Wettbewerbskommission 10.12.2012 Abrede im Speditionsbereich

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

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Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Untersuchung 22-0362 gemäss Art. 27 KG betreffend Abrede im Speditionsbereich wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG gegen 1. Agility Logistics International BV, Naritaweg 65, Telestone 8, NL-043BW Amsterdam vertreten durch [Name und Adresse RA] 2. Deutsche Bahn AG, Potsdamer Platz 2, D-10785 Berlin vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt, RAin Dr. Astrid Waser und RA Nicolas Bonassi, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich 3. Deutsche Post AG, Charles-de-Gaulle-Strasse 20, D-53113 Bonn vertreten durch RA Dr. Marcel Dietrich und RA Andreas Burger, Homburger AG, Hardstrasse 201, 8005 Zürich 4. Kühne + Nagel International AG, Dorfstrasse 50, 8834 Schindellegi vertreten durch RA Dr. Patrick Sommer und RA Amr Abdelaziz, CMS von Erlach Henrici, Dreikönigstrasse 7, 8022 Zürich 5. Panalpina Welttransport (Holding) AG, Viaduktstrasse 42, 4051 Basel vertreten durch RA Philippe M. Reich, Baker & Mc.Kenzie, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich 6. Spedlogswiss, Verband Schweizerischer Speditions- und Logistikunternehmen, Elisabethenstrasse 44, 4051 Basel

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Armin Schmutzler, Johann Zürcher

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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 5 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 5 A.1.1 Spedition und Logistik ............................................................................................. 5 A.1.2 Untersuchungsadressaten ....................................................................................... 6 A.2 Verfahren ..................................................................................................................... 9 A.2.1 Eröffnung ................................................................................................................ 9 A.2.2 Hausdurchsuchungen ........................................................................................... 10 A.2.3 Entsiegelungsverfahren ......................................................................................... 10 A.2.4 Verfahrensschritte im Zusammenhang mit den Selbstanzeigen ............................ 11 A.2.4.1 Deutsche Post ....................................................................................................... 11 A.2.4.2 Deutsche Bahn ...................................................................................................... 11 A.2.4.3 Agility .................................................................................................................... 12 A.2.5 Ausweitung der Untersuchung .............................................................................. 12 A.2.6 Befragung der Mitglieder von Spedlogswiss .......................................................... 12 A.2.7 Akteneinsicht und Datensichtung .......................................................................... 13 A.2.8 Einvernehmliche Regelung (EVR) ......................................................................... 14 A.2.9 Ausländische Verfahren ........................................................................................ 15 A.2.10 Versand Antrag ..................................................................................................... 16 A.2.11 Stellungnahmen der Parteien ................................................................................ 16 B Erwägungen ............................................................................................................. 18 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 18 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 19 B.3 Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Festsetzung von Preisen ......................... 19 B.3.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 19 B.3.1.1 Grundlagen ........................................................................................................... 19 B.3.1.2 Gesamtabrede ...................................................................................................... 20 B.3.1.3 Die Gesamtabrede im Bereich der Luftfrachtspedition ........................................... 22 B.3.1.3.1 AAMS-Gebühr ....................................................................................................... 23 1. Begriffserklärung und Ausgangslage ..................................................................... 23 2. Koordination der Luftfrachtspediteure hinsichtlich AAMS ...................................... 23 a. Koordination im Rahmen des FFE/FFI .................................................................. 23 b. Koordination durch bilaterale und multilaterale Kontakte ....................................... 26 c. Koordination auf nationaler Ebene ........................................................................ 28 3. Zwischenergebnis betreffend AAMS-Gebühr......................................................... 32 B.3.1.3.2 Surcharge Collection Fee (SCF) ............................................................................ 33 1. Begriffserklärung und Ausgangslage ..................................................................... 33 2. Koordination der Luftfrachtspediteure hinsichtlich SCF ......................................... 33 3. Zwischenergebnis betreffend SCF ........................................................................ 38 B.3.1.3.3 Security Fee Agent (SFA)...................................................................................... 38 1. Begriffserklärung und Ausgangslage ..................................................................... 38 2. Koordination der Luftfrachtspediteure hinsichtlich SFA .......................................... 39

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3. Zwischenergebnis betreffend SFA ......................................................................... 45 B.3.1.3.4 Weitere schweizspezifische Gebühren .................................................................. 45 1. E-dec-Gebühr ........................................................................................................ 45 2. Einfuhrsteuerabfertigungsgebühr .......................................................................... 46 3. Zwischenergebnis betreffend weitere schweizspezifische Gebühren .................... 46 B.3.1.3.5 Ausländische Gebühren mit Auswirkungen in der Schweiz ................................... 47 1. Peak Season Surcharge (PSS) ............................................................................. 47 2. Currency Adjustment Factor (CAF) ....................................................................... 48 3. „Gardening Club“ / New Export System-Gebühr (NES-Gebühr) ............................ 50 4. Zwischenergebnis betreffend ausländische Gebühren .......................................... 51 B.3.1.3.6 Ergebnis: Vorliegen einer Gesamtabrede .............................................................. 51 B.3.1.4 Gesamtabrede ist eine Wettbewerbsabrede .......................................................... 53 B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 53 B.3.2.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede .............................................................. 53 B.3.2.2 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG ..................... 54 B.3.2.2.1 Aussenwettbewerb ................................................................................................ 54 1. Relevanter Markt ................................................................................................... 54 a. Sachlich relevanter Markt ...................................................................................... 54 (i) Abgrenzung von binnenländischer und grenzüberschreitender Spedition .............. 55 (ii) Abgrenzung von Bodenfracht-, Luftfracht- und Seefracht-Spedition ...................... 56 (iii) Weitere Abgrenzungen .......................................................................................... 56 b. Räumlich relevanter Markt ..................................................................................... 57 2. Aktueller Wettbewerb ............................................................................................ 57 3. Potenzieller Wettbewerb ....................................................................................... 61 a. Marktzutrittsschranken .......................................................................................... 61 b. Marktzutritte .......................................................................................................... 62 c. Disziplinierende Wirkung ausländischer Unternehmen .......................................... 62 4. Fazit zum Aussenwettbewerb ................................................................................ 63 B.3.2.2.2 Innenwettbewerb ................................................................................................... 63 1. Umsetzung der Gesamtabrede.............................................................................. 63 2. Wettbewerbsparameter und Restwettbewerb ........................................................ 64 3. Stellung der Marktgegenseite ................................................................................ 70 4. Fazit zum Innenwettbewerb ................................................................................... 70 B.3.2.2.3 Zwischenergebnis ................................................................................................. 70 B.3.2.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 71 B.3.2.3.1 Qualitatives Element ............................................................................................. 71 B.3.2.3.2 Quantitatives Element ........................................................................................... 71 B.3.2.3.3 Zwischenergebnis ................................................................................................. 72 B.3.3 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 72 B.3.4 Ergebnis ................................................................................................................ 73 B.4 Einvernehmliche Regelung und Sanktionierung ......................................................... 73 B.4.1 Einvernehmliche Regelung (EVR) ......................................................................... 73 B.4.2 Sanktionierung ...................................................................................................... 75 B.4.2.1 Einleitung .............................................................................................................. 75 B.4.2.2 Zeitlicher Geltungsbereich der Sanktionierung ...................................................... 76

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B.4.2.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 76 B.4.2.4 Bemessung ........................................................................................................... 78 B.4.2.4.1 Maximalsanktion ................................................................................................... 78 B.4.2.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung............................................................................. 79 1. Basisbetrag ........................................................................................................... 79 a. Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt) ....................... 80 b. Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses ......................................... 80 2. Dauer des Verstosses ........................................................................................... 82 3. Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................... 83 a. Mutmasslicher Gewinn .......................................................................................... 83 b. Kooperatives Verhalten (einvernehmliche Regelung) ............................................ 83 c. Weitere erschwerende und mildernde Umstände .................................................. 85 B.4.2.5 Vollständiger/Teilweiser Erlass der Sanktion ......................................................... 86 B.4.2.5.1 Allgemeines zur Sanktionsbefreiung ..................................................................... 86 B.4.2.5.2 Allgemeines zur Sanktionsreduktion ...................................................................... 86 B.4.2.5.3 Subsumtion und Ergebnis ..................................................................................... 86 B.4.2.6 Ergebnis ................................................................................................................ 88 B.4.2.7 Tragbarkeitsprüfung .............................................................................................. 89 B.5 Weitere Anordnungen: Beschlagnahmte Dokumente ................................................. 89 C Kosten ...................................................................................................................... 89 D Ergebnis ................................................................................................................... 91 E Dispositiv ................................................................................................................. 92

