Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Swiss Competition Commission COMCO Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Oktober 2009 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) betreffend Preispolitik Swisscom ADSL (32-0198) wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG. Bemerkung: Dieser Entscheid wurde angefochten. Der rechtsgültige Entscheid erging durch das Bundesgericht am 9. Dezember 2019 (BGE 146 II 217 bzw. 2C_985/2015).
Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................... 5 A.1 Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 5 A.2 Verfahren ........................................................................................................................ 6 B Erwägungen .................................................................................................................. 9 B.1 Geltungsbereich ............................................................................................................. 9 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 10 B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ........................... 10 B.3.1 Marktbeherrschende Stellung .................................................................................. 11 B.3.1.1 Der relevante Markt ................................................................................................ 11 B.3.1.1.1 Vorbemerkungen zu ADSL ................................................................................... 11 B.3.1.1.2 Sachlich relevanter Markt ..................................................................................... 13 B.3.1.1.3 Räumlich relevanter Markt .................................................................................... 22 B.3.1.1.4 Zwischenergebnis zum relevanten Markt ............................................................. 23 B.3.1.2 Beurteilung der Marktstellung ................................................................................. 23 B.3.1.2.1 Aktueller Wettbewerb ............................................................................................ 23 B.3.1.2.2 Einfluss des nachgelagerten Marktes ................................................................... 36 B.3.1.2.3 Potenzieller Wettbewerb ....................................................................................... 43 B.3.1.2.4 Ergebnis ................................................................................................................ 45 B.3.2 Unzulässige Verhaltensweise .................................................................................. 45 B.3.2.1 Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen ................................................. 47 B.3.2.1.1 Kosten-Preis-Schere Tests ................................................................................... 51 B.3.2.1.2 Unzureichende Marge für das 3’500/300-Angebot ............................................... 65 B.3.2.1.3 Auswirkungen innerhalb von Swisscom ............................................................... 73 B.3.2.1.4 Zwischenfazit ........................................................................................................ 76 B.3.2.2 Behinderung von Wettbewerbern ........................................................................... 76 B.3.2.3 Keine sachlichen Rechtfertigungsgründe ............................................................... 77 B.3.3 Ergebnis ................................................................................................................... 77 B.4 Sanktionierung .............................................................................................................. 78 B.4.1 Einleitung zur Sanktionierung .................................................................................. 78 B.4.1.1 Angebliche Verletzung der Garantien gemäss Art. 6 EMRK .................................. 78 B.4.1.2 Die Heilung angeblicher Verfahrensmängel ........................................................... 78 B.4.2 Sanktionierung von Swisscom ................................................................................. 81 B.4.3 Vorwerfbarkeit .......................................................................................................... 82 B.4.4 Bemessung .............................................................................................................. 91 B.4.4.1 Maximalsanktion ..................................................................................................... 91 B.4.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung ............................................................................. 91 B.4.4.2.1 Basisbetrag ........................................................................................................... 91 B.4.4.2.2 Dauer des Verstosses .......................................................................................... 96 B.4.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände .............................................................. 97 B.4.5 Ergebnis ................................................................................................................. 100 C Kosten ....................................................................................................................... 100 D Dispositiv .................................................................................................................. 102 2/102
Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Verfügbare drahtgebundene Breitbandanschlüsse 26 Tabelle 2: Geschaltete Breitbandanschlüsse nach Unternehmen im Dezember 2007 30 Tabelle 3: Die durchschnittlichen Margen der vier grössten ADSL-Anbieter der Schweiz im Jahr 2006 und 2007 sowie deren Berechnung (Franken pro Kunde pro Monat) 52 Tabelle 4: Wirtschaftlichkeitsrechnung inkl. Trennung der Akquisitionskosten mit den Angaben von Swisscom. 58 Tabelle 5: Identische Rechnung wie in Tabelle 4 mit linearer Abschreibung der Akquisitionskosten über vier Jahre. 59 Tabelle 6: Gegenüberstellung der Retail-Verluste von Bluewin und den Wholesale-Gewinnen von Swisscom (Wholesale) 61 Tabelle 7: Gegenüberstellung von Retail-Preis und Wholesale-Kosten (Franken pro Monat) 67 Tabelle 8: Betriebsertrag und Verlust von Bluewin in Tausend Franken 73 Tabelle 9: Erfolgsrechnung von Bluewin für die xDSL-Breitbanddienste in Tausend Franken 74 Tabelle 10: Umsatz und Ertrag von Swisscom Wholesale BBCS in Tausend Franken 74 Tabelle 11: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung in Franken 100
Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Schematische Darstellung eines xDSL-Anschlusses. ...................................... 12 Abbildung 2: Schematische Darstellung des Breitbandmarktes in der Schweiz. ................... 24 Abbildung 3: Marktanteilsentwicklung der beiden Technologien ADSL und Kabel ............... 31 Abbildung 4: Die Marktanteilsentwicklung der fünf grössten Breitbandinternetanbieter der Schweiz vom Januar 2001 bis Dezember 2007 .................................................................... 32 Abbildung 5: Die Anzahl geschalteter Breitbandanschlüsse basierend auf Kabel- und auf ADSL-Technologie vom Januar 2000 bis Dezember 2007 .................................................... 33 Abbildung 6: Die Anzahl Breitbandanschlüsse der grössten fünf Anbieter von Januar 2001 bis Dezember 2007 ................................................................................................................ 34 Abbildung 7: Die Marge von Bluewin (Swisscom) im Bereich DSL (Test 1) .......................... 53 Abbildung 8: Die Marge von Sunrise (Test 2) ........................................................................ 54 Abbildung 9: Die Marge von Tele2 (Test 2) ........................................................................... 54 Abbildung 10: Die Verluste von Bluewin mit und ohne abgeschriebene Akquisitionskosten. 60
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Häufig verwendete Abkürzungen Abkürzung Bedeutung ADSL Asymmetric Digital Subscriber Line BAKOM Bundesamt für Kommunikation BBCS Broadband Connectivity Service BGer Bundesgericht CATV Cable Television (Network) ComCom Eidgenössische Kommunikationskommission EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft FDA Fernmeldedienstanbieter FMG Fernmeldegesetz ISP Internet Service Provider KG Kartellgesetz n.a. not available REKO/WEF Rekurskommission für Wettbewerbsfragen RPW Recht und Politik des Wettbewerbs SVKG Sanktionsverordnung VKU Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen WEKO Wettbewerbskommission xDSL Digital Subscriber Line (x steht für eine Variable) 4/102
A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Am 20. Oktober 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) im Einvernehmen mit dem Präsidenten der Wettbewerbskommission (WEKO) eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 ff. des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die Untersuchung wurde gegen die Swisscom AG und die Swisscom Fixnet AG (beide: Swisscom) eröffnet. 2. Gegenstand der Untersuchung ist die Preispolitik von Swisscom im Bereich der ADSL- Dienste (Asymmetric Digital Subscriber Line), also von Breitbandinternetdiensten. Insbesondere ist abzuklären, ob die Preise für die Vorleistungsangebote für ADSL-Dienste von Swisscom im Vergleich zu den Endkundenpreisen derart hoch sind, dass anderen Fernmeldedienstanbietern (FDA), welche ebenfalls Breitbanddienstangebote an Endkunden bereitstellen wollen (Internet Service Provider; ISP) keine zureichende Marge verbleibt. Solche Verhaltensweisen können einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 KG begründen. 3. Diese Untersuchung wurde unter anderem aufgrund von Hinweisen von ISP im Rahmen einer ersten Untersuchung im Bereich ADSL eröffnet1. Die ISP beklagten sich im Speziellen über hohe Preise für ADSL-Vorleistungen, welche ihnen im Vergleich zu den von Swisscom praktizierten Endkundenpreisen keine genügende Marge beliessen. Die Sunrise Communications AG (Sunrise) und andere ISP machten beispielsweise geltend, es handle sich bei der Preissetzung von Swisscom um eine sog. Kosten-Preis-Schere (Margin- oder Price Squeeze). 4. Eine erste Untersuchung im Bereich ADSL betraf insbesondere ein Rabattschema von Swisscom für die ADSL-Vorleistungsangebote. Aufgrund des Rabattschemas gewährte Swisscom ihrem gruppeneigenen Internet Service Provider (ISP) Bluewin höhere Rabatte als den anderen Anbietern. Mittels vorsorglicher Massnahmen vom 6. Mai 2002 verpflichtete die WEKO deshalb Swisscom, anderen ISP den gleichen Rabatt wie Bluewin und einen diskriminierungsfreien Zugang zu den ADSL-Vorleistungsangeboten von Swisscom zu gewähren. Nachdem Swisscom auch auf allfällige Rückforderungen der den anderen ISP gewährten Rabatten verzichtete, wurde die erste ADSL-Untersuchung infolge Gegenstandslosigkeit eingestellt2. 5. Die Klagen der alternativen ISP, welche zur Eröffnung dieser zweiten Untersuchung im Bereich ADSL führten, richteten sich gegen die Preispolitik von Swisscom. Die Swisscom AG ist eine im Bereich der Telekommunikation tätige spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit Sitz in Ittigen (Bern). Die Eidgenossenschaft hält als Aktionärin der Swisscom AG die kapitalund stimmenmässige Mehrheit3. Swisscom ist Rechtsnachfolgerin des früheren staatlichen Monopolunternehmens im Telekommunikationsbereich. Swisscom verfügt über fixe sowie mobile Datenübertragungsnetzwerke und bietet Dienstleistungen und Produkte für die mobile, die netzgebundene und die Internet-Protokoll-basierte Sprach- und Datenkommunikation an. Innerhalb von Swisscom ist der Geschäftsbereich Bluewin als ISP tätig. Die Swisscom- Gruppe erwirtschaftete in den letzten Jahren einen Jahresumsatz von rund 10 Mrd. Franken.
