann daher keine Rede sein. Selektivvertriebsvertrag Grossisten für Nikon Imaging ab 1. September 2009 105. Nikon Schweiz kündigte auf Ende August 2009 alle alten Grossistenverträge und schloss per 1. September 2009 mit […], […] und […] einen Selektivvertriebsvertrag betreffend Nikon Imaging Produkte ab. […] wurde nach Erfüllung der Zulassungskriterien per 19. April 2011 zum Selektivvertrieb zugelassen. Im September 2011 wurde zudem auch […] als Grossistin in den Selektivvertrieb aufgenommen, welche unter dem alten Regime keine Vertragshändlerin von Nikon gewesen war.
38 Als Querlieferung wird die gegenseitige Belieferung von Händlern gleicher oder unterschiedlicher Marktstufen innerhalb eines selektiven Vertriebssystems bezeichnet (Ziff. 5 VertBek).
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106. Der neue Selektivvertriebsvertrag mit den Grossisten enthält folgende Bestimmungen, die als Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind und deren Würdigung weiter unten (Rz 292 ff. [„Swiss Garantie“] und Rz 312 ff. [Selektivvertrieb]) erfolgt: „6.1 Der Grossist verpflichtet sich dazu, Nikon Produkte ausschliesslich an zugelassene Händler zu vertreiben. Insbesondere sind Querlieferungen an Grossisten, die zugelassene Händler sind, erlaubt. Der Grossist verpflichtet sich jedoch, den aktiven und passiven Verkauf von Nikon Produkten an andere als zugelassene Händler innerhalb und ausserhalb des Vertragsgebiets zu unterlassen.“ „8.1 Der Grossist darf Nikon Produkte nur von Nikon oder von einem anderen zugelassenen Händler beziehen. 8.2 Vertreibt der Grossist Nikon Produkte, die nicht von Nikon in die Schweiz eingeführt wurden („Parallelimporte“), ist er verpflichtet, seine Abnehmer ausdrücklich darüber zu informieren und zur Information ihrer Abnehmer zu verpflichten, dass die Käufer dieser Nikon Produkte nicht von Sonderaktionen von Nikon (z.B. „Nikon Swiss Garantie39“) profitieren. […]“ Vertriebsvereinbarungen Einzelhändler Nikon „D3S/D3X“ seit November 2008 bzw. 2009 107. Im November 2008 führte Nikon Schweiz die Spiegelreflexkamera D3X für professionelle Fotografen und im November 2009 das Modell D3S für Reportage- und Sportfotografie auf dem Schweizer Markt ein. Die entsprechenden, als Selektivvertriebsverträge bezeichneten Verträge (nachfolgend: Vertriebsverträge „D3S/D3X“) enthalten in Art. 3 Abs. 1 folgende Bestimmung zum Warenbezug: „Der Händler verpflichtet sich, die Nikon D3X/D3S nur bei Nikon oder bei einem von Nikon autorisierten Nikon D3X/D3S Händler in der Schweiz oder dem Fürstentum Liechtenstein zu beziehen.“ 40 108. Damit besteht zwischen Nikon Schweiz und den Vertriebspartnern der Spiegelreflexkameras D3S und D3X eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darüber, Parallelimporte der Vertragswaren, mit Ausnahme von Importen aus Liechtenstein, zu unterlassen. 109. Nikon macht geltend, der Vertriebsvertrag „D3S/D3X“ sei trotz entsprechender Bezeichnung nicht als Selektivvertriebsvertrag zu qualifizieren. Wie bereits erwähnt (Rz 101), spielt die Qualifikation als Selektivvertriebsvertrag vorliegend insofern keine Rolle, als die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht nur bei einer bestimmten Art von Vertriebsverträgen greift (siehen unten Rz 191). 110. Nikon bringt weiter vor, auch die geografische Bezugsbeschränkung in Art. 3 Abs. 1 des D3X/D3S-Vertrags sei nicht gelebt worden. Keiner der befragten Vertragspartner habe auf die entsprechenden Fragen geantwortet, vertraglich oder anderweitig daran gehindert worden zu sein, Parallelimporte zu tätigen.