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A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der Untersuchung bildet die Frage, ob die grossen, international tätigen Speditionsfirmen untereinander eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG getroffen haben, konkret, ob sie sich hinsichtlich der Weitergabe von exogenen Kostenfaktoren in Form von Gebühren und Zuschlägen an ihre Kunden koordiniert haben. Ausgelöst wurde das Verfahren durch eine Selbstanzeige, mit welcher dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat= zur Kenntnis gebracht wurde, dass zwischen den internationalen Luftfrachtspediteuren Diskussionen, Kooperationen und Vereinbarungen hinsichtlich der den Kunden verrechneten Gebühren und Zuschläge stattfinden würden. 2. Einleitend ist festzuhalten, dass in vorliegendem Verfahren sämtliche Parteien eingewilligt haben, eine einvernehmliche Regelungen abzuschliessen. Das Sekretariat hat deshalb auf die Durchführung diverser Sachverhaltsabklärungen verzichtet, namentlich auf weitere Ermittlungsmassnahmen bezüglich jeder einzelnen allenfalls von einer Koordination betroffenen Gebühr. Die nachfolgenden Ausführungen beruhen auf einer Gesamtbeurteilung des Verhaltens der Parteien, welches aufgrund exemplarischer Gebühren und Zuschläge hinreichend nachgewiesen werden kann. Dass sich die folgenden Ausführungen entsprechend auf einen Teil des Sachverhaltes beschränken, ist die Prämisse, unter der die Lektüre und Würdigung der folgenden Ausführungen zu erfolgen hat. Infolge der einvernehmlichen Regelungen ist zudem stellenweise die Begründungsdichte und -tiefe reduziert. Für den Fall der Nichtgenehmigung des Antrags und damit der einvernehmlichen Regelungen seitens der Wettbewerbskommission (WEKO) wäre der Sachverhalt vollumfänglich abzuklären und der WEKO zum Entscheid vorzulegen.1 Zudem gilt es zu erwähnen, dass die Parteien die nachfolgende Sachverhaltsdarstellung und rechtliche Würdigung nicht anerkennen. A.1.1 Spedition und Logistik 3. Eine Spediteur ist ein Dienstleister, der den Transport von Waren für den Kunden (Verlader; Frachtabsender oder -empfänger) organisiert. Die Dienstleistung kann neben der Organisation des Transports und Umschlags (Beladen, Entladen, Umladen) der Waren auch Lagerhaltung sowie weitere auf die Beförderung bezogene Dienstleistungen (z.B. Ausstellen und Beschaffung von Transportdokumenten, Verzollung und damit verbundene Dienstleistungen) enthalten. 4. Ein Spediteur kauft in der Regel die Transportdienstleistungen bei Frachtführern (Carrier) wie Luftfahrtgesellschaften (Airlines), Reedereien, Strassen- und Schienentransportunternehmen ein, er kann aber auch selber als Carrier mit eigenen Transportmitteln auftreten. 5. In der Schweiz sind über 300 Spediteure tätig, die sich bezüglich Grösse und Tätigkeitsgebiet stark unterscheiden. Neben grossen international tätigen Konzernen bestehen diverse kleinere Unternehmen, die sich beispielsweise auf einen bestimmten Tätigkeitsbereich spezialisiert haben, nur regional tätig sind oder deren Kundschaft sich namentlich in Bezug auf das nachgefragte Speditionsvolumen von der Kundschaft der internationalen Speditionskonzerne unterscheidet. 6. Die nachfolgende Graphik illustriert am Beispiel der Luftfracht die Tätigkeit eines Spediteurs, in diesem Fall konkret, welche Elemente eines Luftfrachttransports vom Absender bis zum Empfänger durch den Luftfrachtspediteur organisiert werden können bzw. müssen:

1 Vgl. RPW 2009/3, 196 Rz 2, Elektroinstallationsbetriebe Bern. http://de.wikipedia.org/wiki/Dienstleister http://de.wikipedia.org/wiki/Ware

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Abbildung 1 (Darstellung Sekretariat) A.1.2 Untersuchungsadressaten 7. Untersuchungsadressaten sind die folgenden fünf grossen internationalen Spediteure (in alphabetischer Reihenfolge): 8. Agility Logistics International BV (nachfolgend: Agility) mit Sitz in Amsterdam, Niederlande. Mit mehr als 22'000 Mitarbeitenden sowie rund 550 Vertretungen in über 100 Ländern übernimmt Agility zu Land, zu Wasser und in der Luft die Planung, die Koordination und den Transport von Gütern jeder Art. Die Dienstleistungen von Agility umfassen Seefracht, Luftfracht und Europäische Landtransporte. Zudem übernimmt Agility auch Umzüge, Messe- und Spezialtransporte aller Art. Agility verfügt über keine eigenen Transportmittel. Ihre Tätigkeit beschränkt sich auf die Buchung von Frachtraum in den entsprechenden Transportmitteln (Schiffe, Flugzeuge, Lastwagen) bei verschiedenen Transportgesellschaften. Agility ist die Muttergesellschaft der Cronat Transport Holding AG, Basel, welche wiederum die Muttergesellschaft der folgenden in der Schweiz domizilierten Tochtergesellschaften ist: Agility Logistics AG, Basel; GeoLogistics AG, Basel; Natural AG, Basel; Crowe AG, Basel; Crow Shipping AG, Basel; Natural Schipping AG, Basel; Inter Expo Logistics SA, Le Grand-Saconnex; ATS Air Transport Service AG, Kloten; ATS Hellmann Worldwide Logistics AG, Kloten und Ibex Container Line AG, Basel. Dabei ist die Agility Logistics AG mit Sitz in Basel eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Cronat Holding AG bzw. der Agility Logistics International BV. Die Natural AG war ein für Agility tätiger Agent, welcher im Jahr 2006 von Agility übernommen wurde. Im Rahmen der nachfolgenden Verfügung wird zur präziseren Darstellung des relevanten Sachverhalts oftmals die direkt involvierte Tochtergesellschaft genannt. Von Interesse ist dabei insbesondere folgende Tochtergesellschaft: GeoLogistics AG (nachfolgend GeoLogistics) und Natural AG (nachfolgend Natural).