1 Vgl. RPW 2002/3, 440 ff.; RPW 2007/3, 410 ff. 2 Vgl. RPW 2007/3, 410 ff m.w.H. 3 Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11). 5/102
6. Beklagt über die Preispolitik von Swisscom haben sich neben weiteren Anbietern4 insbesondere Sunrise und Tele2 Telecommunication Services AG (Tele2). Sunrise bietet festnetzbasierte und mobile Sprachkommunikations- und Datenlösungen (u.a. als ISP) für Privat- und Geschäftskunden an. Sunrise ist zu 100% eine Tochtergesellschaft von Tele Danmark Communications5. Tele2 war die Tochtergesellschaft eines gleichnamigen europaweit tätigen Telekommunikationsunternehmens. Tele2 war in der Schweiz Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen in den Bereichen Festnetz, Mobiltelefonie und Internetdiensten. Tele2 bezeichnete sich als den zweitgrössten alternativen Festnetzanbieter in der Schweiz. Inzwischen hat sich Tele2 aus dem schweizerischen Markt zurückgezogen und die Geschäfte wurden von Sunrise übernommen6. A.2 Verfahren 7. Nach der Untersuchungseröffnung am 20. Oktober 2005 wurde diese gemäss Art. 28 KG im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 20. Dezember 2005 (S. 47) und im Bundesblatt vom 27. Dezember 2005 (BBl 2005 7521) bekanntgegeben. 8. Das Sekretariat richtete am 19. Juni 2006 Auskunftsbegehren zur Abklärung des Sachverhalts an Sunrise, Tele2 und Swisscom. Die Auskunftsbegehren beinhalteten unter anderem Fragen zur Anzahl der ADSL-Anschlüsse und zu Wirtschaftlichkeitsrechnungen in diesem Bereich7. Die befragten Unternehmen reichten ihre Antworten am 28. Juli 2006 (Tele2), 4. August 2006 (Sunrise) und am 18. August 2006 (Swisscom) ein8. Am 27. Februar 2007 wurde Swisscom ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zugestellt. 9. Weitere Befragungen von Marktteilnehmern führte das Sekretariat insbesondere am 7. September 2007 und am 11. September 2007 durch. Die Befragungen richteten sich an die Green.ch AG (Green), Sunrise, Tele2 und Swisscom sowie die Cablecom Holdings GmbH (Cablecom) und den Wirtschaftsverband der schweizerischen Kabelnetzbetreiber Swisscable9. Nebst weiteren Fragen zur Wirtschaftlichkeit des Bereichs ADSL sowie Fragen zu den Marktverhältnissen ging es auch um eine Aktualisierung des Datenstandes. Die Antworten auf diese Marktbefragungen sowie auf die entsprechenden Nachfragen gingen zwischen dem 25. September 2007 und 18. April 2008 ein. Zudem bestellte das Sekretariat am 19. Dezember 2007 einen Auszug aus der Net-Metrix-Base-Studie, welche das Internetnutzungsverhalten der Schweizer Bevölkerung untersucht10. Die Daten der Net-Metrix-Base- Studie gingen am 8. Januar 2008 ein11. 10. Im Rahmen der sich auf Art. 41 KG stützenden Amtshilfe wurde auch das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) als sektorspezifische Fachbehörde aufgefordert, verschiedene Fragen zu beantworten. Hauptsächlich handelte es sich um Vergleiche mit ausländischen Vorleistungen von Breitbandinternetangeboten12. Am 28. September 2007 stellte das Sekretariat dem BAKOM für dessen Abklärungen im Rahmen der Amtshilfe den Produkte-
4 BSE Software GmbH (Solnet), Cyberlink Internet Services AG, Finecom Telecommunications AG, Init Seven AG, Magnet.ch AG, Netstream AG, TIC The Internet Company AG (Akten Nr. 19-25). 5 Sunrise erwirtschaftet in der Schweiz einen Jahresumsatz von annähernd 2 Mrd. Franken. 6 Im November 2008 übernahm Sunrise sämtliche Aktiven und Passiven von Tele2 und kontrolliert diese seither alleine (vgl. RPW 2008/4, 668 ff.). Da sich vorliegende Untersuchung auf den Zeitraum bis Ende des Jahres 2007 beschränkt, wird Tele2 bei der nachfolgenden Beurteilung indes als eigenständiger FDA bzw. ISP behandelt. Vgl. auch NZZ vom 30. September 2008, "Sunrise übernimmt Tele2 Schweiz". 7 Akten Nr. 6-8. 8 Akten Nr. 16, 18 und 27. 9 Akten Nr. 33-38. 10 Akte Nr. 66. 11 Akte Nr. 73. 12 Akte Nr. 39 . 6/102
beschrieb und die Preislisten des Broadband Connectivity Service (BBCS) von Swisscom zu. Das BAKOM reichte seine Beantwortung des Amtshilfegesuchs am 2. November 2007 ein13. 11. Auf Anfang des Jahres 2008 erfolgte eine wesentliche Änderung der Grosshandelspreise für DSL-Breitbandangebote (des BBCS). Nach Angaben von Swisscom senkte sie ihre Preise um 10% (Anschlüsse) respektive 40% (Datenvolumen)14. 12. Mit Schreiben vom 12. November 2008 unterbreitete das Sekretariat Swisscom den Antrag zur Stellungnahme15. Am 18. November 2008 beantragte Swisscom die Sistierung vorliegender Untersuchung bis das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom veröffentlicht habe, eventualiter sei die Frist zur Stellungnahme zum Antrag zu erstrecken16. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 wurde Swisscom die Frist zur Einreichung der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats bis 30. Januar 2009 erstreckt17. Am 9. Dezember 2008 beantragte Swisscom auf das Sistierungsgesuch vom 18. November 2008 zurück zu kommen, da dem ausstehenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom bezüglich der Frage einer möglichen marktbeherrschenden Stellung von Swisscom im Markt für Breitbandinternetdienste für den Ausgang der vorliegenden Untersuchung entscheidende Bedeutung zukomme18. Auf erneutes Gesuch von Swisscom vom 20. Januar 2009 hin19 verlängerte das Sekretariat die Frist zur Stellungnahme zum Antrag vom 12. November 2008 ein weiteres Mal bis 2. März 200920. 13. Mit Urteil vom 12. Februar 2009 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Teilverfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom. Das Bundesverwaltungsgericht befand, Swisscom sei auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste als marktbeherrschend zu qualifizieren. Mit Schreiben vom 23. Februar 2009 nahm das Sekretariat die Frist zur Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats ab und lud Swisscom ein, bis am 26. März 2009 zum Antrag vom 12. November 2008 Stellung zu nehmen21. 14. Am 19. November 2008 nahm Swisscom Einsicht in die Verfahrensakten. 15. Mit Eingabe vom 26. März 2009 nahm Swisscom schriftlich Stellung zum Antrag des Sekretariats vom 12. November 200822. 16. Mit E-Mail vom 12. Juni 2009 reichte Swisscom neben einer Zusammenfassung ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 und einer Übersicht über Breitbandzugangsformen ein Gutachten zur Preispolitik von Swisscom im ADSL-Markt (Parteigutachten Preispolitik)23 ein24. 17. Am 22. Juni 2009 fand mit einer Delegation von Swisscom eine Anhörung gemäss Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO statt. Anlässlich der Anhörung wurde Swisscom aufgefordert, Businesspläne zum Internet-Retail-Geschäft von Bluewin bzw. Swisscom einzureichen. Die angeforderten Angaben reichte Swisscom mit Schreiben vom 1. Juli 2009 ein bzw. ver-
13 Akte Nr. 71. 14 Medienmitteilung Swisscom vom 25. Januar 2008. 15 Akten Nr. 103 und 104. 16 Akte Nr. 111. 17 Akte Nr. 115. 18 Akte Nr. 116. 19 Akte Nr. 118. 20 Akte Nr. 119. 21 Akte Nr. 121. 22 Akte Nr. 123. 23 Vgl. Roland von Büren, Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (Akte Nr. 134). 24 Akte Nr. 133. 7/102
wies auf die Unterlagen im Zusammenhang mit der ersten ADSL-Untersuchung25. Am 13. Juli 2009 forderte das Sekretariat Swisscom auf, zusätzlich zu den eingereichten Unterlagen die Profitcenterrechnungen von Bluewin für die Jahre 2001 bis und mit 2007 einzureichen und anzugeben, ob für vorliegende Beurteilung ebenfalls auf die im Rahmen des Verfahrens 32-0155: Wholesale-Mandat für ADSL (Untersuchung „ADSL I“)26 eingereichten Unterlagen abgestellt werden dürfe27. 18. Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 teilte Swisscom mit, dass keine Einwände gegen die Verwendung der Unterlagen aus dem Verfahren 32-0155: Wholesale-Mandat für ADSL (Untersuchung „ADSL I“) bestehen. Betreffend die Profitcenterrechnungen für die Jahre 2001 bis 2007 verwies Swisscom auf verschiedene Unterlagen, die sie im Laufe des vorliegenden Verfahrens unter dem Titel Erfolsrechnung xDSL einreichte28. 19. Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 stellte das Sekretariat Swisscom das Protokoll der Anhörung vom 22. Juni 2009 zu29. Mit E-Mail vom 12. August 2009 beantragte Swisscom, das Protokoll in einigen Punkten anzupassen. Alle von Swisscom gewünschten Anpassungen des Protokolls wurden übernommen, was Swisscom mit E-Mail vom 25. August 2009 mitgeteilt wurde30. 20. Mit Eingabe vom 17. August 2009 beantragte Swisscom, die vorliegende Untersuchung sei zu sistieren, da in Kürze das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren i.S. Terminierung Mobilfunk zu erwarten sei31. Die WEKO lehnt diese Begehren ab. Das vorliegende Verfahren ist vom Verfahren in Sachen Terminierung Mobilfunk rechtlich und sachlich unabhängig. Es ist aufgrund seines normalen Fortgangs heute entscheidungsreif. Mit einer Sistierung kann zu diesem Zeitpunkt von vornherein kein Verfahrensaufwand der Partei mehr reduziert werden. Auch sonst ist nicht ersichtlich, was mit einer Sistierung gewonnen werden könnte. Im Gegenteil hätte eine Sistierung des laufenden Verfahrens erhebliche nachteilige Konsequenzen für die Arbeit der Wettbewerbsbehörden. Wird der Instanzenzug vollständig ausgeschöpft, könnte das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i.S. Sanktionsverfügung Terminierung Mobilfunk (Geschäfts-Nr. B-2050/2007) noch vor Bundesgericht und sogar bis vor den europäischen Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen werden, was erfahrungsgemäss sehr viel Zeit in Anspruch nimmt. Sämtliche Verfahrenshandlungen der Wettbewerbsbehörden für vorliegende Untersuchung wären somit durch die Sistierung nicht nur wenige Monate sondern auf unbestimmte Zeit blockiert. 21. Man kann sich fragen, ob mit einer solchen Berufung auf das hängige Beschwerdeverfahren wohl alle Verfahren der Wettbewerbskommission zu blockieren wären; das aber würde die Arbeit der Behörde lahm legen und wäre mit dem Gebot der behördlichen Verfahrensführung nicht vereinbar. Dazu kommt, dass die von Swisscom im Sistierungsgesuch aufgeführten und dem Bundesverwaltungsgericht im Mobilfunkfall vorgelegten Fragen die Rechtsfolge eines festgestellten Kartellrechtsverstosses betreffen, nicht aber den Hauptpunkt der materiellen Würdigung, ob ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Markt für Breitbandinternetdienste vorliegt. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Sistierungsgesuch erst am 17. August 2009, d.h. rund neun Monate nach Zustellung des Antrags des Sekretariats und zu einem Zeitpunkt, als das Untersuchungsverfahren im Wesentlichen abgeschlossen war, gestellt wurde. Swisscom nennt keine sachlichen Gründe, weshalb sie mit ihrem Sistierungsgesuch so lange zuwartete und solche sind auch nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, da Swisscom in vorliegender Untersuchung bereits ein Sistierungsgesuch gestellt hat, ohne
25 Akte Nr. 141. 26 Siehe dazu bereits Rz. 4. 27 Akten Nr. 142 und 143. 28 Akten Nr. 145 und 146. 29 Akte Nr. 149. 30 Akten Nr. 151 und 152. 31 Akte Nr. 150. 8/102
auf ihre Bedenken bezüglich der Sanktionierbarkeit hinzuweisen, obschon diese Konstellation spätestens seit dem Jahr 2007 besteht und Swisscom bekannt ist. 22. Mit Schreiben vom 30. September 2009 reichte Swisscom ein weiteres Gutachten (Partei-Gutachten "Verstoss gegen das Kartellgesetz")32 ein. 23. Auf die Angaben in den Akten sowie die Informationen aus den durchgeführten Befragungen ist in den Erwägungen weiter einzugehen. 24. Die WEKO äussert sich in ihrer Verfügung nicht zu allen Randziffern der Stellungnahme vom 26. März 2009 im Einzelnen, sondern beschränkt sich in ihren Äusserungen auf die rechtserheblichen Vorbringen. Zu mehrfach geltend gemachten Argumenten der Stellungnahme vom 26. März 2009 nimmt die WEKO nur ein Mal Stellung. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 25. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 26. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Sofern die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaften effektiv zu kontrollieren vermag und die Möglichkeit tatsächlich ausübt, so dass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten, wird der Konzern in der Regel als Ganzes kartellrechtlich erfasst (selbständige Wirtschaftseinheit), so dass die Tochtergesellschaften keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen33. Die damalige Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) hat in dem Sinne festgehalten, dass Tochtergesellschaften nicht wirtschaftlich selbstständig sind, falls sie von der Muttergesellschaft beherrscht werden34. 27. Die Swisscom-Gruppe hat auf Anfang 2008 eine Anpassung ihrer Organisation vorgenommen. An die Stelle der bisherigen Gruppengesellschaften Fixnet, Mobile und Solutions tritt die Swisscom (Schweiz) AG mit den Geschäftsbereichen Privatkunden, Kleine & Mittlere Unternehmen und Grossunternehmen35. Die Gruppengesellschaften wurden mit der Swisscom Fixnet AG fusioniert und diese per 3. Januar 2008 in die Swisscom (Schweiz) AG umfirmiert. Die Swisscom (Schweiz) AG ist zu 100% eine Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Aufgrund dieser Kontrolle zu 100%, der tatsächlich ausgeübten Kontrolle der Swisscom (Schweiz) AG durch die Muttergesellschaft Swisscom AG sowie aufgrund von personellen Verflechtungen in Geschäftsleitung und Verwaltungsrat ist die Swisscom (Schweiz) AG nicht als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren. Hingegen verfügt die Swisscom (Schweiz) AG als diejenige juristische Person, deren Verhaltensweisen vorliegend zu untersuchen sind, über Parteistellung im Verfahren. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG ist jedoch die Swisscom AG zu qualifizieren. Damit verfügt auch die Muttergesellschaft Swisscom AG als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. 28. Bezüglich des Kriteriums der Ausübung von Marktmacht nach Art. 2 Abs. 1 KG kann auf die Ausführungen zur Prüfung der Marktbeherrschung verwiesen werden (Rz. 35 ff.). Die
32 Vgl. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (Akte Nr. 155). 33 RPW 2004/2, 407 ff., 419. 34 RPW 2005/3, 505 ff., 508. 35 Medienmitteilung Swisscom vom 14. Dezember 2007. 9/102
marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar36. Falls eine marktbeherrschende Stellung bejaht wird, liegt auch die Ausübung von Marktmacht vor. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 29. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 30. Für vorliegende Untersuchung kann geprüft werden, ob fernmelderechtliche Vorschriften bestehen, welche eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG begründen könnten. Im Speziellen könnte die Frage auftreten, inwiefern die sich auf Art. 11 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) stützenden Zugangsbestimmungen als vorbehaltenen Vorschriften qualifiziert werden könnten. Dies ist, wie nachfolgend erläutert wird, in zweifacher Hinsicht zu verneinen. 31. Erstens ist die Interkonnektionsregelung im Fernmelderecht eine sektorspezifische Regulierung, die zur allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt, womit Fernmelderecht und Wettbewerbsrecht parallel zur Anwendung kommen37. Dementsprechend wurde die fernmelderechtliche Interkonnektionsregulierung nach Art. 11 FMG in konstanter und gefestigter Rechtsprechung nicht als vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG angesehen38. Die gesetzliche Konzeption der Zugangsregulierung des am 1. April 2007 in Kraft getretenen revidierten Fernmeldegesetzes ist die selbe geblieben wie bisher, weshalb die zitierte Rechtsprechung in Bezug auf die Frage der dem Kartellgesetz vorbehaltenen Vorschriften weiterhin ihre Gültigkeit behält. 32. Zweitens fällt das ADSL-Vorleistungsangebot von Swisscom (BBCS, Broadband Connectivity Service39) a priori nicht unter die in Art. 11 Abs. 1 FMG erwähnten Zugangsformen. Mit Blick auf die Entscheidpraxis der ComCom gab es bisher keine Gesuche von ISP zur kostenorientierten Bestimmung der Preise des BBCS. Im Ergebnis heisst dies, dass bezüglich des BBCS auch keine kostenorientierte Preisbestimmung durch die ComCom gestützt auf Art. 11 FMG möglich ist. Weder die Preise des Vorleistungsangebotes von Swisscom (BBCS) noch die Endkundenpreise unterstehen damit einer Regulierung durch das FMG. 33. Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend keine nach Art. 3 KG vorbehaltenen Vorschriften bestehen. B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 34. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).