39 Bei der „Nikon Swiss Garantie“ handelt es sich um eine Garantieverlängerung von Nikon Schweiz, mit welcher die einjährige „Nikon European Service Warranty“ bzw. die einjährige „Nikon Worldwide Service Warranty“ bei Spiegelreflex- und Kompaktkameras um ein zusätzliches und bei Objektiven und Blitzgeräten um zwei zusätzliche Jahre verlängert wird (siehe unten Rz 292 ff.). 40 Hervorhebung durch die WEKO.
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111. Gegen diese Vorbringen von Nikon ist Folgendes einzuwenden: Ein Grossteil der von Nikon zitierten Händler hat – getreu dem Grundsatz pacta sunt servanda – nie versucht, parallel zu importieren (siehe unten Rz 326), weshalb Nikon Schweiz überhaupt keinen Grund gehabt hätte, einzugreifen. Aus diesen Antworten kann daher nicht geschlossen werden, die Bezugsbeschränkung sei nicht gelebt worden. Vielmehr lässt sich daraus schliessen, dass neben der vertraglichen Bezugsbeschränkung keine weiteren Massnahmen von Nikon zu deren Umsetzung notwendig waren. Nikon Professional Service 112. Bereits im Jahr 2007 haben gewisse Einzelhändler mit Nikon Schweiz einen „Professional Dealer Händlervertrag“ (nachfolgend: „NPSD“-Vertrag) abgeschlossen und sich verpflichtet, zusätzliche Dienstleistungen für professionelle Fotografen zu erbringen. Der „NPSD“-Vertrag enthält in § 4 Abs. 1 folgende Bestimmung: „Der „NPSD“ darf die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten „NPSD“ im Vertragsgebiet beziehen.“ 41 113. Das Vertragsgebiet des „NPSD“-Vertrages umfasst die Schweiz und Liechtenstein. Folglich besteht zwischen den „NPSD“-Vertragspartnern und Nikon Schweiz ebenfalls eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, gemäss welcher der Parallelimport von Vertragsware, mit Ausnahme des Importes aus Liechtenstein, ausgeschlossen ist. 114. Gemäss Nikon war es Zweck des „NPSD“-Vertrages, die Betreuung des Kundensegments der professionellen Fotografen („Profikunden“) sicherzustellen. Nur Profikunden, die durch Nikon Schweiz geprüft worden seien und über eine NPS-Kunden- Karte verfügten, hätten die zusätzlichen Dienstleistungen der NPS-Händler in Anspruch nehmen dürfen. Der Vertrag sei mit Einführung der neuen Händlertypen per 1. Oktober 2010 auf Stufe Einzelhändler hinfällig geworden. Es wird geltend gemacht, es handle sich nicht um einen Selektivvertriebsvertrag. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass der Händler keine Zulassungskriterien zu erfüllen. 115. Wie bereits erwähnt (Rz 101), kann die Qualifikation als Selektivvertrag vorliegend offen bleiben, da die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs greift, sofern Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten vorliegen und Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Dieses Prinzip gilt unabhängig von der Art des implementierten Vertriebssystems (siehe unten Rz 191). B.3.1.1.1.2. Ausländische Vertriebsverträge der Nikon Gruppe 116. Neben den Bezugsbeschränkungen in den erwähnten inländischen Vetriebsveträgen (Rz 98 ff.) werden Bezüge ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein) auch dadurch behindert bzw. verhindert, dass in verschiedenen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe im Ausland Klauseln enthalten sind, die geeignet sind, Parallelexporte in die Schweiz zu verhindern. Diese Klauseln werden nachfolgend einzeln beurteilt. 117. Nikon bringt diesbezüglich vor, dass die angeblichen Abreden in den ausländischen Händlerverträgen aufgrund von Art. 3 Abs. 2 KG (Vorbehalt der Anwendung des Kartellgesetzes auf Wettbewerbsbeschränkungen, die sich ausschliesslich aus der Ge-