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9. Die Deutsche Bahn AG, Berlin (nachfolgend: Deutsche Bahn), ist eines der weltweit führenden Mobilitäts- und Logistikunternehmen. Die im Rahmen dieser Untersuchung massgebenden Logistikdienstleistungen werden durch die Deutsche Bahn unter der Marke „DB Schenker“ angeboten.2 DB Schenker bündelt mit über 91‘000 Mitarbeitern an ca. 2‘000 Standorten in rund 130 Ländern die Transport- und Logistikaktivitäten der Deutschen Bahn. Dabei ist DB Schenker in der Luft- und Seefracht, im europäischen Landverkehr, in der Kontraktlogistik sowie im Supply Chain Management aktiv.3 Zur Deutschen Bahn gehört seit dem Jahr 2006 zudem der amerikanische Spediteur BAX Global Inc., Delaware, mit Hauptsitz in Irvine, Kalifornien.4 Gemäss eigenen Angaben ist die Deutsche Bahn mit dem Geschäftsbereich „DB Schenker Logistics“ die Nummer 1 im europäischen Land- und Schienenverkehr, die Nummer 2 in der weltweiten Spedition von Luftfracht und die Nummer 3 im der weltweiten Spedition von Seefracht.5 In der Schweiz ist die Deutsche Bahn durch die Tochtergesellschaft Schenker Schweiz AG, Zürich, auf dem Markt aktiv. Schenker Schweiz verfügt als Anbieterin für integrierte Logistik auf dem Schweizer Markt über rund 550 Mitarbeiter an 11 Standorten. Sie ist in das flächendeckende und weltweite Netz der DB Schenker- Landesgesellschaften eingebunden.6 Zur Deutschen Bahn gehörte während des Untersuchungszeitraums zudem die auf den Bereich Komplettladungen/intermodaler Verkehr (d.h. kombinierter Bahn- und Strassentransport) spezialisierte Hangartner AG mit Sitz Aarau. Am 17. Juni 2010 wurde die Hangartner AG aus dem Handelsregister gelöscht und wurden ihre Aktiven und Passiven infolge Fusion auf die Schenker Schweiz AG übertragen.7 Im Rahmen der nachfolgenden Verfügung wird zur präziseren Darstellung des relevanten Sachverhalts oftmals die direkt involvierte Tochtergesellschaft genannt oder der frühere Firmenname verwendet. Folgende beiden Bezeichnungen werden oftmals verwendet und sind der Deutschen Bahn zuzurechnen: „Schenker“ und „BAX“. 10. Die Deutsche Post AG8 (nachfolgend Deutsche Post9), mit Sitz in Bonn, Deutschland, ist ein weltweiter Post- und Logistik-Konzern. Die Deutsche Post hat den weltweiten Expressdienstleister DHL schrittweise von 1998 bis 2002 erworben und konsolidierte 2003 das weltweite Express- und Logistikgeschäft unter der Marke „DHL“. Das Logistikangebot wurde namentlich im Jahr 1999 durch die Akquisition des Schweizer Logistikunternehmens Danzas10 und des amerikanischen Dienstleisters im Bereich internationale Luftfracht Air Express International (AEI) sowie im Jahr 2005 durch die Akquisition des grossen britischen Logistik- Konzerns Exel erweitert. Der Konzern tritt seit 2009 unter dem Namen „Deutsche Post DHL“ auf.11 Im Unternehmensbereich „DHL Global Forwarding“ (Luft- und Seefracht) arbeiten rund

2 Der Grundstein dazu bildete die im Jahr 2002 erfolgte Übernahme der Stinnes AG und damit auch von Schenker (vgl. http://www.dbschenker.com/ho-de/ueber_dbschenker/geschichte.html [11.12.2012]). 3 Vgl. http://www.dbschenker.com/ho-de/ueber_dbschenker/profil_.html (04.06.2012). 4 Vgl. Kombinierter Geschäftsbericht 2005–2007 der der Deutschen Bahn für den Geschäftsbereich „DB Mobility Logistics“, 26. 5 Vgl. http://www.dbschenker.com/ho-de/ueber_dbschenker/db_schenker_logistics/profil.html sowie http://www.logistics.dbschenker.ch/log-ch-de/start/unternehmenchannel/profil.html (beide 04.06.2012). 6 Vgl. http://www.logistics.dbschenker.ch/log-ch-de/start/unternehmenchannel/profil.html (04.06.2012). 7 Vgl. Handelsregisterauszug der Hangartner AG (CH-400.3.908.088-2); SHAB vom 17.06.2010 (Tagesregister-Nr. 6883 vom 17.06.2010 / CH-400.3.908.088-2 / 05689774). 8 Für die Deutsche Post AG ist auch die Abkürzung DPAG gebräuchlich. 9 Die Bezeichnung Deutsche Post wird nachfolgend für alle genannten in der Schweiz tätigen konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften der Deutschen Post verwendet. 10 Vgl. RPW 1999/1, 125 ff., Zusammenschlussvorhaben Deutsche Post AG – Danzas Holding AG. 11 Vgl. „Factsheet DHL” abrufbar auf http://www.dpdhl.com/de/ueber_uns/unternehmensbereiche/global_forwarding_freight.html (04.06.2012) und „Meilensteine der Deutschen Post DHL 1990-2011“ abrufbar unter http://www.dp-dhl.com/de/ueber_uns/auf_einen_blick.html (04.06.2012). http://www.dbschenker.com/ho-de/ueber_dbschenker/geschichte.html http://www.dbschenker.com/ho-de/ueber_dbschenker/profil_.html http://www.dbschenker.com/ho-de/ueber_dbschenker/db_schenker_logistics/profil.html http://www.logistics.dbschenker.ch/log-ch-de/start/unternehmenchannel/profil.html http://www.logistics.dbschenker.ch/log-ch-de/start/unternehmenchannel/profil.html http://www.dp-dhl.com/de/ueber_uns/unternehmensbereiche/global_forwarding_freight.html http://www.dp-dhl.com/de/ueber_uns/unternehmensbereiche/global_forwarding_freight.html http://www.dp-dhl.com/de/ueber_uns/%1fauf_einen_blick.html http://www.dp-dhl.com/de/ueber_uns/%1fauf_einen_blick.html

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30‘000 Personen in über 150 Ländern (850 Niederlassungen), wobei das Geschäft mit einem sehr niedrigen Anlagevermögen betrieben wird. Das Geschäftsmodell beruht darauf, Transportleistungen zwischen den Kunden und Frachtunternehmen zu vermitteln. Gemäss eigenen Angaben ist DHL mit ihrem Geschäftsfeld „Global Forwarding“ der Marktführer in der weltweiten Spedition von Luftfracht und die Nummer 2 in der weltweiten Spedition von Seefracht.12 Für die Landfracht sind im Unternehmensbereich „DHL Freight“ rund 12‘000 Mitarbeitende in über 50 Ländern (160 Niederlassungen) zuständig.13 In der Schweiz zählen folgende Gesellschaften zur Deutschen Post: Danzas Holding (Schweiz) AG, Basel, DHL Management (Schweiz) AG, Basel, DHL Logistics (Schweiz) AG, Basel, DHL Express (Schweiz) AG, Basel, Vetsch AG, internationale Transporte, Buchs, Laible AG Speditionen, Schaffhausen, Gerlach AG, Basel, und Véron Grauer AG, Basel. Im Rahmen der nachfolgenden Verfügung wird zur präziseren Darstellung des relevanten Sachverhalts oftmals die direkt involvierte Tochtergesellschaft genannt oder der frühere Firmenname verwendet. Folgende beiden Bezeichnungen werden oftmals verwendet und sind der Deutschen Post zuzurechnen: „DHL“ und „Danzas“. 11. Die Kühne + Nagel International AG14 mit Sitz in Schindellegi ist die oberste Holdinggesellschaft der Kühne + Nagel Gruppe (nachfolgend Kühne + Nagel) und das einzige zum Konsolidierungskreis der Gruppe gehörende börsenkotierte15 Unternehmen.16 Kühne + Nagel wurde 1890 in Bremen durch August Kühne und Friedrich Nagel als Seefrachtspedition gegründet und noch heute ist die Aktienmehrheit in Familienbesitz, sie wird von Klaus- Michael Kühne über die Kühne Holding AG gehalten. Kühne + Nagel beschäftigt rund 63‘000 Mitarbeiter und verfügt über mehr als 1000 Niederlassungen in 100 Ländern. Kühne + Nagel ist gemäss eigenen Angaben die Nummer 1 in der weltweiten Spedition von Seefracht, die Nummer 3 in der weltweiten Spedition von Luftfracht und die Nummer 6 in der europäischen Spedition von Landfracht.17 In der Schweiz ist Kühne + Nagel mit der Ländergesellschaft Kühne + Nagel AG, Opfikon18, auf dem Markt tätig und beschäftigt rund 300 Personen an 16 Standorten.19 12. Panalpina Welttransport (Holding) AG20 mit Sitz in Basel ist die Dachgesellschaft der Panalpina Gruppe (nachfolgend Panalpina) und das einzige börsenkotierte21 Unternehmen der Gruppe. Panalpina betreibt ein weltweites Netzwerk mit rund 500 eigenen Geschäftsstellen in mehr als 80 Ländern. In weiteren 80 Ländern arbeitet sie eng mit Partnern zusammen. Das Unternehmen beschäftigt rund 15’000 Mitarbeitende. Die Geschäftstätigkeit von Panalpina ist entsprechend den Kernaktivitäten in die Segmente Air Freight (Luftfracht), Ocean Freight (Seefracht) und Logistics (Strasse und Schiene, Lagerung und Distribution) unterteilt.22 In der Schweiz ist die Panalpina mit ihrer Ländergesellschaft Panalpina AG, Basel, auf dem Markt aktiv. Zu Panalpina gehören weiter folgende in der Schweiz domizilierte Gesellschaften: Panalpina Management AG, Panalpina International AG, Panalpina Air & Ocean