36 RPW 2001/2, 255 ff., 268. 37 Vgl. Urteil des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, E. 6.c. Vgl. auch: STEFAN RENFER, Vom Zusammenspiel des Fernmelderechts mit dem revidierten Kartellrecht, in: Jusletter 17. Oktober 2005, Rz. 37 ff. 38 Urteil BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003; Beschwerdeentscheid REKO/WEF vom 6. Februar 2004, RPW 2004/1, 205 ff.; Urteil BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006. 39 Vgl. Rz. 10. 10/102
B.3.1 Marktbeherrschende Stellung 35. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 36. Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen40. Zu unterscheiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren Sinne („klassische Marktbeherrschung“) von der wirtschaftlichen Abhängigkeit einzelner Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern41. Ob solche wirtschaftlichen Abhängigkeiten vorliegen, ist nur zu prüfen, wenn nicht bereits „klassische Marktbeherrschung“ vorliegt. B.3.1.1 Der relevante Markt 37. Um festzustellen, ob sich Swisscom in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Bevor der relevante Markt abgegrenzt wird, sind vorweg die Eigenschaften von ADSL zu beschreiben. B.3.1.1.1 Vorbemerkungen zu ADSL 38. DSL steht, wie eingangs bereits erwähnt, für Digital Subscriber Line. Die verschiedenen möglichen DSL-Varianten werden als xDSL bezeichnet, wobei x eine Variable darstellt42. Die gängigste DSL Variante in der Schweiz ist ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line). Der Begriff Asymmetric bezieht sich dabei auf die Bandbreiten, da bei dieser Variante die Download-Geschwindigkeit höher ist als die Upload-Geschwindigkeit. Die weitaus am meisten verkaufte DSL-Variante in der Schweiz beruhte Ende 2007 auf dem von Swisscom vorgegebenen Profil von maximal 3’500 Kbit/s download und maximal 300 Kbit/s upload43. Theoretisch möglich wären Übertragungsraten im zweistelligen Mbit/s Bereich, wobei die tatsächlich erreichbare Geschwindigkeit insbesondere von der Distanz des Telefonanschlusses zur Zentrale abhängt. DSL ermöglicht Endkunden einen Breitbandinternetzugang, der typischerweise durch, im Vergleich zu schmalbandigen Verbindungen, relativ hohe Datenübertragungsraten und eine zeitlich unbegrenzte Verfügbarkeit zu einem Pauschalpreis (engl. Flatrate) charakterisiert ist.
40 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 (Botschaft 2003), BBl 2002 2022 ff., S. 2045. 41 Vgl. Coopforte, RPW 2005/1, 146 ff., Rz. 92 ff. 42 Beispiele: ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line), SDSL (Symmetric Digital Subscriber Line), HDSL (High Data Rate DSL), VDSL (Very High Bit Rate DSL). 43 Ursprünglich handelte es sich beim am meisten verkauften Produkt um das Profil 256/56 Kbit/s. Im Februar 2004 erhöhte Swisscom die Bandbreiten auf 600/100 Kbit/s. Eine weitere Erhöhung der Datenrate fand im März 2006 auf 2000/100 Kbit/s statt. Per Juli 2007 erhöhte Swisscom die Datenrate dieses Profils auf 3’500/300 Kbit/s. Es handelt sich jeweils um den gleichen Anschluss zum selben Preis. 11/102
Swisscom- Zentrale Swisscom- Zentrale Swisscom- Netz Swisscom- Netz FDA-NetzFDA-Netz
Abbildung 1: Schematische Darstellung eines xDSL-Anschlusses. 39. Bei der DSL-Technologie wird das auf Kupferdraht beruhende Anschlussnetz des vormaligen Monopolanbieters Swisscom benutzt. Die DSL-Technik nutzt durch Aufsplitten des Signals in unterschiedliche Kanäle die höheren Frequenzbereiche des Kupferanschlussnetzes. Dabei können die niedrigeren Frequenzbereiche weiterhin für die Sprachtelefonie genutzt werden. Ein sog. Splitter teilt die Daten beziehungsweise Frequenzen verschiedener Anwendungen auf. Der in den Anschlusszentralen zur Anwendung kommende DSLAM (Digital Subscriber Line Access Multiplexer) sammelt respektive verteilt den Datenverkehr der Endkunden. Auf Seiten des Endkunden setzt DSL ein spezielles Modem voraus44. In Abbildung 1 wird ein xDSL-Anschluss schematisch dargestellt. Am Telefonanschluss wird ein spezielles Modem eingesteckt, an welchem dann das Telefon und der Computer angeschlossen werden. 40. Als Vorleistung (Wholesale) bietet Swisscom anderen ISP wie Green, Sunrise oder Tele2 ein DSL-Breitbandangebot zum Wiederverkauf an. Basierend auf diesem Angebot können alternative ISP den Endkunden einen DSL-basierten Breitbandinternetzugang anbieten. Swisscom stellt diese Vorleistungen über ihren Geschäftsbereich Swisscom Fixnet Wholesale anderen ISP zur Verfügung. Beim entsprechenden Angebot handelt es sich um den bereits erwähnten Broadband Connectivity Service (BBCS). Die anderen Anbieter haben dabei keinen Einfluss auf die technische Ausgestaltung des Angebotes (z.B. bezüglich Upload/Download-Geschwindigkeiten), sondern sind lediglich Wiederverkäufer des Angebotes von Swisscom. 41. Die Bedingungen für alternative ISP zur Inanspruchnahme des BBCS ergeben sich aus den entsprechenden Vertragsdokumenten von Swisscom45. Die von Swisscom offerierten Preise setzen sich im Wesentlichen aus dem Zugang (Access) und den Verbindungskosten (Connectivity) zusammen. Die monatlich wiederkehrenden Kosten für den Access sind in Funktion der angebotenen Geschwindigkeiten (Höhe, Symmetrie) und des Service Levels 44 Zur eingesetzten Technologie vgl. auch: RPW 2004/2, 407 ff., 409 ff. 45 Broadband Connectivity Service: Internet Service Description @isp, Internet Service Description DHCP und Price Manual (Akte Nr. 51, Beilagen). 12/102
unterschiedlich. So kostete der Access für das am meisten verkaufte max. 3’500 Kbit/s downstream / 300 Kbit/s upstream Angebot (Stand: Ende 2007; 3’500/300-Produkt) aus dem Produktsegment BBCS Standard beispielsweise 31.20 Franken pro Monat. Die Verbindungskosten (Connectivity) für dieses Produkt werden von den ISP in Funktion der erwarteten, von den Endkunden beanspruchten Datenmengen bei Swisscom nachgefragt. Die Connectivity-Preise betrugen 180.-- Franken pro Mbit/s pro Monat46. Die Preise für die Inanspruchnahme des BBCS waren bis Dezember 2007 stabil. Es war zu beobachten, dass Swisscom bei gleich bleibenden Preisen regelmässig die Bandbreiten erhöhte. Auf die Preise ist im Übrigen in den Erwägungen zur Frage des Vorliegens eines Missbrauchs zurückzukommen (Kapitel B.3.2.). B.3.1.1.2 Sachlich relevanter Markt 42. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU]; SR 251.4). Mit vergleichbaren Fragestellungen der Marktabgrenzung setzten sich die WEKO und deren Rechtsmittelinstanzen bereits wiederholt auseinander47. Die nachfolgende Abgrenzung des relevanten Marktes stützt sich auf diese bisherige Praxis. 43. Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand ist zu fragen, welche Dienstleistungen als Substitut im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU zum von Swisscom angebotenen BBCS in Frage kommen. Die Abgrenzung des relevanten Marktes erfolgt dabei aus der Optik der Marktgegenseite, in vorliegendem Fall der ISP, welche den BBCS bei Swisscom nachfragen, um den Endkunden Breitbandinternetdienste anzubieten. 44. Nachstehend werden zuerst die drahtgebundenen und anschliessend die drahtlosen Technologien auf eine Substituierbarkeit überprüft. Ausgangspunkt für eine Definition der sachlich relevanten Märkte sind die Merkmale des Endkundenmarktes unter Berücksichtigung der Substitutionsmöglichkeiten. Nach der Abgrenzung des Endkundenmarktes wird ein entsprechender Wholesale-Markt (Grosskundenmarkt) abgegrenzt. B.3.1.1.2.1 Drahtgebundene Anschlüsse (aus Endkundensicht) 45. Ein DSL-Internetzugang ermöglicht, in Abhängigkeit des gewählten Profils, Geschwindigkeiten zwischen 500 und 20’000 Kbit/s. Die relativ hohe Übertragungsgeschwindigkeit bei einer dauernden und zeitunabhängigen Nutzbarkeit sind charakteristisch für Breitbandinternetzugänge. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob aus Endkundensicht weitere drahtgebundene Zugangsmöglichkeiten als Substitut zu DSL in Frage kommen. 46. Bezüglich der Eigenschaften “Übertragungskapazität“ und “Verfügbarkeit“ weisen aus Endkundensicht die Breitbandzugänge der Kabelnetzbetreiber ähnliche Charakteristika auf wie Breitbandinternet via DSL. Die von den Kabelnetzbetreibern angebotenen Internetzugänge basieren im Wesentlichen auf den Koaxialkabeln von Kabelfernsehnetzen (CATV), welche ursprünglich zur Übertragung von Fernseh- und Radiosignalen verlegt wurden. Diese Netze wurden mehrheitlich technisch aufgerüstet, wobei insbesondere Rückkanalfähigkeit erstellt wurde. Die ringförmig aufgebaute Infrastruktur von Kabelnetzen kann dabei, im Gegensatz zur sternförmig konzipierten Infrastruktur des Anschlussnetzes von Swisscom, bezüglich Kontrollierbarkeit der Signale sowie in gewissen Fällen bezüglich Belastung des Net-
46 BBCS, Price Manual vom 1. Mai 2007 (Akte Nr. 51, Beilagen). Vgl. auch Rz. 274. 47 RPW 2004/2, 407 ff., 422, Entscheid aufgehoben durch die REKO/WEF, wobei die Marktabgrenzung bestätigt wurde (RPW 2005/3, 505 ff., 520); RPW 2004/4, 1263 ff.; RPW 2005/3, 589 ff. (Gutachten gestützt durch Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2007, 2A.507/2006); RPW 2006/2, 248 ff., 250. Letztmals: Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 i.S. schneller Bitstromzugang. Die ComCom folgte in ihrer Teilverfügung vom 21. November 2007 dem Gutachten der WEKO. 13/102