41 Hervorhebung durch die WEKO.
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setzgebung über das geistige Eigentum ergeben) weitgehend nicht unter dem Kartellgesetz zu prüfen seien. 118. Die WEKO geht, wie dargelegt, davon aus, dass es sich bei der Beschränkung von Parallelimporten um Wettbewerbsbeschränkungen handelt, die der kartellrechtlichen Prüfung unterliegen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG, vgl. hievor Rz 84 ff.). Deutschland 119. Nikon Deutschland vertreibt sämtliche Nikon Imaging Produkte sowohl auf Stufe Grosshandel als auch auf Stufe Einzelhandel im Selektivvertrieb. Der Selektivvertrieb wurde während der Jahre 2004 bis 2009, abgesehen von […] im Jahr 2005, nicht verändert. Die Vertriebsverträge „Grosshandel Deutschland“ und „Einzelhandel Deutschland“ enthalten in Art. 4 Abs. 1 jeweils folgende Bestimmung: „Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler bzw. der Vertragshändler, die Nikon Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen.“ 42 120. Damit bestehen zwischen Nikon GmbH (Deutschland) und den mit ihr in einem Vertragsverhältnis stehenden Gross- und Einzelhändlern Vereinbarungen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG, die sich i.S.v. Art. 2 Abs. 2 KG (siehe oben Rz 74) auf die Schweiz auswirken kann, weil dadurch Parallelimporte aus Deutschland in die Schweiz verhindert bzw. behindert werden können. 121. Laut Nikon kann aus dieser Bestimmung nicht gefolgert werden, dass die Vertragspartner bewusst und gewollt zusammenwirken, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden. Die Parteien hätten nicht an die Schweiz gedacht. Die Klausel enthalte, was nach europäischem Recht möglich und zulässig sei. Selbst wenn man einen Bezug zur Schweiz konstruieren möchte, wäre zu berücksichtigen, dass im Jahr 2004 als der Selektivvertrieb in Deutschland mit dieser Bestimmung eingeführt worden sei, im schweizerischen Recht noch das Prinzip der nationalen Erschöpfung galt. Die Klausel sei von einer […] Anwaltskanzlei – in Übereinstimmung mit dem damals geltenden Europäischen Kartellrecht – aufgesetzt worden. Es handle sich um eine im EWR nach wie vor sehr verbreitete Standardklausel, die sowohl von den Verfassern als auch von internationalen Unternehmen in aller Regel in keinen Zusammenhang mit der Schweiz gebracht werde. 122. Wie oben (Rz 84) aufgeführt, erkannte das Bundesgericht in seinem Urteil in Sachen Kodak vom 7. Juli 1999 (BGE 126 III 129) auf nationale Erschöpfung im Patentrecht, hielt jedoch fest, dass das daraus fliessende Einfuhrmonopol des Berechtigten diesem eine „überschiessende Rechtsmacht“ verleihe. Weil es sich bei diesem Einfuhrmonopol nicht um eine sich ausschliesslich aus dem Patentrecht ergebende Beschränkung des Wettbewerbs handle, sei das Kartellgesetz zur Beurteilung derselben durchaus anwendbar (E. 9b). 123. Weiter kann Nikon mit dem Argument, wonach die fragliche Klausel von einem Anwalt verfasst worden sei und mit dem Europäischen Kartellrecht in Übereinstimmung gebracht werden könne, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn einerseits gilt im Kartellrecht wie dargelegt das Auswirkungsprinzip und es sind somit bei der Ausgestaltung einer solchen Klausel mithin auch die Auswirkungen auf andere Länder zu beachten. Andererseits hängt die Rechtmässigkeit einer Vertragsklausel in keiner Weise davon ab, ob diese von einem Anwalt verfasst worden ist. Ansonsten könnte beinahe jedes