12 Vgl. Geschäftsbericht Deutsche Post DHL 2011, 72. 13 Auch in diesem Geschäftsbereich versteht sich DHL als „Makler von Kapazitäten“ (vgl. Geschäftsbericht Deutsche Post DHL 2010, 63). 14 Für die Kühne + Nagel International AG ist auch die Abkürzung KNI gebräuchlich. 15 Börsenkotierung an der SIX Swiss Exchange in Zürich. 16 Vgl. Geschäftsbericht Kühne + Nagel 2011, 44. 17 Vgl. http://www.kn-portal.com/about_us/about_us/ (04.06.2011). 18 Vgl. Handelsregisterauszug für Kühne + Nagel Aktiengesellschaft (CH-020.3.915.406-3). 19 Vgl. http://www.kn-portal.com/locations/europe/switzerland/ (04.06.2012). 20 Für die Panalpina Welttransport (Holding) AG ist auch die Abkürzung PWT gebräuchlich. 21 Börsenkotierung an der SIX Swiss Exchange in Zürich. 22 Vgl. Geschäftsbericht Panalpina 2011, 50. http://www.kn-portal.com/about_us/about_us/ http://www.kn-portal.com/locations/europe/switzerland/

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AG, Jacky Maeder AG für internationale Transporte und Hausmann Transport AG, alle mit Sitz in Basel.23 13. Neben den fünf grossen internationalen Speditionsunternehmen wurde die Untersuchung weiter gegen den Branchenverband Spedlogswiss eröffnet. Spedlogswiss ist der Verband der international tätigen Speditions- und Logistikunternehmen in der Schweiz. Er ist verkehrsträgerneutral und repräsentiert mehr als 95 % der Speditionsbranche in der Schweiz. Spedlogswiss vertritt die Interessen von über 300 Mitgliedsfirmen aus Spedition und Logistik.24 Spedlogswiss „will Rahmenbedingungen schaffen, die es der Branche Internationale Speditionslogistik ermöglichen, den hohen betriebswirtschaftlichen, volkswirtschaftlichen und ökologischen Anforderungen gerecht zu werden“25. Zu diesem Zweck unterstützt Spedlogswiss „aktiv ihre Mitglieder in wirtschaftspolitischen und unternehmerischen Belangen. Sie vertritt die wirtschaftlichen und politischen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber dem wirtschaftlichen und politischen Umfeld national und international“26. Spedlogswiss hat 6 Fachbereiche (Air, Europa, KEP [Kurier- Express-, Paketdienstleistungen], Lagerlogistik, Reedereiagenten, Schifffahrt), 6 ständige Kommissionen (Recht & Versicherung, Betriebswirtschaft, Informatik, Bildung, Zoll, Kommunikation) sowie 10 regionale Sektionen (Nordwestschweiz, Ostschweiz, Ticino, Zürich, Genf [ATG], Westschweiz [ATSO], Schaffhausen, Espace Mittelland, Brig und Thurgau [VTS]). Die ständige Geschäftsstelle von Spedlogswiss ist in Basel domiziliert.27 A.2 Verfahren A.2.1 Eröffnung 14. Am 19. Juni 2007 erstattete die Deutsche Post in der Form einer mündlichen Protokollaussage eine Selbstanzeige beim Sekretariat der Wettbewerbskommission. Inhalt der Selbstanzeige waren Diskussionen, Kooperationen und Vereinbarungen der internationalen Luftfrachtspediteure bezüglich der Festsetzung und Belastung von Gebühren und Zuschlägen gegenüber den Kunden, wie beispielsweise die Zuschläge betreffend das Automated Manifest System (AMS). Dabei wurde auch darauf hingewiesen, dass diese Verhaltensweisen teilweise im Rahmen von nationalen und europäischen Verbänden getroffen wurden. 15. In der Zeit vom 5. Juli bis zum 11. September 2007 erfolgten 6 weitere mündliche Protokollaussagen und die Deutsche Post reichte umfangreiche Beweismittel ein. In diesen Selbstanzeigen wurden Informationen und Beweismittel bezüglich weiterer Zuschläge und Gebühren eingereicht, welche möglicherweise in unzulässiger Weise abgestimmt wurden, namentlich wurde dargelegt, dass diese Verhaltensweisen teilweise auch im Rahmen des nationalen Verbands Spedlogswiss stattgefunden haben, beispielsweise in Bezug auf eine „Security Fee Agent“ (SFA) für alle Luftfrachtexporte aus der Schweiz. Weiter wurden Informationen und Beweismittel unterbreitet, welche darauf hindeuteten, dass auch in den Bereichen der See- und Landfracht sowie in der Lagerlogistik eine unzulässige Koordination stattgefunden haben könnte. 16. Am 9. Oktober 2007 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Deutsche Bahn, Deutsche Post, Kühne + Nagel, Panalpina und Spedlogswiss da aufgrund der Selbstanzeige der Deutschen

23 Vgl. Geschäftsbericht Panalpina 2011, 124. 24 Vgl. zum Ganzen www.spedlogswiss.ch > Organisation & Mitgliedschaft (04.06.2012). 25 Spedlogswiss Leitbild, 1 abrufbar unter http://www.spedlogswiss.com/pdf/spe_leitbild_d_2010.pdf (04.06.2012). 26 Spedlogswiss Leitbild (Fn 25), 1. 27 Vgl. zum Ganzen www.spedlogswiss.ch > Organisation (04.06.2012). http://www.spedlogswiss.ch/ http://www.spedlogswiss.com/pdf/spe_leitbild_d_2010.pdf http://www.spedlogswiss.ch/

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Post Anhaltspunkte für „Abreden über die Weitergabe und/oder gemeinsame Festsetzung von Zuschlägen/Gebühren und Speditionstarifen im Bereich der internationalen Luft- und Seefrachtspeditionsleistungen sowie der nationalen und internationalen Bodenfrachtspeditionsleistungen und Lagerlogistik“28 vorlagen. 17. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung unter Hinweis auf die 30-tägige Frist, innert welcher Dritte eine allfällige Verfahrensbeteiligung anmelden können (Art. 28 Abs. 2 KG), mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 8. November 2007 und im Bundesblatt (BBl) vom 13. November 2007 bekannt.29 Es haben sich keine Dritten i.S. von Art. 28 Abs. 2 KG gemeldet. A.2.2 Hausdurchsuchungen 18. Mit Durchsuchungsbefehlen vom 9. Oktober 2007 führte das Sekretariat am 10. Oktober 2007 zeitgleich Hausdurchsuchungen in den Räumlichkeiten der Deutschen Bahn (Rautistrasse 77, Zürich)30, von Kühne + Nagel (Dorfstrasse 50, Schindellegi), Panalpina (Viaduktstrasse 42, Basel) und Spedlogswiss (Elisabethenstrasse 44, Basel) durch, welche am 11. Oktober noch auf weitere Räumlichkeiten der Deutschen Bahn (Grindelstrasse 11, Bassersdorf)31, von Kühne + Nagel (Embraport, Embrach und Feldeggstrasse 5, Glattbrugg)32 und Panalpina (Eichstrasse 50, Glattbrugg) ausgedehnt wurden. Im Rahmen der Hausdurchsuchungen wurden umfangreiche Beweismittel beschlagnahmt, welche in Beschlagnahmeprotokollen unter Angabe von Gegenstand, Fundort etc. dokumentiert wurden. 19. Panalpina erhob Einsprache gegen die Durchsuchung sämtlicher beschlagnahmter Beweismittel in Basel und betreffend ausgewählte Beweismittel in Glattbrugg. Kühne + Nagel erhob Einsprache gegen die Durchsuchung einer Festplatte in Schindellegi. A.2.3 Entsiegelungsverfahren 20. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 bat das Sekretariat Panalpina und Kühne + Nagel, bis am 26. Oktober 2007 mitzuteilen, ob sie an der Einsprache gegen die Durchsuchung der versiegelten Beweismittel festhalten. Innert der vom Sekretariat erstreckten Frist teilte Kühne + Nagel am 30 Oktober 2007 mit, dass sie auf die Versiegelung der Festplatte verzichte. Ebenfalls innert der vom Sekretariat erstreckten Frist teilte Panalpina am 2. November 2007 mit, dass sie die Einsprache gegen die Durchsuchung in Papierform der in Basel beschlagnahmten Beweismittel in Papierform zurückziehe, aber an der Versiegelung der beschlagnahmten elektronischen Beweismittel festhalte. Zudem halte Panalpina an der Versiegelung sämtlicher in Glattbrugg beschlagnahmten Beweismittel fest. Mit Schreiben vom 6. November 2007 teilte Panalpina mit, dass sie auf die Versiegelung eines bestimmten in Basel beschlagnahmten Beweismittels verzichte. 21. Am 14. November 2007 reichte das Sekretariat beim Bundesstrafgericht ein Entsiegelungsgesuch gemäss Art. 50 Abs. 3 VStrR33 bezüglich der versiegelten Dokumente von Panalpina ein, welches durch die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit Entscheid vom 14. März 2008 gutgeheissen wurde (RPW 2008/3, S. 513 ff.).