zes gewisse Nachteile aufweisen, beispielsweise da die Kapazität zwischen den Nutzern aufgeteilt werden muss. Kabelnetzbetreiber bieten jedoch in der Regel anderen Anbietern keine Wiederverkaufsangebote von breitbandfähigen Anschlüssen an. Möglicher entstehender Wettbewerbsdruck durch die Kabelnetzbetreiber wird bei der Beurteilung der Marktstellung (unter Kapitel B.3.3) zu berücksichtigen sein48. 47. Als mögliche breitbandfähige Zugangstechnologie kommt der Anschluss von Endkunden mittels Glasfaser in Frage, wobei Glasfaserkabel im Gegensatz zum Anschlussnetz von Swisscom oder den CATV-Zugängen der Kabelnetzbetreiber in der Regel neu verlegt werden müssen. Glasfaserkabel verfügen über sehr hohe Übertragungskapazitäten, wobei die Datenübertragung meist auf dem SDH (Synchronous Digital Hierarchy)-Standard beruht. Der Anschluss eines Endkunden durch das Verlegen von Glasfaserkabeln kommt aufgrund der damit verbundenen hohen Kosten insbesondere für Geschäftskunden in Frage. Auf die praktische Bedeutung von Glasfasern ist im Rahmen der Analyse der Marktstellung zurückzukommen. 48. Als weitere mögliche Zugangstechnologie für die breitbandige Übertragung von Daten kommt auch die sogenannte Powerline Communications (PLC) Technologie in Frage. Die PLC Technologie basiert auf der Übertragung von Daten über das Stromnetz von Elektrizitätswerken und verfügt bezüglich Übertragungsgeschwindigkeiten und Zugang über teilweise ähnliche Eigenschaften wie die Übertragung via Kupferkabel, wobei PLC anfällig auf technische Probleme ist (z.B. aufgrund von Abstrahlung). Frequenzabstrahlungen können beispielsweise Störungen verursachen. Auf die eher geringe Bedeutung dieser Technologie aufgrund der beschränkten Verfügbarkeit ist im Rahmen der Prüfung der Marktstellung zurückzukommen. Die Bedeutung von PLC ist in der Praxis sehr beschränkt. Im Rahmen der vorliegenden Analyse wird PLC jedoch als Substitut angesehen. 49. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass aus Endkundensicht drahtgebundene Zugänge zu Breitbanddiensten als Substitute für Dienstleistungen zu einem auf ADSL basierenden Internetzugang anzusehen sind. 50. An dieser Stelle ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass abhängig von den Bedürfnissen der Endkunden unter Umständen engere Marktabgrenzungen in Betracht gezogen werden könnten. So kann beispielsweise bezüglich der Nachfrage von Geschäftskunden festgestellt werden, dass diese hinsichtlich Übertragungsraten und Qualität (insbesondere sog. garantierter Qualität) höhere Anforderungen an die nachgefragten Dienstleistungen stellen. 51. Swisscom macht in Rz. 22 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200949 geltend, dass die DSL-Angebote von Swisscom primär in Konkurrenz zu den Internetdiensten der Kabelnetzbetreiber stehen würden und deren Einfluss auf den Verhaltensspielraum von Swisscom unterbewertet werde. 52. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Swisscom ist insofern Recht zu geben, als aus Sicht der Endkunden die Angebote der Kabelnetzbetreiber Alternativen zu den DSL- Angeboten von Swisscom darstellen. Der von den Kabelnetzbetreibern ausgehende Wettbewerbsdruck wird bei der Beurteilung der Marktstellung von Swisscom auch angemessen berücksichtigt (vgl. Rz. 127 ff.). Der Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber beschränkt sich jedoch auf die Situation im Endkundenmarkt bzw. ist nur im Rahmen des Einflusses des nachgelagerten Marktes von Bedeutung, da in der vorliegenden Untersuchung nicht die Endkunden, sondern die ISP als Marktgegenseite von Swisscom massgebend sind und die Kabelnetzbetreiber keine Wiederverkaufsangebote anbieten.
48 Vgl. RPW 2004/2, 439, Rz. 130 ff.; RPW 2005/3, 521 ff. 49 Akte Nr. 123. 14/102
B.3.1.1.2.2 Drahtlose Anschlüsse (aus Endkundensicht) 53. UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) ist ein leistungsfähiges digitales Mobilfunksystem der sog. dritten Generation (3G), das hohe Übertragungsraten erlaubt. Daten lassen sich mit rund 384 Kbit/s übertragen50. UMTS ist darauf ausgerichtet, via mobile Endgeräte einen Breitbandzugang zu ermöglichen. Insgesamt wurden in der Schweiz vier UMTS-Konzessionen unter Durchführung eines Auktionsverfahrens an Orange, Sunrise, Swisscom und 3G Mobile vergeben. Die von 3G Mobile erworbene Konzession wurde dieser mangels Aufbau einer Infrastruktur mit Verfügung der ComCom vom 12. April 2006 wieder entzogen51. 54. Orange, Sunrise und Swisscom verfügen über UMTS-Angebote, wobei die Netzabdeckung im Wesentlichen die Ballungsgebiete in der Schweiz umfasst. Die drei Mobilfunkanbieter haben zudem begonnen, ihre Netze auf den Mobilfunkstandard HSDPA (High Speed Downlink Packet Access) aufzurüsten. Bei HSDPA handelt es sich um eine Weiterentwicklung von UMTS. Mit HSDPA können Übertragungsgeschwindigkeiten von maximal 7.2 Mbit/s erreicht werden52. Für die Nutzung von UMTS und HSDPA sind speziell ausgerüstete Endgeräte erforderlich (z.B. Mobiltelefone, Personal Digital Assistants oder Notebooks mit Spezialkarten).
55. Die konzeptionelle Ausrichtung der UMTS- und HSDPA-Angebote ist weitgehend auf mobile Teilnehmer ausgerichtet, was sich auch hinsichtlich der Anwendungen und Endgeräte zeigt. Die Mobilfunkanbieter haben deshalb ihre entsprechenden Netze hauptsächlich in Ballungszentren und entlang von Verkehrsachsen erstellt. Die Abdeckung und die Qualität der Datenübertragung ist nur sehr begrenzt vergleichbar mit drahtgebundenen Anschlüssen. UMTS und HSDPA gewähren in der Regel jedoch keine dauernde Verfügbarkeit zu einem Festpreis (engl. Flatrate). Dass in der Regel trotz einem drahtgebundenen Anschluss auch noch Nachfrage nach einer drahtlosen Zugangsmöglichkeit besteht, deutet darauf hin, dass UMTS beziehungsweise HSDPA eine Ergänzung zu drahtgebundenen Technologien darstellt. Aus diesen Gründen können UMTS und HSDPA im jetzigen Zeitpunkt aus Endkundensicht nicht als Substitute zu ADSL im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU angesehen werden. 56. Es stellt sich die Frage, ob sogenannte Wireless Local Area Networks (WLAN) als Substitute in Frage kommen. Bei WLAN handelt es sich um drahtlose lokale Netzwerke, die einen breitbandigen Zugang für mobile Endgeräte (z.B. Laptops) erlauben. WLAN ist typischerweise an häufig frequentierten Stellen wie Bahnhöfen, Hotels oder Flughäfen erhältlich (sogenannte Hotspots). WLAN ist von der Reichweite her begrenzt und nur punktuell verfügbar. Die Qualität der Datenübertragung ist dabei von verschiedenen Faktoren abhängig. Solche Faktoren sind die Umgebung (Sichtverbindung, Distanz), die Interferenzsituation oder die Anzahl der aktiven Teilnehmer. WLAN ist beispielsweise nur bedingt geeignet, benachbarte Gebäude miteinander zu vernetzen53. Zudem basiert der Anschluss der WLAN- Sendeeinrichtung auf einem drahtgebundenen Zugang (z.B. xDSL, Glasfaser oder CATV- Anschluss). Auch ist die Erschliessung von Stadteilen (z.B. Stadt Luzern) mittels WLAN nur für gewisse Anwendungen geeignet, da die Access-Points nur für den drahtlosen Internetzugang im Freien angelegt sind54. Aufgrund dieser Eigenschaften ist WLAN hinsichtlich des Verwendungszwecks nicht als Substitut zu ADSL im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU anzusehen.
50 www.swisscom-mobile.ch/scm/wir_umts-de.aspx, besucht am 18. August 2008. 51 Bestätigt durch BGE 132 II 485. 52 www.swisscom-mobile.ch/scm/wir_hsdpa-de.aspx, besucht am 18. August 2008. 53 BAKOM, Wireless Local Area Network (WLAN), Frequently Asked Questions, V3.2, S. 5. 54 NZZ vom 8. Mai 2007, B8. 15/102
http://www.swisscom-mobile.ch/scm/wir_umts-de.aspx http://www.swisscom-mobile.ch/scm/wir_hsdpa-de.aspx
57. Zu prüfen ist auch, ob die Wireless Local Loop (WLL) Technologie mit ADSL vergleichbare Eigenschaften aufweist. Mittels WLL können von einer Basisstation Funkverbindungen zu mehreren Teilnehmeranlagen (Point-to-Multipoint) erstellt werden. Die ComCom vergab ursprünglich drei nationale und vier regionale WLL Konzessionen. WLL erlangte jedoch in der Schweiz keinerlei Marktrelevanz. Allein im Jahr 2006 kam es bei den WLL-Konzessionen zu zwei Konzessionsübertragungen und einer Konzessionsrückgabe55. WLL bedingt eine direkte Sichtverbindung zwischen Basisstation und Empfänger, was dessen Anwendungsbereich erheblich einschränkt56. Die WLL-Konzessionsinhaber beschränken sich oft auf Testbetriebe, damit die konzessionsrechtlichen Anforderungen an eine minimale Betriebspflicht erfüllt werden. WLL ist deshalb ebenfalls nicht als Substitut zu einem drahtgebundenen Internetzugang anzusehen. 58. Im Weiteren stellt sich die Frage, ob ein Broadband Wireless Access (BWA) als Substitut zu einem drahtgebundenen Internetzugang in Frage kommt. Unter BWA ist ein drahtloser Breitbandanschluss an ein Fernmeldenetz zum Beispiel für den Zugang zum Internet zu verstehen. Die ComCom schrieb am 29. November 2005 drei BWA-Konzessionen zur Vergabe aus. Am 7. Juni 2006 vergab die ComCom lediglich an Swisscom Mobile eine BWA- Konzession, da Swisscom Mobile als einziges Unternehmen ein Gebot einreichte. Eine weitere BWA-Konzession wurde von der ComCom am 7. Mai 2007 an die Firma Inquam vergeben. Die Konzessionsinhaber sind zu Minimalauflagen betreffend den Netzaufbau verpflichtet, unter anderem müssen 120 Sendeeinheiten bis September 2010 in Betrieb stehen. Im Übrigen liess Swisscom im Januar 2008 verlauten, dass die Technik WiMAX57 noch nicht marktreif sei58. Aufgrund des ungewissen Entwicklungspotenzials sowie teilweise derselben Bedenken wie der bezüglich WLAN und WLL erwähnten (Verfügbarkeit, Qualität, Marktrelevanz) ist BWA nicht als Substitut zu einem drahtgebundenen Internetzugang einzustufen. 59. Überdies kann geprüft werden, ob ein Breitbandzugang via Satellit als Substitut zu einem leitungsgebundenen Breitbandzugang in Frage kommt. In der Schweiz können solche Angebote von verschiedenen Betreibern bezogen werden. Die Verbindungsqualität ist dabei witterungs- und umgebungsabhängig. Installations- und Abonnementskosten sind im Vergleich mit drahtgebundenen Breitbandzugängen zum Teil deutlich höher, was gegen eine Substituierbarkeit spricht. Die Mehrheit der Angebote erfordert zudem als Rückkanal (upstream) eine Telefonanschlussleitung, womit ein Teil des Datenverkehrs wiederum von einem leitungsgebundenen Zugang abhängt. Erhältlich sind auch zweiwegfähige Systeme, welche nicht auf eine Rückleitung angewiesen sind. Solche Systeme sind jedoch ebenfalls teuer und kommen daher eher für gewisse mobile Geschäftsanwendungen zum Einsatz59. Die mit der Satelliten-Technologie verbundenen Kosten sind sowohl für die Satellitenbetreiber und ISP wie auch für die Kunden relativ hoch60. Zudem liefern einige Anbieter nicht in die Schweiz61. Ein Breitbandzugang via Satellit ist deshalb nicht als Substitut zu einem drahtgebundenen Internetzugang anzusehen. 60. Bezüglich der drahtlosen Zugangstechnologien UMTS, WLAN, WLL, BWA und Satelliten ist daher allgemein festzustellen, dass diese im Vergleich zu leitungsgebundenen Technologien in der Regel niedrigere Übertragungsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine höhere Störanfälligkeit beispielsweise durch die Umgebung, aufgrund von Witterungseinflüssen oder durch Interferenzen, niedrigere Verbindungsstabilität und grössere Datensi- 55 Tätigkeitsbericht der ComCom 2006, S. 19. 56 Faktenblatt WLL, BAKOM, Version 2.9a / 11. November 2006, S. 4. 57 Worldwide Interoperability for Microwave Access, Standard für regionale Funknetze. 58 Cashdaily vom 23. Januar 2008, S. 2. 59 Z.B. kostet bei i-sat das Produkt i-sat 50 (1024/2048 kb/s) über 800 Euro pro Monat (Steuern inkl.), www.i-sat.fr/pdf/tarifs.pdf, besucht am 7. November 2008. 60 Breitbandkommunikation in der Schweiz: Eine Standort - Bestimmung zu Infrastruktur und Nutzung, BAKOM, März 2005, S. 3. 61 Z.B. wie Bisatel, Skydsl oder Vitrinet. 16/102
http://www.i-sat.fr/pdf/tarifs.pdf