42 Hervorhebung durch die WEKO.
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Kartell mit der Begründung gerechtfertigt werden, die inkriminierende Klausel sei von einem Anwalt verfasst worden. Österreich, Slowenien und Ungarn 124. Für den Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Österreich und Slowenien ist ebenfalls Nikon Deutschland verantwortlich. In beiden Ländern (in Österreich seit 2006 und in Slowenien seit 2007) besteht ein selektives Vertriebssystem wie in Deutschland. Nikon Ungarn vertreibt Nikon Imaging Produkte auf Grosshandels- und Einzelhandelsstufe ebenfalls im Selektivvertrieb. Die Vertriebsverträge für Gross- und Einzelhändler in Österreich, Slowenien und Ungarn sind in Bezug auf die vorgenannten Vertriebsklauseln (Rz 119) identisch mit denjenigen in Deutschland. Damit besteht zwischen den Grosshändlern und den Einzelhändlern in diesen Ländern und Nikon GmbH (Deutschland) bzw. der ungarischen Niederlassung ebenfalls eine erzwingbare Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG, die sich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG (siehe oben Rz 74) auf die Schweiz auswirken kann, weil dadurch Parallelimporte aus den genannten Ländern in die Schweiz verhindert bzw. behindert werden können. Nikon Nordic 125. Die Niederlassung Nikon „Nordic“ mit Sitz in Stockholm ist verantwortlich für den Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Dänemark, Norwegen, Schweden, Finnland, Island, Lettland, Litauen und Estland und verfügt in einigen dieser Länder über eine Zweigniederlassung. In den Vertriebsverträgen in Dänemark, Schweden und Norwegen ist jeweils ein nicht exklusives Vertriebsrecht für das jeweilige Vertragsgebiet enthalten. Im Zusammenhang mit Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz könnte dieses auf das Vertragsgebiet beschränkte Vertriebsrecht als implizites Exportverbot qualifiziert werden. Vorliegend bestehen allerdings keine Beweise, dass Nikon gegen Parallelexporte aus diesen Ländern in die Schweiz Massnahmen ergriffen hat. Zudem liegen den Wettbewerbsbehörden keine Hinweise vor, dass aus Dänemark, Schweden und Norwegen nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Deshalb sind die Vertriebsverträge in Dänemark, Schweden und Norwegen nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. Grossbritannien 126. Nikon Grossbritannien vertreibt Nikon Imaging Produkte nicht im selektiven, sondern im offenen Vertrieb an Gross- und Einzelhändler. Die Vertriebsverträge von Nikon Grossbritannien weisen in Ziff. 1.1.1 folgende Bestimmung auf: „The distributor shall sell throughout the United Kingdom the products mentioned in the attached Schedule […]” 127. Der entsprechende Händlervertrag sieht somit vor, dass der Händler die Vertragsprodukte in Grossbritannien zu verkaufen hat. Damit besteht in Zusammenhang mit anderen Massnahmen zur Verhinderung von Parallelhandel (vgl. Rz 242 f. und 286) implizit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über den Ausschluss von Parallelexporten in die Schweiz. 128. Nikon macht geltend, bei dieser Bestimmung handle es sich um eine Vertriebspflicht der Händler, die Vertragsware aktiv zu vermarkten und zu vertreiben. Aus dieser Bestimmung könne nicht gefolgert werden, dass die Vertragspartner bewusst und gewollt zusammengewirkt hätten, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden. Von einem impliziten Exportverbot könne keine Rede sein. Ein Exportverbot wäre z.B. durch den Einschub „solely“ oder dergleichen eingeführt worden.
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129. Mit der Verfügungsadressatin ist darin übereinzustimmen, dass ein explizites Exportverbot mit dem Einschub „solely“ hätte bewerkstelligt werden können. Am Vorliegen eines impliziten Exportverbots vermag dieses Vorbringen jedoch nichts zu ändern. Polen 130. Nikon Polen vertreibt Nikon Imaging Produkte ebenfalls nicht im selektiven, sondern im offenen Vertrieb an Gross- und Einzelhändler. Die Vertriebsverträge sehen in Ziff. 2.3 folgende Bestimmung vor: 131. „[…] The Purchaser shall therefore acquire the right to purchase Products from Nikon for the purpose of further resale on the Territory [Polen43].” 132. In Zusammenhang mit anderen Massnahmen zur Verhinderung von Parallelhandel werden damit auch Parallelexporte aus Polen in die Schweiz implizit mittels einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ausgeschlossen (vgl. Rz 127). 133. Gemäss Nikon handelt es sich wiederum um die Gewährung eines Vertriebsrechts an die Händler im Vertragsgebiet. Es könne daraus nicht auf ein bewusstes, gewolltes Zusammenwirken, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden, geschlossen werden. Von einem impliziten Exportverbot könne keine Rede sein. Zu diesem Vorbringen wird auf die zuvor gemachten Überlegungen verwiesen (Rz 127). Portugal, Spanien, Griechenland und Italien 134. In Portugal, Spanien, Griechenland und Italien verfügt Nikon über keine eigene Niederlassung, sondern hat einen Generalimporteur beauftragt, der für die Vermarktung und den Vertrieb der Nikon Imaging Produkte zuständig ist. Der Vertrag von Nikon Europe BV mit der spanischen44 und portugiesischen Generalimporteurin ([…]), jener mit der griechischen Generalimporteurin ([…]) sowie jener mit der italienischen Generalimporteurin ([…]) enthält in Ziff. 5 folgende Bestimmung: „The Distributor shall refer to the Agent [Nikon Europe BV] any inquiry or order for the products which the Distributor may receive from any individual, firm or corporation outside the Territory. However the distributor may sell the products directly or indirectly within any country of European community (EC), and after its entry into force the European Economic Area (EEA), but the distributor shall refrain, outside the territory and in the relation to the products, from seeking customers, from establishing any branch and from maintaining a distribution depot.”45 135. Mit dieser Klausel werden explizit aktive Verkäufe an Käufer ausserhalb des jeweiligen Landes sowie implizit alle aktiven und passiven Verkäufe an Käufer ausserhalb des EWR ausgeschlossen. Im Zusammenhang mit Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz kann diese Klausel daher als implizites Exportverbot in Bezug auf die Schweiz qualifiziert werden. 136. Aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz wird ersichtlich, dass Nikon zumindest der griechischen Generalimporteurin […] dazu anhielt, Parallelhändler von Parallelexporten in die Schweiz abzuhalten (siehe unten Rz 283). Vor diesem Hin-
43 Gemäss einleitender Definition der Vertriebsverträge. 44 Für Spanien wurde kein Vertrag eingereicht, es wird aber davon ausgegangen, dass die Bestimmungen im Vertrag für Portugal auch für Spanien gelten, zumal es sich um dieselbe Generalimporteurin handelt. 45 Einfügung und Hervorhebung durch die WEKO.