28 Vgl. BBl 2007 7871. 29 BBl 2007 7871. 30 Konkret wurden die Räumlichkeiten der zur Deutschen Bahn gehörenden Schenker Schweiz AG durchsucht, wobei auch die damals an derselben Adresse ansässige, weitere Konzerngesellschaft Hangartner AG durchsucht wurde. 31 Konkret wurde eine Zweigstelle der Schenker Schweiz AG durchsucht. 32 Wobei für den Standort Glattbrugg eine separate Durchsuchungsanordnung ausgestellt wurde. 33 Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0).

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22. Am 25. April 2008 erhob Panalpina Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 14. März 2008. Mit Urteil vom 28. Oktober 2008 wies die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwerde von Panalpina gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts ab (RPW 2008/4, S. 739 ff.). Sowohl das Bundesstrafgericht als auch das Bundesgericht bestätigten die Vorgehensweise der Weko bei Hausdurchsuchungen und erachteten es namentlich als zulässig, dass die Hausdurchsuchung am zweiten Standort nicht zeitgleich, sondern erst am zweiten Durchsuchungstag stattgefunden hatte (E. 2). Das Bundesgericht liess zwar die umstrittene Frage offen, ob das Anwaltsgeheimnis auch für Unternehmensjuristen gilt, hielt jedoch fest, dass Informationen, welche nicht nur dem Unternehmensanwalt selbst anvertraut würden, nicht Objekt des Berufsgeheimnisses sein können (E. 4.4). 23. Am 26. November 2008 wurden in den Räumlichkeiten des Sekretariats die versiegelten Beweismittel im Beisein von Panalpina entsiegelt, gesichtet und beschlagnahmt. A.2.4 Verfahrensschritte im Zusammenhang mit den Selbstanzeigen A.2.4.1 Deutsche Post 24. Am Tag nach dem Beginn der Hausdurchsuchungen, d.h. am 10. Oktober 2007, teilte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Deutschen Post als erste Selbstanzeigerin mit, dass die Voraussetzungen für den vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 Abs. 1 SVKG in Bezug auf die angezeigten Verhaltensweisen, konkret hinsichtlich der koordinierten Festsetzung und Weiterleitung zahlreicher Gebühren und Zuschläge, als gegeben erachte (Mitteilung gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. a SVKG). Die Deutsche Post wurde weiter darauf hingewiesen, dass die Wettbewerbskommission über die Gewährung des vollständigen Erlasses der Sanktion entscheidet und diesen nur gewährt, wenn zusätzlich auch die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 lit. a–d SVKG erfüllt sind. Im gleichen Schreiben wurde die Deutsche Post aufgefordert, die Beteiligung am Wettbewerbsverstoss am 12. Oktober 2007 aufzugeben und dem Sekretariat die Aufgabe schriftlich zu bestätigen. 25. Am 15. Oktober 2007 bestätigte die Deutsche Post in der Form ihrer 8. mündlichen Protokollaussage die Einstellung ihrer Beteiligung an Wettbewerbsverstössen. Sie verpflichtete sich insbesondere, jegliche Teilnahme an Veranstaltungen, Treffen, Besprechungen oder anderen Kommunikationen von Vereinigungen und Verbänden in den von der Untersuchung betroffenen Bereichen sowie alle Diskussionen und Vereinbarungen mit Wettbewerbern zu unterlassen. 26. Vom 25. Oktober 2007 bis zum 22. Mai 2012 erfolgten die mündlichen Protokollaussagen Nr. 9–22, mit welchen dem Sekretariat weitere Informationen vermittelt und umfangreiche Beweismittel eingereicht wurden. Insgesamt füllen die eingereichten Unterlagen rund 18 Bundesordner. In den mündlichen Protokollaussagen wurden auch die zahlreichen durch das Sekretariat gestellten Fragen und Ergänzungswünsche beantwortet und mit Unterlagen belegt. Mit Schreiben vom 31. März 2008 bestätigte das Sekretariat der Deutschen Post, dass es deren Kooperation bis zum damaligen Zeitpunkt als uneingeschränkte Kooperation i.S. von Art. 8 Abs. 2 lit. c SVKG qualifiziere. An dieser Beurteilung hält das Sekretariat auch für die nachfolgende Periode bis zum aktuellen Zeitpunkt fest. A.2.4.2 Deutsche Bahn 27. Am 19. November 2007 teilte die Deutsche Bahn dem Sekretariat schriftlich ihre Kooperationsbereitschaft mit und setzte somit einen Marker.34

34 Vgl. Erläuterungen zur SVKG, 10 (Erläuterung zu Art. 9 Abs. 3 SVKG).

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28. Am 22. November 2007 gab die Deutsche Bahn ihre erste mündliche Aussage zu Protokoll. Das Sekretariat bestätigte mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 den Eingang der Anzeige nach Art. 13 SVKG. Die Deutsche Bahn wurde darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie nicht das erste Unternehmen war, das im Zusammenhang mit den vorgetragenen allfälligen Wettbewerbsabreden eine Selbstanzeige eingereicht habe, und wurde darauf aufmerksam gemacht, dass daher grundsätzlich nur noch ein teilweiser Erlass der Sanktion nach Art. 12 SVKG in Frage komme. 29. Vom 18. Dezember 2007 bis zum 29. Februar 2012 wurden weitere 19 mündliche Protokollaussagen getätigt. Dabei stellte die Deutsche Bahn möglicherweise auf unzulässige Weise koordinierte Gebühren und Zuschläge dar und reichte Unterlagen im Umfang von rund 16 Bundesordnern ein. Einige der Aussagen wurden deponiert, um vom Sekretariat gestellte Fragen zu beantworten und die Antworten mit Beweismitteln zu belegen. Die Deutsche Bahn hat während der gesamten Untersuchung bis zum aktuellen Zeitpunkt uneingeschränkt kooperiert und auf Fragen des Sekretariates jeweils rasch reagiert. A.2.4.3 Agility 30. Am 3. Juli 2008 machte Agility – welche zu diesem Zeitpunkt nicht als Untersuchungsadressatin figurierte – ihre erste mündliche Protokollaussage. Das Sekretariat bestätigte mit Schreiben vom 9. Juli 2008 den Eingang der Anzeige gemäss Art. 13 SVKG. Agility wurde darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie nicht das erste Unternehmen war, das im Zusammenhang mit den vorgetragenen allfälligen Wettbewerbsabreden eine Selbstanzeige eingereicht habe, und wurde darauf aufmerksam gemacht, dass daher grundsätzlich nur noch ein teilweiser Erlass der Sanktion nach Art. 12 SVKG in Frage komme. 31. Am 6. August 2008 gab Agility eine weitere umfangreiche mündliche Aussage zu Protokoll und reichte insgesamt 5 Bundesordner Beweismittel ein. Agility hat im weiteren Verlauf der Untersuchung uneingeschränkt kooperiert und dabei auf – das für Selbstanzeigen mögliche – korrespondenzlose Verfahren verzichtet und ihre Eingaben in schriftlicher Form eingegeben. Erwähnenswert ist weiter, dass Agility im Rahmen der Akteneinsicht in ihr Selbstanzeigedossier auf die Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen verzichtet und den damit zusammenhängenden Aufwand des Sekretariates erheblich reduziert hat. A.2.5 Ausweitung der Untersuchung 32. Im Anschluss an die Selbstanzeige von Agility (Rz 30) am 3. Juli 2008 wurde die Untersuchung am 10. Juli 2008 auf Agility ausgeweitet. A.2.6 Befragung der Mitglieder von Spedlogswiss 33. Am 1. und 2. Dezember 2008 versandte das Sekretariat Auskunftsbegehren an alle Mitglieder von Spedlogswiss, mit Frist bis zum 30. Januar 2009. Durch diese Befragung sollte eruiert werden, welche Wirkungen die Empfehlungen von Spedlogswiss in den von der Untersuchung betroffenen Bereichen gezeitigt hatten. 34. Achtzig der angeschriebenen Speditionsunternehmen waren dem Auskunftsbegehren auch mehrere Monate nach Fristablauf nicht nachgekommen, weshalb das Sekretariat am 16. September 2009 den säumigen Unternehmen Mahnungen zustellte mit der Aufforderung, den Fragebogen bis am 1. Oktober 2009 zu beantworten. 35. Am 2. Dezember 2009 versandte das Sekretariat zweite Mahnungen an 20 Speditionsunternehmen, welche den Fragebogen immer noch nicht retourniert hatten. Das Sekretariat wies die säumigen Speditionsunternehmen in der zweiten Mahnung darauf hin, dass eine kostenpflichtige Auskunftsverfügung erlassen werde, sollten sie den Fragebogen nicht bis zum 17. Dezember 2009 beantworten. Anfang Januar 2010 waren elf Speditionsunterneh-