cherheitsrisiken aufweisen. Dies beschränkt die verfügbaren Möglichkeiten für Anwendungen der Endkunden. Drahtlose Technologien kommen deshalb zum jetzigen Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitut zu einem drahtgebundenen Internetzugang im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU in Frage. 61. Swisscom macht in Rz. 25 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 geltend62, dass die drahtlosen Technologien wie UMTS, HSDPA, WLAN und WiMAX zum relevanten Markt gehören. 62. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) erliess am 23. Dezember 2008 eine Verfügung betreffend Bedingungen der Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes, die sich auf ein Gutachten der WEKO stützt63. Das genannte Gutachten der WEKO ging im Bereich Sprachtelefonie unter anderem von einer fehlenden Substituierbarkeit von drahtlosen und drahtgebundenen Anschlusstechnologien aus. Die WEKO stellte in diesem Zusammenhang fest, dass das erhebliche Wachstum der Mobilfunkanschlüsse zu keinem signifikanten Rückgang der Festnetzanschlüsse geführt hat. Gegen eine Austauschbarkeit spricht auch eine unterschiedliche Qualität der Verbindungen und insbesondere der Umstand, dass mittels eines Festnetzanschlusses gleichzeitig Breitbandinternetdienste nachgefragt werden64. Massgebend ist nicht zuletzt das Nutzungsverhalten der Endkunden. Demnach ist die drahtlose Technologie weniger als Substitut sondern vielmehr als Ergänzung zur drahtgebundenen Technologie zu betrachten. 63. Die WEKO hat sämtliche drahtlosen Technologien und damit jede der von Swisscom genannten Technologien geprüft und festgestellt, dass die jeweiligen Angebote aus Endkundensicht nicht mit den ADSL-Angeboten vergleichbar sind. Die drahtlosen Technologien sind auf den mobilen Kunden, welcher unterwegs ist, ausgerichtet und sie waren bis Dezember 2007 entweder von der Verfügbarkeit, der Qualität, der Bandbreite und insbesondere von den Preisen her nicht mit den angebotenen ADSL-Diensten vergleichbar. Die Preise, welche Swisscom in Rz. 26 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 zu den UMTS-Angeboten tabellarisch aufführt, bestätigen diese Sichtweise: Während das günstigste Angebot für 4.-- Franken pro Stunde zu haben ist, kosteten die günstigsten Breitbandangebote von Bluewin seit März 2006 lediglich 9.-- Franken pro Monat65. Zudem sind die von Swisscom in Rz. 26 genannten Angebote und Preise vom März 2009 und damit nach Dezember 2007. 64. Es ist denkbar, dass drahtlose Technologien in Zukunft an Bedeutung gewinnen. Beide Dienstleistungen (drahtgebundene Breitbanddienste und drahtlose Internetanschlüsse) nehmen in ihrer Bedeutung möglicherweise weiter zu. Es findet bisher jedoch keine Substitution der ADSL-Anschlüsse durch mobile Anschlüsse statt, sondern die mobilen Dienste werden parallel eingesetzt. Daher sind drahtlose Technologien keine Substitute zu den drahtgebundenen Breitbandanschlüssen, sondern werden nur ergänzend dazu eingesetzt. Damit sind sie im relevanten Markt für Breitbanddienste nicht mit einzubeziehen. 65. Swisscom macht in Rz. 110 f. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200966 geltend, die im Antrag zitierte Praxis sei nicht einschlägig. Entgegen der Ansicht des Sekretariats lasse sich dem zitierten Bundesgerichtsentscheid67 nur entnehmen, dass es bessere und schlechtere Substitute gebe und diesem Umstand bei der Beurteilung vollumfänglich Rechnung zu tragen sei. Der Ausschluss drahtloser Anschlusstechnologien lasse sich gestützt auf den genannten Bundesgerichtsentscheid nicht rechtfertigen. 62 Akte Nr. 123. 63 Gutachten der WEKO vom 3. Juni 2008 i. S. "Netzzugangsverfahren Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen (VTA)", RPW 2008/4, 745 ff. 64 RPW 2008/4, 747, Rz. 25 65 Angebot 150/50 bei Bluewin, siehe Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80, Beilage 7. 66 Akte Nr. 123. 67 BGE 130 II 449, S. 457, E. 5.5 17/102
66. Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Im zitierten Bundesgerichtsentscheid, in dem es um den Fernsehmarkt ging, stellte das Bundesgericht fest, dass eine unvollkommene Substitutionsmöglichkeit zwar eine gewisse disziplinierende Wirkung auf die Preisbildung eines marktmächtigen oder marktbeherrschenden Unternehmens auszuüben vermag, diese jedoch nicht als wirksamer Wettbewerb betrachtet werden könne, da sie dem Monopolanbieter des höherwertigen Produkts erlaubt, eine Monopolrente zu erzielen, die er bei wirksamem Wettbewerb zwischen gleichwertigen Produkten nicht erzielen könnte. Aus diesem Grund kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der konventionelle terrestrische Empfang offensichtlich kein vergleichbares Angebot zum Kabelempfang darstelle und deshalb als Substitutionsgut ernsthaft nur der Satellitenempfang in Frage kommt. Entgegen der Behauptung von Swisscom hat somit das Bundesgericht die sogenannt unvollkommene Substitutionsmöglichkeit gerade nicht als Substitut miteinbezogen. Aus denselben Gründen ist auch die drahtlose Technologie als Substitut nicht einzubeziehen. 67. Der Ausschluss der drahtlosen Technologien aus dem relevanten Markt für Breitbanddienste wird im Übrigen auch vom Bundesverwaltungsgericht gestützt. Im Entscheid betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom68 verweist das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich auf ein Gutachten der WEKO vom 27. September 2004, in welchem diese zum Schluss gekommen ist, dass drahtlose Technologien zum jetzigen Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitut zu auf dem schnellen Bitstrom basierenden Dienstleistungen in Frage kommen, da diese im Vergleich zu leitungsgebundenen Technologien in der Regel niedrigere Übertragungsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine höhere Anfälligkeit auf Störungen, niedrigere Verbindungsstabilität und grössere Datensicherheitsrisiken aufweisen, was die verfügbaren Möglichkeiten für Anwendungen der Endkunden beschränke69. Das Bundesverwaltungsgericht sah im genannten Entscheid keinen Anlass, von dieser Marktabgrenzung abzuweichen, da sowohl die Vorinstanz als auch die WEKO als Fachbehörde sich ausführlich mit möglichen drahtlosen Technologien als Substitute für Dienstleistungen auseinandergesetzt hätten70. 68. Swisscom macht in Rz. 16 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200971 geltend, BBCS und der schnelle Bitstromzugang bildeten einen unterschiedlichen Gegenstand, weshalb das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i.S. schneller Bitstromzugang nicht einschlägig sei. Selbst der Antrag des Sekretariats gehe davon aus, dass es sich beim BBCS und dem schnellen Bitstromzugang um unterschiedliche Dienste handle. 69. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Entgegen der Auffassung von Swisscom ist das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom für die Beurteilung der Marktbeherrschung insoweit identisch, als dass sowohl beim BBCS als auch beim Bitstrom die Infrastruktur in Form des Anschlussnetzes von Swisscom benötigt wird. Dass sich Swisscom darauf beruft, beim schnellen Bitstrom und beim BBCS handle es sich um unterschiedliche Verfahrensgegenstände, weshalb das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht einschlägig sein soll, erstaunt aber auch insofern, als dass Swisscom am 18. November 2008 die Sistierung der vorliegenden Untersuchung beantragte bis das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom veröffentlicht habe72. Entsprechend geht auch Swisscom davon aus, dass die beiden Verfahren einen Zusammenhang aufweisen, hielt sie in besagtem Schreiben vom 9. Dezember doch fest, dass der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom für die Beurteilung der Marktbeherrschung für vorliegende Untersuchung entscheidende Bedeutung zukomme73. Diese Auffassung deckt sich im Übrigen auch mit dem von Swisscom ein- 68 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff. 69 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 8.4.3. 70 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 8.4.4 71 Akte Nr. 123. 72 Akte Nr. 116. 73 Akte Nr. 116, S. 1. 18/102
gereichten Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz, das festhält, die Frage, ob Swisscom auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, sei mit der rechtsgültigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom entschieden worden74. B.3.1.1.2.3 Wholesale-Markt (aus Sicht der ISP) 70. Es hat sich ergeben, dass aus Endkundensicht drahtgebundene Zugänge zu Breitbanddiensten als Substitute zu einem DSL-basierten Breitbandinternetzugang anzusehen sind (vgl. Rz. 45 ff.). Dies entspricht dem (Retail-) Markt für Breitbanddienste, der die drahtgebundenen Zugänge umfasst. 71. Nach der Definition des Endkundenmarktes ist vorliegend der relevante Wholesale- Markt (Grosskundenmarkt) festzulegen. Im Bereich der elektronischen Kommunikation sind zumindest zwei Kategorien von relevanten Märkten zu betrachten: Märkte für Dienste oder Produkte für Endnutzer (Retail- oder Endkundenmärkte) und Märkte für Vorleistungen, die Anbieter benötigen, um Endnutzern Dienste und Produkte bereitzustellen (Wholesale- oder Grosskundenmärkte)75. Zwischen Retail- und Wholesale-Märkten ist grundsätzlich zu differenzieren, wenn sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet76. Diese Unterscheidung ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, wonach für die Abgrenzung des relevanten Marktes die Sichtweise der Marktgegenseite, in diesem Fall die ein Vorleistungsprodukt nachfragenden ISP, einzunehmen ist. BBCS ist ein Vorleistungsprodukt, welches ausschliesslich von den ISP nachgefragt wird, die dann ihrerseits basierend auf dem BBCS den Endkunden Breitbandinternet anbieten. Die Retail-Ebene besteht vorliegend aus Endkunden, welche Breitbanddienste nachfragen. Es rechtfertigt sich deshalb, vorliegend eine Unterscheidung zwischen Wholesale- und Retail-Markt vorzunehmen. 72. Zur Beantwortung der Frage, ob auf Wholesale-Ebene Nachfragesubstitution durch andere Güter möglich ist, wird unter anderem auf die technische Substituierbarkeit abgestellt. Bereits aufgrund der unterschiedlichen Technologien, wäre eine Umstellung von kupferbasierten Leitungen auf die Koax-Kabel der Rundfunkanbieter schwierig zu bewerkstelligen. Die Kabelnetzbetreiber und insbesondere Cablecom haben darauf hingewiesen, dass ein Wholesale-Angebot an andere Anbieter nicht möglich sei, da sich die Kabelnetztechnologie als „shared“ Medium nur begrenzt zum Angebot von Wholesale-Services eigne (vgl. Rz. 181). Zudem wäre ein schweizweites Angebot aufgrund der regionalen Zersplitterung der Kabelnetzbetreiber nicht möglich (vgl. Rz. 183). Analoges gilt für die Frage einer allfälligen Angebotssubstituierbarkeit oder Produktionsumstellungsflexibilität auf Wholesale-Ebene. Hierzu ist jedoch anzufügen, dass bei den meisten Kabelnetzbetreibern (insbesondere Cablecom) keine Pläne bestehen, ein Wholesale-Angebot für andere ISP einzuführen. 73. Auf der Wholesale-Ebene fragen die ISP beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte nach, welche es diesen ISP erlauben, den Endkunden einen Breitbandinternetzugang zur Datenübertragung anzubieten. Es rechtfertigt sich deshalb im Einklang mit der Rechtsprechung der WEKO und der REKO/WEF den sachlich relevanten Markt als Wholesale-Markt für Breitbanddienste abzugrenzen77. Dieser Markt umfasst die (aktuell oder potentiell) zum Wiederverkauf angebotenen drahtgebundene Breitbandzugänge.