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tergrund ist die zitierte Vertragsklausel im Zusammenhang mit den Massnahmen gegen Parallelexporte aus Griechenland in die Schweiz als implizites Exportverbot zu qualifizieren. In Bezug auf Griechenland liegt damit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, mit der passive Verkäufe in die Schweiz ausgeschlossen werden. Hingegen liegen in Bezug auf Portugal, Spanien und Italien keine Beweise für Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz vor. Darüber hinaus bestehen keine Hinweise, dass aus diesen Ländern nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Deshalb sind die entsprechenden Vertriebsverträge in Portugal, Spanien und Italien nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. 137. In Bezug auf die bei Nikon beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz, aus der hervor geht, dass Nikon die Herkunft parallel importierter Nikon Imaging Produkte ermittelt hat, um Massnahmen gegen die involvierten Parallelhändler zu ergreifen (siehe oben Rz 136), bringt Nikon vor, es sei legitim abzuklären, über welche Kanäle das Produkt aus Griechenland in die Schweiz gelangt sei. 138. Weiter macht Nikon geltend, die Vertriebsverträge sähen vor, dass es dem Generalimporteur nicht gestattet sei, ausserhalb des jeweiligen Vertragsgebiets Kunden zu werben, eine Zweigniederlassung zu begründen oder ein Verteillager einzurichten. Vertraglich untersagt seien ausserhalb des Vertragsgebiets somit lediglich Formen des Aktivverkaufs, nicht aber Passivverkäufe. Aus der Bestimmung könne daher nicht gefolgert werden, die Vertragsparteien hätten bewusst und gewollt zusammengewirkt, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden. Besondere Erwähnung verdiene der Umstand, dass der EWR zum Zeitpunkt der Vertragsredaktion noch gar nicht bestanden habe und noch nicht klar sein konnte, dass die Schweiz nicht Teil des EWR sein werde. 139. Hierzu ist anzumerken, dass der Händler gemäss der Vertragsklausel jede Anfrage von ausserhalb des Vertragsgebiets dem Generalimporteur melden muss. Anschliessend wird klargestellt, dass der Händler innerhalb der EU und, nach seinem Inkrafttreten, innerhalb des EWR direkt oder indirekt Nikon Produkte verkaufen dürfe. Er dürfe allerdings nicht aktiv ausserhalb seines Vertragsgebiets tätig werden. Das heisst, dass der Händler passive Anfragen aus der Schweiz dem Generalimporteur zumindest melden muss. Diese Informationspflicht eröffnet Nikon die Möglichkeit, auf Exporte des Generalimporteurs Einfluss zu nehmen und dadurch ein faktisches Verbot des Passivverkaufs durchzusetzen. Eine derartige Informationspflicht vermag für sich alleine noch keine Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG darzustellen.46 Allerdings geht aus der bei Nikon beschlagnahmten Korrespondenz hervor, dass Nikon über den griechischen Generalimporteur in Erfahrung gebracht hat, wer parallel in die Schweiz importierte Nikon Produkte zu welchen Preisen verkauft hat. Zudem geht aus der beschlagnahmten Korrespondenz hervor, dass gegen derartige „box movers“ Massnahmen ergriffen wurden (Rz 282). Im Übrigen kann auf die zuvor gemachten Überlegungen verwiesen werden (Rz 127 und 133). Ex-Jugoslawien 140. Der Vertrag zwischen Nikon Europe BV und dem für Ex-Jugoslawien verantwortlichen Generalimporteur ([…]) enthält in Ziff. 5 folgende Bestimmung:
46 RPW 2010/1, 80 Rz 130 f., Gaba.
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„The Distributor shall refer to the Agent [Nikon Europe BV] any inquiry or order for the products which the Distributor may receive from any individual, firm or corporation outside the Territory [Jugoslawien].”47 141. Nach Ansicht der WEKO kann auch eine Informationspflicht, gemäss welcher der Generalimporteur den Hersteller über Anfragen und Bestellungen von ausserhalb des Vertragsgebiets zu informieren hat, geeignet sein, passive Verkäufe in die Schweiz auszuschliessen (siehe oben Rz 139). Dies ermöglicht dem Hersteller nämlich, passive Verkäufe an Abnehmer ausserhalb des Vertragsgebiets im Einzelfall zu untersagen. 142. Vorliegend bestehen allerdings keine Beweise, dass passive Verkäufe aus Ex- Jugoslawien in die Schweiz untersagt oder behindert wurden. Darüber hinaus liegen den Wettbewerbsbehörden keine Hinweise vor, dass aus Ex-Jugoslawien nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Deshalb ist der Vertriebsvertrag in Ex-Jugoslawien nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. USA 143. Die Händlerverträge aus den USA („Retail Dealers Sales Agreement“ und „Internet Dealer Sales Agreement“) enthalten jeweils in Ziff. 13 die folgende Bestimmung: “Customer [retail dealer, internet dealer] shall not, directly or indirectly, transmit, send or export any product or software to any foreign country (i) in violation of any of the United States export control laws or regulations, and (ii) without first obtaining the express written consent of Nikon. In no event shall customer directly or indirectly, transmit, send, or export any product outside the territory [USA].”48 144. Gemäss Angaben von Nikon wurden diese Händlerverträge für stationäre und Internet-Händler bereits seit 2004 bis zum heutigen Tag verwendet. Die obengenannte Bestimmung untersagt es den Händlern in jedem Fall direkt oder indirekt, Vertragswaren ausserhalb der USA zu übermitteln, zu senden oder zu exportieren. Die Verträge zwischen Nikon USA und ihren Vertragshändlern betreffend Imaging Produkte sehen somit ebenfalls nur den Verkauf in den USA vor und der Export von Nikon Imaging Produkten ist ausdrücklich unter keinen Umständen zugelassen. Folglich werden auch Exporte von Nikon Imaging Produkten aus den USA in die Schweiz mittels einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ausgeschlossen. 145. In diesem Zusammenhang bleibt darauf hinzuweisen, dass der Vertrag zwischen Nikon Inc. (USA) und einem US-amerikanischen Internethändler betreffend den Vertrieb von „Nikon Sport Optics“ über das Internet in den USA folgende Bestimmung enthält: “4. Internet dealer shall: […] b. Sell or offer for sale Products only from the Website(s) and/or Catalog(s) and only to Internet Customers located in the Territory.” 49 146. Unter der Bezeichnung „Sport Optics“ fasst Nikon Zielfernrohre, Fernrohre, Ferngläser und Lasermessgeräte zusammen, die in der Schweiz namentlich von Jägern und Naturbeobachtern nachgefragt werden. Mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von ca. CHF […] von Nikon und einem Gesamtumsatz aller Wettbewerber von ca.
47 Einfügungen durch die WEKO. 48 Einfügungen und Hervorhebungen durch die WEKO. 49 Hervorhebung durch die WEKO.
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CHF […] handelt es sich um einen im Vergleich zu Imaging Produkten kleinen Markt in der Schweiz. Zudem betrifft die angezeigte Verhaltensweise von Nikon lediglich Imaging Produkte (vgl. Rz 1 f.). Vor diesem Hintergrund und mangels zusätzlicher substanzieller Anhaltspunkte für eine unzulässige Gebietsschutzabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG im Bereich Sport Optics wird vorliegend nicht weiter auf diesen Markt eingegangen. Fazit 147. In Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn bestehen in