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men trotz zweiter Mahnung dem Auskunftsbegehren noch nicht nachgekommen. Das Sekretariat kontaktierte diese Unternehmen schliesslich telefonisch und forderte sie nochmals auf, den Fragebogen zu beantworten. Bis auf vier Speditionsunternehmen kamen alle dieser Aufforderung nach. 36. Am 16. Juni 2010 erliess die Wettbewerbskommission eine Auskunftsverfügung gegen die Unternehmen Terramare SA, Hoyer (Svizzera SA), Progress Transport SA und RDV SA (Star Logistique) mit der Aufforderung zur Beantwortung des Fragebogens bis zum 16. Juli 2010. Am 19. Juni 2010 erhob Terramare SA Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die mit der Auskunftsverfügung verbundenen Kosten von CHF 800.--. Den Fragebogen hingegen beantwortete die Terramare (Eingang beim Sekretariat am 24. August 2010). Mit Urteil vom 23. Februar 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Terramare ab.35 A.2.7 Akteneinsicht und Datensichtung 37. Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 liess das Sekretariat den Parteien ein aktualisiertes Aktenverzeichnis der Akten des Untersuchungsdossiers „22-0362“ zukommen und kündigte an, dass ab Mitte Juni 2011 Einsicht in die um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Akten genommen werden könne. Im gleichen Schreiben kündigte das Sekretariat an, dass ab Mitte Juli 2011 die beschlagnahmten elektronischen Daten gesichtet würden, und informierte die betroffenen Parteien darüber, dass sie über die Möglichkeit verfügen, anlässlich der Datensichtung anwesend zu sein. 38. Die Akteneinsicht in das Untersuchungsdossier „22-0362“ erfolgte dann in der Form, dass in der Zeitperiode Juli–August 2011 die digitalisierten Untersuchungsakten auf einem gesicherten Webserver des Bundes zum Download bereitgestellt und den Parteien das dafür notwendige Passwort mitgeteilt wurde. 39. Die Sichtung der elektronischen Daten fand an folgenden Terminen statt: Deutsche Bahn: 4.–8. Juli 2011; Panalpina: 25.–29. Juli 2011; Kühne + Nagel: 18. Juli/2.–5. August 2011 und Spedlogswiss: 8.–12. August 2011. Als Ergebnis erstellte das Sekretariat für jede Partei einen elektronischen Bericht der Datensichtung, in welchem die nach Auffassung des Sekretariates untersuchungsrelevanten Unterlagen aufgeführt und in elektronischer Form hinterlegt sind. Anlässlich der Sichtung der Daten hat Kühne + Nagel zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses die Versiegelung von sechs Dokumenten verlangt. Das Sekretariat hat nach einer summarischen Sichtung diese Dokumente versiegelt und ein Versiegelungsprotokoll erstellt. Nachdem Kühne + Nagel und das Sekretariat ihre Rechtsauffassungen zum Umfang des Anwaltsgeheimnisses im Zusammenhang mit den konkreten Dokumenten ausgetauscht hatten, zog Kühne + Nagel ihre Einsprache bezüglich vier Dokumenten zurück. Hinsichtlich der zwei weiterhin versiegelten Dokumente verzichtete das Sekretariat auf die Einleitung eines Entsiegelungsverfahrens beim Bundesstrafgericht. 40. Mit Schreiben vom 24. November 2011 informierte das Sekretariat die Parteien darüber, dass sie ab Anfang Dezember 2011 die Möglichkeit hätten, in die Selbstanzeigedossiers Einsicht zu nehmen. Dabei wurde für die Einsichtnahme folgendes Vorgehen kommuniziert: (1) Einsicht in die Protokolle der mündlichen Aussagen nur vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekretariates, wobei jegliche Art der Reproduktion von Dokumenten (z.B. Kopieren, Fotografieren etc.) untersagt wurde. Zulässig waren hingegen das Erstellen von Notizen sowie das Abdiktieren oder Abschreiben der Protokollaussagen. (2) Einsicht in die umfangreichen Beilagen zu den Protokollaussagen in elektronischer Form durch Übergabe einer CD-Rom mit den entsprechenden Daten am Tag der Einsichtnahme. Schliesslich hatten die Parteien und ihre Rechtsvertreter (3) in einer sogenannten „Aufklärungsbestätigung und Ein-

35Urteil des BVGer B-4497/2010 vom 23. Februar 2011, Terramare/WEKO.