74 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 71. 75 Empfehlung der Kommission der europäischen Gemeinschaften über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors [...], ABl. L 114 vom 8. Mai 2003, S. 45. 76 RPW 2004/2, 407 ff., 428. 77 RPW 2004/2, 407 ff.; RPW 2005/3, 505 ff., 520. 19/102
74. Swisscom macht in Rz. 45 f. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200978 geltend, die WEKO habe zu Unrecht einen separaten Wholesale-Markt abgegrenzt. Dadurch bestehe die Gefahr, dass statt des Wettbewerbs einzelne Wettbewerber geschützt würden. 75. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: In Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU wird explizit festgehalten, dass der sachlich relevante Markt diejenigen Waren oder Dienstleistungen umfasst, die aus der Sicht der Marktgegenseite hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck substituierbar sind. Dies entspricht auch der ständigen Praxis der WEKO und auch der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF). Diese hat im Zusammenhang mit der ersten Untersuchung in Sachen ADSL festgestellt, dass der relevante sachliche Markt aus der Sicht der ISP abzugrenzen sei, da es um die Stellung von Swisscom diesen gegenüber gehe: "Die ISP fragen nicht, wie ihre Endkunden breitbandige Internetverbindungen nach, sondern in erster Linie das von den Beschwerdeführerinnen entwickelte BBCS (…). Die Nachfrage auf dem Endkunden- und dem Wholesale-Markt unterscheidet sich somit, weshalb die Abgrenzung eines relevanten Wholesale-Teilmarktes korrekt ist"79. Bezüglich des Fernmelderechts ging das Bundesverwaltungsgericht kürzlich von der gleichen sachlichen Marktabgrenzung aus, indem es festhielt, der sachlich relevante Markt umfasse die zum Wiederverkauf angebotenen Breitbandzugänge80. Diese Marktabgrenzung entspricht auch der Praxis des europäischen Wettbewerbsrecht, wobei auf die Fälle Deutsche Telekom81, Wanadoo82 und Telefónica83 verwiesen werden kann. 76. Was das Argument von Swisscom anbelangt, wonach anstelle des Wettbewerbs einzelne Wettbewerber geschützt würden, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Zusammenhang nicht ein einzelner Konkurrent von Swisscom von deren Verhalten betroffen ist, sondern sämtliche ISP, welche Breitbandinternet via ADSL anbieten wollen. 77. Swisscom macht in Rz. 47 ihrer Stellungnahme vom 26. März 200984 geltend, dass auch die durchaus realisierbaren Wholesale-Angebote der Kabelnetze sowie deren Eigenleistung zum relevanten Markt gehören. 78. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die WEKO hat den sachlich relevanten Markt umschrieben als Wholesale-Markt für Breitbanddienste via drahtgebundene Anschlüsse. Dies umfasst tatsächlich angebotene aber auch noch nicht auf dem Markt angebotene Wholesale- Angebote. Da es kaum Wholesale-Angebote von Kabelnetzbetreibern gibt und diese nur in kleinen Gebieten regional zu finden sind, haben diese keinen disziplinierenden Einfluss auf die Marktstellung von Swisscom. Weil die meisten Kabelnetzbetreiber nicht auf dem Wholesale-Markt aktiv sind, können deren Eigenleistungen nur via Endkundenmarkt eine Wirkung auf den Wholesale-Markt ausüben. Der Einfluss des nachgelagerten Marktes wird in den Rz. 147 ff. geprüft. 79. Swisscom macht in Rz. 32 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200985 geltend, das Sekretariat grenze den relevanten Markt zu eng ab, weil es nicht alle in den Bündel- oder Kombiangeboten enthaltene Dienstleistungen berücksichtigt. Dadurch erhebe es den rechtserheblichen Sachverhalt in bundesrechtswidriger Weise unvollständig, weshalb die darauf gestützte tatsächliche und rechtliche Würdigung zwangsläufig falsch sei.
78 Akte Nr. 123. 79 Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 2005 in Sachen Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG gegen WEKO, RPW 2005/3; 505 ff., Ziff. 5.2. 80 Urteil des BVGer vom 12. Februar 2009 betr. Zugang zum schnellen Bitstrom, RPW 2009/1, 97 ff., E. 8.4.2 und E. 8.4.6. 81 Vgl. Rz. 208. 82 Vgl. Rz. 209. 83 Vgl. Rz. 210. 84 Akte Nr. 123. 85 Akte Nr. 123. 20/102
80. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes ist darauf abzustellen, welche Waren oder Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften oder ihres Verwendungszwecks substituierbar sind (Art. 11 Abs. 3 VKU). In vorliegender Untersuchung bilden die ISP die Marktgegenseite, d.h. der Markt aus ist aus deren Sicht abzugrenzen. Beim BBCS handelt es sich um ein notwendiges Vorleistungsprodukt für die Erbringung von DSL-Angeboten. Entgegen der Auffassung von Swisscom sind Bündelangebote für die Frage der Marktabgrenzung nicht von Relevanz, da Bündelangebote kein Substitut zum Vorleistungsprodukt BBCS darstellen. 81. Swisscom macht in Rz. 35 ff., 58 ff., 88 ff. und in 104 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200986 geltend, dass für die Beurteilung der Marktstellung auch die auf den regulierten Zusatzdiensten basierenden Breitbandangebote zu berücksichtigen seien (der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss und der schnelle Bitstromzugang). Indem diese nicht einmal erwähnt würden, sei der relevante Sachverhalt in bundesrechtswidriger Weise unvollständig erhoben und tatsachenwidrig verzerrt. 82. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Gemäss Art. 11 FMG müssen nur marktbeherrschende Anbieterinnen den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und den schnellen Bitstromzugang gewähren. Vorliegend bedeutet dies, dass Swisscom diese Dienste nur dann anbieten muss, wenn sie im Bereich des Anschlusses über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Bei der Analyse der Marktstellung von Swisscom im Bereich ADSL darf daher die Existenz dieser auf Marktbeherrschung basierenden Dienste nicht miteinbezogen werden, da sich sonst ein Zirkelschluss ergibt. Denn würde Swisscom nicht als marktbeherrschend qualifiziert, müsste sie diese regulierten Dienste nicht mehr anbieten. Wenn sie diese jedoch nicht anbieten würde, wäre sie wiederum marktbeherrschend. Wenn sie aber marktbeherrschend wäre, müsste sie die Dienstleistungen ja wieder anbieten usw. Daher dürfen Dienste, welche aufgrund derselben marktbeherrschenden Stellung angeboten werden müssen wie bei ADSL, nicht mitberücksichtigt werden bei der Beurteilung der Marktstellung. 83. Swisscom macht in Rz. 56, 57 und 99 ihrer Stellungnahme vom 26. März 200987 geltend, dass die Glasfaserangebote der Elektrizitätswerke ebenfalls zum relevanten Markt gehören. 84. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die WEKO hat den sachlich relevanten Markt umschrieben als Wholesale-Markt für Breitbanddienste via drahtgebundene Anschlüsse. Dies umfasst auch Glasfaseranschlüsse der Elektrizitätswerke. Auf die diesbezüglichen Angebote wird im Rahmen des potentiellen Wettbewerbs eingegangen (vgl. Rz. 184 und 185). Die Angebote wurden und werden ständig ausgebaut und ein Einfluss auf die Marktstellung von Swisscom im Wholesale-Markt für Breitbanddienste muss in Zukunft weiter geprüft werden. Jedoch wurde der Zeitraum der Untersuchung vorliegend bis Dezember 2007 beschränkt. Seither sind knapp zwei Jahre vergangen. Die zu berücksichtigende Zeitspanne für einen nachhaltigen Einfluss von potenziellem Wettbewerb ist daher praktisch abgeschlossen. Selbst wenn ein solcher Einfluss berücksichtigt würde, änderte dieser nichts an der Marktstellung von Swisscom, weil diese schweizweit am Glasfaserausbau beteiligt ist und ihre Infrastruktur in diesem Bereich, häufig in Kooperation mit einem lokalen Elektrizitätswerk88, kontinuierlich ausbaut. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass Swisscom auch im Bereich Glasfaseranschlüsse künftig eine führende Rolle einnehmen wird.
86 Akte Nr. 123. 87 Akte Nr. 123. 88 Vgl. u.a. Handelszeitung vom 22. Juli 2009, "Glasfaser-Streit: Swisscom setzt sich in Zürich durch"; Berner Zeitung vom 7. Oktober 2009, "Bau des Schweizer Glasfasernetzes: Telekomanbieter einigen sich". 21/102
85. Swisscom macht in Rz. 51 ff. und 100 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200989 geltend, dass Kabelnetzbetreiber technisch durchaus in der Lage seien, Breitband-Wholesale- Angebote bereitzustellen. Selbst wenn diese Angebote zur Zeit nur in beschränktem Umfang angeboten würden, erzeugten sie dennoch bereits aktuellen oder zumindest potentiellen Wettbewerbsdruck im Wholesale-Markt. 86. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Swisscom macht zutreffend geltend, dass Wholesale-Angebote von Kabelnetzbetreibern technisch möglich sind. Massgebend für die ISP ist aber, dass die meisten Kabelnetzbetreiber (auch Cablecom) keine Wholesale-Angebote machen, weshalb faktisch keine Ausweichmöglichkeiten bestehen. Entgegen der Auffassung von Swisscom liegt zudem eine regionale Zersplitterung vor, da sich die Kooperationen der Kabelnetzbetreiber lediglich auf Endkundenangebote beziehen. Auch gemäss der Praxis im europäischen Wettbewerbsrecht sind Breitbandangebote über Kabel und DSL nicht substituierbar, wenn ein ISP verpflichtet wäre, mit einer grossen Zahl von Kabelnetzbetreibern Vertriebsvereinbarungen abzuschliessen, um eine vergleichbare Reichweite und -dichte zu erzielen wie das möglicherweise marktbeherrschende Unternehmen. Im Falle der Deutschen Telekom90 waren es über 100 Vertriebsvereinbarungen. In der Schweiz müssten unter Umständen sogar bis zu 400 Vertriebsvereinbarungen abgeschlossen werden (vgl. auch Rz. 113). 87. Auch das Bundesverwaltungsgericht sah in seinem Entscheid vom 12. Februar 200991 in Sachen Zugang zum schnellen Bitstrom keinen Anlass, von der Beurteilung der WEKO hinsichtlich der Verhältnisse im Wholesale-Markt abzuweichen. Im genannten Entscheid wird insbesondere darauf hingewiesen, dass die Behauptung von Swisscom, wonach eine kleine Anzahl Kabelnetzverbünde gemeinsam ein ausreichend disziplinierendes Wholesale- Angebot aufschalten könnten, nicht der Realität entspreche. Bei den genannten Kabelnetzverbünden handle es sich in aller Regel nicht um aktuelle Wholesale-Anbieter und es bestünden auch keine Hinweise auf die Lancierung künftiger Wiederverkaufsangebote92. Das Bundesverwaltungsgericht zog namentlich aus dieser Feststellung den Schluss, dass weder aktueller noch potentieller Wettbewerb bestehe, welcher das Verhalten von Swisscom disziplinieren würde93. B.3.1.1.3 Räumlich relevanter Markt 88. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU). 89. Auszugehen ist damit von der Marktgegenseite, das heisst von den ISP, welche zum Wiederverkauf (auf Stufe Wholesale) Zugang zu Breitbanddiensten nachfragen. Die ISP fragen die zum Wiederverkauf vorgesehenen drahtgebundenen Breitbandzugänge regelmässig in der ganzen Schweiz nach. Der Zugang zu Breitbanddiensten auf Wholesale-Ebene wird aufgrund des flächendeckenden Anschlussnetzes von Swisscom gesamtschweizerisch zu weitgehend homogenen Bedingungen angeboten. Dies gilt insbesondere auch für das Vorleistungsangebot BBCS von Swisscom, welches schweizweit zu den gleichen Konditionen angeboten wird. Es ist deshalb von einem räumlich relevanten Markt auszugehen, welcher die ganze Schweiz umfasst.