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haltungszusage“ zu erklären, dass sie über das oben dargestellte Vorgehen informiert wurden und sich an die Vorgaben halten würden. Weiter wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die elektronischen Daten nur zum Zweck der Verteidigung im schweizerischen Untersuchungsverfahren zur Verfügung gestellt wurden und eine Weitergabe der Dokumente an Dritte oder andere Behörden oder deren Verwendung in anderen Verfahren nur unter ausdrücklicher Zustimmung des Sekretariates erfolgen dürfe. 41. Die Parteien nahmen an folgenden Daten Einsicht in die Selbstanzeigedossiers: Panalpina: 7. Dezember 2011; Kühne + Nagel: 8., 9. und 12. Dezember 2011 ; Deutsche Post: 13., 19. und 21. Dezember 2011; Deutsche Bahn: 15., 21. und 27. Dezember 2011; Agility: 20. Dezember 2011, 4. und 6. Januar 2012; Spedlogswiss: 28. Dezember 2011. Somit konnten sämtliche Parteien Einsicht in alle beim Sekretariat vorhandenen Akten und Beweismittel nehmen, bevor anschliessend im Januar 2012 ein erstes Treffen zwischen den Parteien und dem Sekretariat hinsichtlich einer einvernehmlichen Regelung stattfand (vgl. sogleich unten). A.2.8 Einvernehmliche Regelung (EVR) 42. Nachdem mehrere Parteien, darunter auch die beiden Unternehmen, welche keine Selbstanzeigen eingereicht hatten (Kühne + Nagel und Panalpina), mündlich ihr Interesse am Abschluss einer einvernehmlichen Regelung bekundet hatten, lud das Sekretariat mit Schreiben vom 24. November 2011 die Spediteure zu einem Treffen am 17. Januar 2012 ein. 43. Dieses Treffen fand dann am 17. Januar 2012 in den Räumlichkeiten des Sekretariates statt. Die Vertreter des Sekretariates legten den Parteien ihre rechtliche und ökonomische Einschätzung des Falles dar und erläuterten, weshalb sie eine unzulässige und sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung als gegeben erachteten (vgl. Art. 29 Abs. 1 KG). Das Sekretariat führte weiter aus, welche Möglichkeiten für den Abschluss einer EVR aus seiner Sicht offen stehen würden. Das Sekretariat räumte den Spediteuren Frist bis zum 31. Januar 2012 ein, um ihre grundsätzliche Bereitschaft zum Abschluss einer EVR auf der Grundlage der Ausführungen des Sekretariates zu äussern. Da von allen Spediteuren eine positive Rückmeldung eintraf, sandte das Sekretariat am 14. Februar 2012 einen ersten EVR-Entwurf an alle Spediteure und lud diese zu bilateralen Sitzungen ein. Diese fanden am 28. Februar (Panalpina), 1. März (Deutsche Bahn, Deutsche Post, Kühne + Nagel) und am 2. März 2012 (Agility) statt. Vor, während und auch nach den Treffen gaben die Spediteure zahlreiche Bemerkungen und Anregungen zum EVR-Entwurf ab. Am 15. März 2012 sandte das Sekretariat eine überarbeitete und finale Version der EVR den Spediteuren zur Unterzeichnung und Retournierung bis 30 März 2012 zu. Im Begleitschreiben zur EVR wies das Sekretariat die Spediteure explizit auf folgendes zentrale Element der Begründung des Antrages hin: „Pro Memoria: Die Preisabrede, welche das Sekretariat im Antrag nachweisen will, besteht darin, dass zwischen den Spediteuren ein Konsens darüber vorhanden war, dass bei exogenen Kostenentwicklungen die Belastung von Gebühren und Zuschlägen an den Kunden gemeinsam besprochen und abgestimmt wurde. Im Einzelfall konnte die gemeinsame Lösung darin bestehen, dass ein exogener Kostenfaktor kollektiv zurückgewiesen wurde, oder dass in der einen oder anderen Form eine Weiterbelastung an den Kunden vereinbart wurde. Der Nachweis dieser Gesamtabrede wird im Wesentlichen dadurch erfolgen, dass das Verhaltensmuster anhand exemplarischer Gebühren aufgezeigt wird.“ Alle Spediteure retournierten vorbehaltslos eine unterschriebene EVR, so dass diese am 2. April 2012 auch durch das Sekretariat signiert und damit abgeschlossen werden konnte. 44. Mit Spedlogswiss fand das erste Treffen hinsichtlich EVR am 14. März 2012 statt. Anlässlich dieses Treffens wurde Spedlogswiss ein erster EVR-Entwurf abgegeben. Mit Eingabe vom 22. März 2012 nahm Spedlogswiss Stellung zum Entwurf. Die überarbeitete und finale Version der EVR wurde am 26. März 2012 an Spedlogswiss versandt mit Frist zur Unterzeichnung bis am 2. April 2012. Bereits am 29. März 2012 unterzeichnete Spedlogswiss

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die EVR, so dass das Sekretariat seinerseits die EVR mit Spedlogswiss zeitgleich mit den diversen EVR mit den Spediteuren, d.h. am 2. April 2012 unterzeichnen konnte. 45. Der Inhalt der EVR inklusive Vorbemerkungen wird unten in Abschnitt B.4.1, Rz 276 wiedergegeben. A.2.9 Ausländische Verfahren 46. Die Schweiz ist nicht die einzige Jurisdiktion, in welcher die Verhaltensweisen der Luftfrachtspediteure Gegenstand kartellrechtlicher Verfahren war oder noch ist. 47. In den USA hat das Departement of Justice (DoJ) am 30. September 2010 ein „Plea Agreement“ mit sechs international tätigen Spediteuren geschlossen (EGL, Kühne + Nagel, Geologistics, Panalpina, Schenker und BAX). Gegenstand des Plea Agreements waren vier Gebühren im Bereich der Luftfrachtspedition, auf die auch im Rahmen dieser Verfügung eingegangen wird (AAMS, NES, PSS und CAF).36 48. In Neuseeland wurde der „Freight fowarding case“ gegenüber sechs Luftfrachtspediteuren durch „Settlements“ mit der New Zealand Commerce Commission abgeschlossen. Im Dezember 2010 erfolgten die ersten Settlements mit EGL und Geologistics, weitere Settlements wurden im Juni 2011 mit BAX, Schenker und Panalpina abgeschlossen. Keine Einigung konnte mit Kühne + Nagel gefunden werden, so dass der „High Court“ über den Fall befinden wird. Das Verfahren ist derzeit noch hängig.37 Gegenstand des Verfahrens waren drei Gebühren im Bereich der Luftfrachtspedition, auf die auch im Rahmen dieser Verfügung eingegangen wird (AAMS, NES und CAF).38 49. In Europa erliess die EU-Kommission am 28. März 2012 eine Sanktionsverfügung gegen 14 internationale Spediteure (darunter auch alle Unternehmen, welche Adressaten des vorliegenden Verfahrens sind) wegen ihrer Beteiligung an vier Kartellen im Bereich der Luftfrachtspedition (bezüglich NES, AAMS, PSS und CAF). Die gesamte Bussensumme beträgt EUR169 Mio. Der Deutschen Post wurde die Geldbusse in Anwendung der Kronzeugenregelung vollständig erlassen, zu Reduktionen kam es unter anderem für die Deutsche Bahn und Agility.39 Gegen die Verfügung und namentlich die Bussenhöhe wurden Rechtsmittel ergriffen, so dass sie nicht rechtskräftig ist.40 50. Darüber hinaus sind in zahlreichen weiteren Ländern Verfahren eröffnet worden. Diese sind heute teilweise mit einem Entscheid (z.B. in Japan41) oder einer Einstellung (z.B. in Ka- 36 Vgl. die Pressemitteilung des DoJ: „Six international freight forwarding companies agree to plead guilty to criminal price-fixing charges”, www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/262791.htm (06.09.2012). Die Unternehmen haben sich einverstanden erklärt, folgende Bussen zu zahlen: EGL, USD 4.4 Mio.; Kühne +Nagel, USD 9.8 Mio.; Geologistics, USD 0.7 Mio.; Panalpina, USD 11.9 Mio.; Schenker, USD 3.5 Mio.; und BAX Global, USD 19.7 Mio. 37 Vgl. die Pressemitteilung der New Zealand Commerce Commission vom 1. Juni 2012: http://www.comcom.govt.nz/business-competition-media-releases/detail/2012/important-win-onjurisdiction-issue-for-commerce-commission-in-freight-forwarding-case (06.09.2012). Die Unternehmen haben sich einverstanden erklärt, folgende Bussen zu zahlen: EGL, NZD 1.5 Mio.; Geologistics, NZD 2.5 Mio.; BAX, NZD 1.4 Mio.; Schenker, NZD 1.1 Mio.; und Panalpina, NZD 2.7 Mio. 38 Vgl. die Pressemitteilung der New Zealand Commerce Commission vom 14. Juni 2011 http://www.comcom.govt.nz/business-competition-media-releases/detail/2011/5-2-million-in-newpenalties-for-price-fixing-in-freight-forwarding-industry (06.09.2012). 39 Vgl. die Pressemitteilung der EU-Kommission vom 28. März 2012 (IP/12/314) http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/12/314&format=HTML&aged=1&languag e=DE&guiLanguage=de (07.09.2012). 40 Vgl. die Beschwerden im Official Journal (OJ) vom 28. Juli 2012 (2012/C 227/50 und 53), vom 4 August 2012 (2012/C 235/35) und vom 11. August 2012 (2012/C 243/49, 50 und 52). 41 Vgl. www.jftc.go.jp/en/pressreleases/uploads/2009-Mar-18.pdf (07.09.2012). http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/262791.htm http://www.comcom.govt.nz/business-competition-media-releases/detail/2012/important-win-on-jurisdiction-issue-for-commerce-commission-in-freight-forwarding-case http://www.comcom.govt.nz/business-competition-media-releases/detail/2012/important-win-on-jurisdiction-issue-for-commerce-commission-in-freight-forwarding-case http://www.comcom.govt.nz/business-competition-media-releases/detail/2011/5-2-million-in-new-penalties-for-price-fixing-in-freight-forwarding-industry http://www.comcom.govt.nz/business-competition-media-releases/detail/2011/5-2-million-in-new-penalties-for-price-fixing-in-freight-forwarding-industry http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/12/314&format=HTML&aged=1&language=DE&guiLanguage=de http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/12/314&format=HTML&aged=1&language=DE&guiLanguage=de http://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/uploads/2009-Mar-18.pdf