89 Akte Nr. 123. 90 Vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003 i.S. Deutsche Telekom, ABl. L 63 vom 14. Oktober 2003, S. 9 ff., Rz. 88. Bestätigt durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. April 2008, T- 271/03, siehe auch Rz. 208. 91 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., 97 ff. 92 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 9.4.3. 93 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 9.4.4. 22/102
B.3.1.1.4 Zwischenergebnis zum relevanten Markt 90. Der sachlich relevante Markt ist als Wholesale-Markt für Breitbanddienste abzugrenzen. Dieser Markt umfasst die zum Wiederverkauf angebotenen drahtgebundenen Breitbandinternetzugänge. In räumlicher Hinsicht ist der Markt national abzugrenzen. B.3.1.2 Beurteilung der Marktstellung 91. Ein Unternehmen wird sich auf dem relevanten Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG), wenn es sich ausreichend starker aktueller oder potenzieller Konkurrenz gegenübersieht. Ebenfalls kann ein unabhängiges Verhalten durch ausreichend starke andere disziplinierende Einflüsse, beispielsweise aus dem nachgelagerten Markt, eingeschränkt werden. B.3.1.2.1 Aktueller Wettbewerb B.3.1.2.1.1 Wholesale-Markt 92. Anlässlich der Analyse der Wettbewerbssituation ist unter anderem abzuklären, wer Wettbewerber im Wholesale-Markt für Breitbanddienste ist und welches Kräfteverhältnis zwischen diesen Wettbewerbern besteht. 93. Einleitend sollen die Vertriebsstrukturen im Breitbandinternetmarkt in der Schweiz schematisch dargestellt werden (siehe Abbildung 2). Die oberen Pfeile von Swisscom (Wholesale) zu Sunrise, Green, Tele2, etc. repräsentieren den Wholesale-Markt für Breitbanddienste (BBCS), die unteren Pfeile repräsentieren den Endkundenmarkt. Der Kasten neben Cablecom steht für andere Kabelnetzbetreiber, welche ihren Kunden Breitbandinternet anbieten. 94. Unter dem Gesichtspunkt der Marktstruktur werden auch die tatsächlichen Wettbewerber und ihre Verhältnisse zueinander beurteilt. Im Einzelnen können Marktanteile und Marktphasen, Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Grösse, Finanzkraft, Diversifikationsgrad, Dichte des Filialnetzes sowie die Entwicklungsmöglichkeiten von Unternehmen untersucht werden. Die Möglichkeit eines marktbeherrschenden Unternehmens, sich von anderen Marktteilnehmern unabhängig zu verhalten, bedeutet aus Sicht der Markgegenseite grundsätzlich, dass diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten im relevanten Markt haben94. In der Lehre wird auch der Begriff vertikaler wirtschaftlicher Abhängigkeiten verwendet, falls ein Anbieter auf einem vor- oder nachgelagerten Markt auf die Dienstleistung eines in diesem Fall möglicherweise marktbeherrschenden Unternehmens angewiesen ist95. Bei der Prüfung, ob eine marktbeherrschende Stellung besteht, kommen als Kriterium in der Praxis auch die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen in Frage. Grosse Finanzkraft bietet einem Unternehmen Verhaltensspielräume im Hinblick auf Wettbewerbsparameter wie Preis, Werbung und Kapazität96. 95. Spezifisch für den Telekommunikationssektor von Interesse sind die auf wettbewerbsrechtlichen Prinzipien beruhenden Leitlinien zur Marktanalyse der Europäischen Union (EU) des gemeinsamen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikation97. Es können unter anderem folgende Kriterien zugrunde gelegt werden, um die Marktmacht eines Unternehmens
94 Vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005, S. 285 und 291. 95 EVELYNE CLERC, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Tercier/Bovet (Hrsg.), Basel 2002, Rz.134 zu Art. 4 Abs. 2. 96 FRANZ HOFFET, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band IX, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Basel 2005, S. 392. 97 Leitlinien der Kommission und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (2002/C 165/03), S. 16, Rz. 78. 23/102
und dessen Möglichkeiten festzustellen, sich in erheblichen Masse unabhängig von seinen Konkurrenten, Kunden und Verbrauchern zu verhalten: Gesamtgrösse des Unternehmens, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile oder Überlegenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Grössenvorteile, Verbundvorteile, vertikale Integration oder ein hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz.
xDSL-Technologie (ca. 70% Marktanteil) Kabel (ca. 30%)
Abbildung 2: Schematische Darstellung des Breitbandmarktes in der Schweiz. 96. Ausgehend von der aktuellen Wettbewerbssituation ist festzuhalten, dass auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste nur Swisscom in der Lage ist, anderen ISP Vorleistungen für Breitbandinternetzugänge in der ganzen Schweiz anzubieten. Swisscom ist das einzige Unternehmen, welches über ein flächendeckendes Anschlussnetz verfügt und damit ein Angebot in der ganzen Schweiz ermöglichen kann. Im jetzigen Zeitpunkt bietet Swisscom anderen ISP insbesondere das Vorleistungsprodukt BBCS (Rz. 38 ff.) an, womit diese ISP Endkunden einen Breitbandinternetzugang via xDSL anbieten können. Swisscom ist damit auf diesem Markt ohne Konkurrenz. Alternative ISP sind damit auf die Benutzung des Anschlussnetzes von Swisscom angewiesen und verfügen über keine Ausweichmöglichkeiten. 97. Die Möglichkeit eines schweizweiten Tätigwerdens ist dabei für Anbieter wie beispielsweise Sunrise oder Tele2 von entscheidender Bedeutung. Praktisch nur im Falle eines flächendeckenden Angebots ist es möglich als ganzheitlicher Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen aufzutreten. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass Swisscom im Vergleich zu anderen ISP in der Schweiz stärker von Skaleneffekten profitiert und über erhebliche Verbundvorteile verfügt (vgl. Rz. 111). 98. Zur Beurteilung möglicher disziplinierender Einflüsse wird auch die aktuelle Verfügbarkeit breitbandfähiger Infrastruktur betrachtet, welche Voraussetzung für das Erbringen von Wholesale-Angeboten an ISP ist. 99. Swisscom verfügt als ehemalige Monopolanbieterin über ein schweizweites, flächendeckendes Anschlussnetz, wobei es sich vorwiegend um auf zweiadrigem Kupferdraht beruhende Anschlüsse handelt. Swisscom besitzt nach ihren Angaben aus der Marktbefragung
Swisscom (Wholesale)
Swisscom (Bluewin, Retail)
Cablecom
...
Endkundennachfrage nach Breitbandinternet
Sunrise
Green
Tele2
... Wholesale- Markt Retail- Markt 24/102
per Ende 2007 über [3 - 5 Mio.] aktive Anschlüsse. Diese Anschlüsse sind praktisch alle breitbandfähig98. Swisscom geht von über 98% aller Anschlüsse in der Schweiz aus, welche DSL-fähig sind99. 100. Neben diesen aktiven Anschlüssen verfügt Swisscom auch noch über [1 – 3 Mio.] sogenannte belassene Leitungen100. Dass solche belassenen Leitungen existieren, kann auf verschiedene Gründe zurückgeführt werden. Unter anderem kann es sich um Endkunden handeln, welche nur noch den drahtgebundenen Anschluss eines Kabelnetzbetreibers benützen, oder es kann sich um aus technologischen Gründen überflüssige Anschlüsse handeln (z.B. aufgrund von Glasfaserausbau). Einerseits sind die inaktiven Anschlüsse von Swisscom bei Kunden, welche nur noch über einen Anschluss bei einem Kabelnetzbetreiber verfügen, für das Kundenpotenzial von Swisscom vorliegend von Bedeutung und deshalb mit zu berücksichtigen. Andererseits sind die aus technologischen Gründen überflüssigen Anschlüsse (d.h. doppelt bestehende Anschlüsse von Swisscom) für eine Berücksichtigung des Kundenpotenzials wenig aussagekräftig und werden deshalb vorliegend nicht in die Analyse einbezogen. Abgestellt wird deshalb auf die Anzahl verfügbarer Anschlüsse, die vor der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes bereits bestanden haben, nämlich 4.82 Mio. Anschlüsse101. Diese Zahl stimmt im Übrigen praktisch mit der Anzahl Anschlussleitungen gemäss amtlicher Fernmeldestatistik per Ende 1998 überein, welche 4'884'673 Anschlüsse erwähnt102. 101. Die bedeutendsten anderen Betreiber von drahtgebundenen Breitbandzugängen sind die Kabelnetzbetreiber und unter diesen insbesondere Cablecom. Die ursprünglich für die Übertragung von Fernseh- und Radiosignalen konzipierten CATV-Netze (Koaxialkabel) sind mittlerweile mehrheitlich zweiwegfähig und zur Übertragung von Breitbanddatendiensten ausgerüstet. In der Schweiz bestehen circa 2'900’000 Kabelnetzanschlüsse, wovon 2'595'000 breitbandfähig sind103. 102. Das bei weitem stärkste Unternehmen unter den Kabelnetzbetreibern ist Cablecom, welches vor allem in Ballungszentren präsent ist. Cablecom verfügt über 1’844’022 Mio. Kabelfernsehanschlüsse, wobei nach Auskunft von Cablecom in der durchgeführten Marktbefragung (inkl. Partnernetze) 1'499'797 dieser Anschlüsse auch breitbandfähig sind104. Damit verfügt Cablecom über rund 1.5 Mio. breitbandfähige Anschlüsse. 103. Die Kabelnetzbetreiber waren regelmässig in ihren jeweiligen Gebieten die einzigen, welche Rundfunksignale via Kabel übertrugen. Bezüglich der flächenmässigen Abdeckung besteht in der Schweiz eine Vielzahl von zum Teil Kleinst-Kabelnetzunternehmen, welche bei der kabelbasierten Übertragung von Radio- und Fernsehsignalen in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet als alleinige Anbieter tätig sind. Gegenwärtig existieren in der Schweiz mehr als 400 Kabelnetzbetreiber105. Abgesehen von Cablecom handelt es sich bei den meisten Kabelnetzbetreibern um kleinere, regional zersplitterte Netzbetreiber106. Von Belang ist vorlie- 98 [0 – 120'000] dieser Teilnehmeranschlüsse sind nicht breitbandfähig. Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80. 99 Medienmitteilung Swisscom vom 25. Januar 2008. 100 Schreiben Swisscom vom 14. April 2008, Akte Nr. 95. 101 Swisscom, Geschäftsbericht 1998, S. 5. 102 Amtliche Fernmeldestatistik 2006, Bundesamt für Kommunikation, S. 19. 103 Schreiben Swisscable vom 25. September 2007, Akte Nr. 50. 104 Schreiben Cablecom vom 28. September 2007, 7. Januar 2008 und vom 6. Februar 2008. Akten Nr. 64, 83 und 94. 105 252 Kabelnetzbetreiber sind Mitglied des Verbandes Swisscable (Swisscable, Die Kabelnetzunternehmen in Zahlen, Übersichtsblatt II, 31. Dezember 2006, www.swisscable.ch/custom/upload/docs/ 96hb85ti1aebbgubiq82m2figsd05oy175g.pdf). 160 Kabelnetzbetreiber sind nicht Mitglieder des Verbandes Swisscable (Swisscable, Jahresbericht 2005, S. 10). 106 Swisscable, Die Kabelnetzunternehmen in Zahlen, Übersichtsblatt II; sowie Anhang Netzabdeckungskarte Kabelnetze. 25/102
http://www.swisscable.ch/custom/upload/docs/%0B96hb85ti1aebbgubiq82m2figsd05oy175g.pdf http://www.swisscable.ch/custom/upload/docs/%0B96hb85ti1aebbgubiq82m2figsd05oy175g.pdf
gend auch, dass Kabelnetze für den Transport von Fernseh- und Radiosignalen erstellt wurden, weshalb bei Kabelnetzbetreibern die Mehrheit der Kunden Privathaushalte sind. In Geschäftsliegenschaften sind Anschlüsse von Kabelnetzbetreibern nur teilweise vorhanden. Die weiteren Kabelnetzbetreiber verfügen ausgehend vom Total der breitbandfähigen Kabelnetzanschlüsse abzüglich derjenigen von Cablecom107 über 1'095'000 Breitbandanschlüsse. 104. Ebenfalls über drahtgebundene Breitbandzugänge verfügen Anbieter, welche Endkunden direkt mit Glasfaserkabel angeschlossen haben. Die Anzahl dieser Anschlüsse ist jedoch im Verhältnis zu den rund 4.8 Mio. Anschlüssen von Swisscom gering. FDA wie Colt, Verizon, Sunrise, Swisscom sowie städtische Infrastrukturbetreiber (z.B. das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich) errichteten Glasfaseranschlüsse vor allem in Ballungszentren für gewisse Geschäftskunden. Aus der amtlichen Fernmeldestatistik ist zu entnehmen, dass im Jahr 2006 in der Schweiz 3'630 Glasfaserkabelanschlüsse (fiber to the home, fiber to the building) bestanden108. Im Jahr 2007 ist die Anzahl mittels Glasfaser direkt angeschlossener Endkunden gestiegen. Für die Schweiz kann davon ausgegangen werden, dass die Anzahl der durch alternative Anbieter (d.h. ohne diejenigen von Swisscom) mittels Glasfaserkabel erschlossenen Endkunden unter 20'000 liegt109. Swisscom verfügt über [0 - 20'000] Anschlüsse mittels Glasfasern110. 105. Tabellarisch kann die Grössenordnung der verfügbaren drahtgebundenen Breitbandzugänge wie folgt zusammengefasst werden: Tabelle 1: Verfügbare drahtgebundene Breitbandanschlüsse Anbieter Verfügbare Anschlüsse Swisscom 4'820'000 Cablecom 1'500'000 Weitere Kabelnetzbetreiber 1'095'000 Andere Anbieter (Glasfaser) < 20'000
106. Aus Tabelle 1 ist ersichtlich, dass Swisscom in absoluten Zahlen mit Abstand die höchste Anzahl Anschlüsse und damit über die grösste Anzahl möglicher Breitbandzugänge verfügt. Hinsichtlich der Infrastruktur sind die Kabelnetzbetreiber faktisch die einzigen Konkurrenten von Swisscom. Swisscom verfügt schweizweit über Festnetzanschlüsse, wobei in gewissen Gebieten (Anhang Netzabdeckungskarte Kabelnetze) zusätzlich ein Kabelnetzanschluss eines lokalen Anbieters vorhanden ist. Dies führt lediglich in diesen Gebieten zu einer Situation mit zwei drahtgebundenen Anschlussnetzbetreibern. Bezüglich der verfügbaren Anschlüsse kommt aus Sicht der Endkunden damit entweder der Anschluss von Swisscom oder – falls vorhanden – der Anschluss eines lokalen Kabelnetzbetreibers für Breitbandinternetzugänge in Frage. Für die konkurrierenden ISP besteht auf Wholesale-Ebene diese Ausweichmöglichkeit nicht, da kaum Vorleistungsangebote von Kabelnetzbetreibern existieren. Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass alle Kabelnetzbetreiber zusammen nur über rund halb so viele Breitbandanschlüsse verfügen wie Swisscom alleine. 107. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Internet über ADSL und Internet über Kabel auf verschiedenen Technologien beruhen. Aus Sicht der ISP wäre im Falle eines hypothetisch möglichen Wechsels von Swisscom (xDSL via Telefonkabel) zu einem Kabelnetz-
107 2'595'000 abzüglich 1'500'000 (vgl. Rz. 101 und 102) . 108 Amtliche Fernmeldestatistik 2006, BAKOM, Biel, 8. März 2008, S. 20. 109 RPW 2006/2, 248 ff., 255. 110 Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80, S. 3. 26/102
betreiber (Coax via TV-Anschluss), unter anderem wegen der unterschiedlichen Hardware, mit erheblichen Umstellungskosten zu rechnen. Ein Wechsel des ISP hätte auch Auswirkungen auf die Infrastruktur der Endkunden, weil die ISP ihnen auch andere Hardware (Modems, Anschlusskabel, etc.) zur Verfügung stellen müssten. 108. Bezüglich der verfügbaren breitbandfähigen Infrastruktur stimmt die Einschätzung im Übrigen mit einer vom BAKOM erstellte Studie überein, wonach neben ADSL und Kabel die anderen Breitbandtechnologien mit weniger als 2% praktisch inexistent sind und hauptsächlich Firmenkunden betreffen. Der Anteil der anderen möglichen Zugangstechnologien (u.a. Glasfaser, PLC) kann auch weiterhin als vernachlässigbarer Teil des gesamten Breitbandmarktes betrachtet werden111. 109. Bezüglich der Finanzkraft ist Swisscom verglichen mit den anderen FDA das führende Telekommunikationsunternehmen in der Schweiz mit einem Jahresumsatz von 11’089 Mio. Franken und einem Betriebsgewinn von 3’787 Mio. Franken im Jahr 2007 bei einem durchschnittlichen Personalbestand von 18’755 Vollzeitstellen112. Diese Kennzahlen illustrieren die starke Stellung von Swisscom im Vergleich zu anderen Anbietern in der Schweiz113. Im Übrigen hat Swisscom ihre Stellung als Nummer eins im Telekommunikationsmarkt noch markant ausgebaut und den Druck auf die anderen Anbieter verstärkt114. 110. Zurückkommend auf die in Rz. 95 erwähnten Kriterien, die Marktmacht eines Unternehmens und dessen Möglichkeiten festzustellen, ist Folgendes festzuhalten: Swisscom ist in der Schweiz mit Blick auf die wirtschaftlichen Kennzahlen (vgl. Rz. 109) ein sehr starkes Unternehmen. Zudem verfügt Swisscom insbesondere mit ihrem Teilnehmeranschlussnetz über eine nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur. Auf Wholesale-Ebene besteht keine ausgleichende Nachfragemacht durch die in der Schweiz tätigen alternativen ISP, was sich unter anderem darin äussert, dass die von Swisscom bezüglich des BBCS gesetzten Konditionen nicht verhandelbar sind. Alternative ISP müssen die von Swisscom gesetzten Bedingungen akzeptieren, falls sie das BBCS in Anspruch nehmen wollen. Aufgrund der fehlenden Ausweichmöglichkeiten verfügen die ISP gegenüber Swisscom über keine Verhandlungsgegenmacht. 111. Die finanziellen Ressourcen von Swisscom sind beträchtlich, was ihr die Möglichkeit verleiht, ihre Konkurrenten mit Angeboten zu unterbieten. Aufgrund der grossen Kundenbasis in den Bereichen Festnetz und Mobilfunk verfügt Swisscom im Vergleich zu anderen Anbietern über erhebliche Grössenvorteile und Verbundvorteile. Mit rund [2 - 4] Mio. Festnetzkunden und circa 5.2 Millionen Mobilfunkkunden besitzt Swisscom im Vergleich zu anderen Anbietern und bezogen auf die schweizerische Bevölkerung über eine ausgesprochen grosse Kundenbasis, was Swisscom Skalenvorteile verleiht115. Als Anbieterin netzgebundener und mobiler Sprach- und Datenkommunikation verfügt Swisscom über Verbundvorteile, da die Bündelung verschiedener Dienstleistungen möglich ist und Kostenvorteile realisiert werden können. Zudem besitzt Swisscom ein gut ausgebautes Vertriebsnetz, wobei insbesondere anzumerken ist, dass aus historischen Gründen Swisscom über rund [2 - 4] Mio. Anschlusskunden verfügt und damit wertvolle direkte Kundenkontakte bereits bestehen (z.B. zum Verkauf weiterer Dienstleistungen). Abgesehen vom fehlenden aktuellen Wettbewerb im Wholesale-Markt für Breitbanddienste deuten auch alle erwähnten Kriterien darauf hin, dass Swisscom über bedeutende Verhaltensspielräume verfügt. 111 Der Schweizer Breitbandmarkt im internationalen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 17. 112 Swisscom, Geschäftsbericht 2007, Facts & Figures. 113 Im Vergleich dazu setzte Sunrise im Jahr 2007 1'949 Mio. Franken um bei einem Reingewinn von 170 Mio. Franken (www.sunrise.ch/uebersunrise/unternehmensportraet/geschaeftsergebnisse.htm, besucht am 22. September 2008). 114 Handelszeitung vom 22.-28. August 2007, S. 5. 115 Sunrise als zweitgrösster Anbieter verfügt über rund 0.44 Mio. Festnetzkunden (davon: 0.28 Mio. Internetkunden) und 1.6 Mio. Mobilfunkkunden (www.sunrise.ch/facts-and-figures.pdf, besucht am 5. November 2009). 27/102
http://www.sunrise.ch/uebersunrise/unternehmensportraet/geschaeftsergebnisse.htm
112. Swisscom macht in Rz. 23 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009116 geltend, dass die Zersplitterung der über 400 Kabelnetze tatsachenwidrig sei, da es ca. 20 Kooperationen unter den Kabelnetzanbietern gäbe. Im Übrigen würde eine solche Zersplitterung aus Endkundensicht ohnehin keine Rolle spielen. 113. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die genannten Zahlen sind nicht tatsachenwidrig, sondern an den genannten Quellen nachzulesen (vgl. Rz. 103). Aus Endkundensicht ist es tatsächlich nur dann von Belang, ob die Kabelnetze zersplittert sind, wenn der Endkunde umzieht und am neuen Ort einen anderen ISP bestimmen muss. Die Zersplitterung ist aus Sicht der Marktgegenseite im relevanten Wholesale-Markt jedoch von sehr grosser Bedeutung. Es ist ein Unterschied für einen ISP, ob er mit nur einem Wholesale-Anbieter über ein Angebot für die ganze Schweiz verhandelt und Verträge abschliesst, oder ob er das mit 20 oder 400 Wholesale-Anbietern tun muss, um auf eine ähnliche Abdeckung zu kommen. Da die von Swisscom geltend gemachten Kooperationen schliesslich nur in Bezug auf Endkundenangebote bestehen und von den allermeisten Kabelnetzbetreibern gar kein Wholesale- Angebot existiert, kann Swisscom daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 114. Swisscom macht in Rz. 97 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009117 geltend, dass die Zahl der Breitbandanschlüsse, über welche Swisscom angeblich verfüge, viel zu hoch angesetzt sei, weil neben den aktiven Anschlüssen auch noch die sogenannt belassenen Leitungen einbezogen werden. Dieses Vorgehen sei nachweislich falsch, wie auch die Teilverfügung der ComCom betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom belege. 115. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Swisscom selbst verweist in Rz. 22 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 bezüglich der Anschlüsse der Kabelnetzbetreiber auf die Zahl der verfügbaren breitbandfähigen Kabelnetzanschlüsse von 2.5 Mio. Damit diese 2.5 Mio. möglichen Anschlüsse vergleichbar sind, muss jedoch auch bei Swisscom auf die potenziell möglichen Anschlüsse abgestellt werden. Ein reines Abstellen nur auf die Anzahl der aktiven Anschlüsse von [2 - 4] Mio. wäre nicht sachgerecht, da einerseits ansonsten auch bei den Kabelnetzbetreibern nur die aktiven Anschlüsse zu berücksichtigen wären und andererseits das Potenzial der möglichen Kunden nicht angemessen berücksichtigt würde. In Zusammenhang mit der Anzahl der Anschlüsse ist im Übrigen nicht von Marktanteilen, sondern eher von verfügbaren Anschlüssen zu sprechen. 116. Des Weiteren ist auch der Einwand von Swisscom auf die Teilverfügung der ComCom vom 21. November 2007 nicht zu hören: Die ComCom stellte in ihrem damaligen Entscheid einzig auf die rund [2 - 4] Mio. aktiven Anschlüsse ab, da Swisscom, obwohl dazu aufgefordert, keine Angaben über die effektiv vorhandenen Anschlüsse lieferte. Zudem wies die ComCom auch darauf hin, dass noch eine Anzahl weiterer Anschlüsse existiere, die zwar verlegt, jedoch nicht in Betrieb sei118. Selbst Swisscom gab an, dass die Gesamtzahl ihrer aktiven und inaktiven Doppelader-Metallleitungen knapp [4 - 8] Mio. betrage119, wobei es Swisscom wiederholt unterliess, zu präzisieren, wie viele inaktive Anschlüsse berücksichtigt werden könnten. 117. Swisscom macht in Rz. 98 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009120 geltend, die Eigenleistungen vertikal integrierter Unternehmen und damit auch der Kabelnetzbetreiber müssten in die Betrachtung des aktuellen Wettbewerbs einbezogen werden. Entsprechend sei Swisscom auf dem Wholesale-Markt aktuellem, konkretem Wettbewerbsdruck seitens der Kabelnetzbetreiber ausgesetzt.
116 Akte Nr. 123. 117 Akte Nr. 123. 118 Teilverfügung der ComCom vom 21. November 2007, S. 14, Fn. 4. 119 Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2009, Akte Nr. 80, S. 4. 120 Akte Nr. 123. 28/102
118. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Wie bereits erwähnt (vgl. Rz. 78) können Eigenleistungen der Kabelnetzanbieter nur via Endkundenmark