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nada, Australien) abgeschlossen worden, teilweise sind die Verfahren am Laufen (z.B. Brasilien, Südafrika).42 A.2.10 Versand Antrag 51. Am 11. September 2012 sandte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 30 Abs. 2 KG zu. Das Sekretariat gewährte den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Antrag bis 12. Oktober 2012. A.2.11 Stellungnahmen der Parteien 52. Mit Schreiben vom 27. September 2012 hat Spedlogswiss noch innerhalb der ursprünglich angesetzten Frist Stellung genommen. Spedlogswiss gelangt zum Schluss, dass der Verband mit dem Inhalt des Antrages einverstanden ist. Insbesondere werde klar wiedergegeben, dass mit dem Abschluss der EVR ein Konsens gefunden werden konnte. Es sei Spedlogswiss sehr wichtig sicherzustellen, dass in allen Fachgremien wettbewerbsrechtlich korrekt gearbeitet werde. 53. Innert Frist nahm die Deutsche Post mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 Stellung zum Antrag des Sekretariates. Zur Verringerung des Verfahrensaufwandes verzichtete die Deutsche Post auf eine einlässliche Stellungnahme. Dabei wies die Deutsche Post ausdrücklich darauf hin, dass dieser Verzicht unter dem Vorbehalt erfolge, dass darin keine Anerkennung der Sachdarstellung und der rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden liege. 54. Den weiteren Parteien wurde auf deren Ersuchen hin die Frist zur Einreichung der Stellungnahme bis zum 12. November 2012 verlängert. 55. Mit Eingabe vom 12. November 2012 beantragt Agility: • Die einvernehmliche Regelung sei zu genehmigen; • die Sanktion sei höchstens auf den Minimalbetrag gemäss Vorbemerkungen zur einvernehmlichen Regelung festzusetzen;43 • die Verfahrenskosten seien unter Berücksichtigung der Beiträge der Selbstanzeiger auf alle Verfahrensbeteiligten, eingeschlossen Spedlogswiss, zu verlegen; • Agility sei von der WEKO vor dem Entscheid anzuhören. 56. Zur Begründung der Anträge macht Agility insbesondere geltend, dass die heutige Schweizer Agility Konzerngesellschaft erst im Juli 2006 durch die Agility Gruppe übernommen worden sei. Diese heutige Schweizer Gruppengesellschaft habe vor Juli 2006 im Schweizer Markt keine andere Stellung inne gehabt als diejenigen grossen Schweizer Markteilnehmer im Speditionsgeschäft, welche im Antrag als ausserhalb der Gesamtabrede qualifiziert worden seien. Unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung sei folglich die vom Sekretariat vorgenommene Zuweisung von Agility zu den Marktteilnehmern innerhalb der Gesamtabrede nicht verständlich. Weiter bringt Agility vor, der im Rahmen der Sanktionsberechnung beantragte Basisbetrag von 6% sei im Vergleich zur bisherigen Praxis der WEKO zu hoch angesetzt, insbesondere weil keine konsequente Umsetzung erfolgt sei. Schliesslich seien sämtliche Aussagen im Antrag über angebliche Gewinne oder übermässige Weiterverrechnung von Gebühren oder Zuschlägen zu streichen, da diese Aussagen nicht auf einer ab-

42 Vgl. Auch die Übersicht im Jahresbericht 2011 von Panalpina: http://panalpina.nsp-reports.ch/11 /ar/annual_report/financial_statements_2011_panalpina_world_transport_holding_ltd/notes_to_the_fin ancial_statements/22._pending_legal_claims.htm (07.09.2012). 43 Für Agility beträgt dieser Wert CHF […]. http://panalpina.nsp-reports.ch/11%0b/ar/annual_report/financial_statements_2011_panalpina_world_transport_holding_ltd/notes_to_the_financial_statements/22._pending_legal_claims.htm http://panalpina.nsp-reports.ch/11%0b/ar/annual_report/financial_statements_2011_panalpina_world_transport_holding_ltd/notes_to_the_financial_statements/22._pending_legal_claims.htm http://panalpina.nsp-reports.ch/11%0b/ar/annual_report/financial_statements_2011_panalpina_world_transport_holding_ltd/notes_to_the_financial_statements/22._pending_legal_claims.htm

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schliessenden Sachverhaltsermittlung basieren würden und gleichzeitig die Beteiligten dem Risiko zivilrechtlicher Schadenersatzansprüche aussetzen würde. Auf diese sowie die weiteren Vorbringen von Agility wird – sofern erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 57. Die Deutsche Bahn beantragt in ihrer Stellungnahme vom 12. November 2012: • Der Verfügungsentwurf sei entsprechend den in der Stellungnahme enthaltenen Erwägungen zu kürzen, zu präzisieren und die Ausführungen zur Gesamtabrede seien an die EU-Entscheidung anzugleichen; • der Basisbetrag der Sanktion sei auf 5% festzusetzen; • die Verfahrenskosten seien anteilsmässig sämtlichen Verfügungsadressaten, inklusive Spedlogswiss, aufzuerlegen; • Es sei eine Anhörung („Hearing") der Unternehmen vor der WEKO durchzuführen. 58. Zur Begründung der Anträge macht die Deutsche Bahn namentlich geltend, die Sachverhaltsdarstellung bringe ungenügend zum Ausdruck, (1) dass Schenker gewisse Gebühren oder Zuschläge nicht oder nur teilweise habe durchsetzen können, (2) dass Schenker an diversen grundlegenden Treffen und Telefonkonferenzen gar nicht teilgenommen habe und (3) blende der Antrag zu Unrecht aus, dass sich Schenker bezüglich AAMS-Gebühr, SCF, SFA, PSS, CAF und NES nicht mit Konkurrenten abgestimmt habe. In rechtlicher Hinsicht wird vorgebracht, es liege keine international organisierte, koordinierte und überwachte Gesamtabrede über die Weiterbelastung sämtlicher exogener Kostenfaktoren vor. Es sei vielmehr von einzelnen, voneinander unabhängigen „single and continuous infringements“ bezüglich der internationalen Luftfrachtgebühren auszugehen. Einen Zusammenhang von internationalen und nationalen Luftfrachtgebühren existiere nicht und Schenker sei im relevanten Zeitraum nicht im Fachbereich Air von Spedlogswiss vertreten gewesen. Die Ausführungen zu den Auswirkungen seien zu absolut formuliert, zumal diese in der Untersuchung nie richtig abgeklärt worden seien. Auf diese sowie die weiteren Vorbringen der Deutschen Bahn wird – sofern erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 59. Kühne + Nagel bringt in ihrer Stellungnahme vom 12. November 2012 vor, die Antragsbegründung enthalte zahlreiche Aussagen, Wertungen und rechtliche Erörterungen, denen nicht vorbehaltlos zugestimmt werden könne. Zudem sei die Antragsbegründung umfangreicher und detaillierter als es in Anbetracht des Vorliegens einer EVR notwendig sei. Da Kühne + Nagel trotz Abschluss der EVR die Sachverhaltsdarstellung und rechtliche Würdigung nicht anerkenne, beschränke sich Kühne + Nagel in der Stellungnahme auf die besonders wichtigen Punkte, die von den Wettbewerbsbehörden ohne unverhältnismässigen Aufwand berücksichtigt werden könnten. Kühne + Nagel beantragt, (1) dass ihre Kommentare und Änderungsvorschläge in der finalen Entscheidbegründung berücksichtigt werden und (2), dass Kühne + Nagel durch die WEKO mündlich angehört wird. 60. Kühne und Nagel hält in der Begründung ihrer Anträge fest, dass die Gesamtabrede zu weit gefasst sei. Es werde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass sich die international tätigen Spediteure darauf verständigt hätten, weltweit sämtliche neuen exogenen Kostenfaktoren an die Kunden weiterzugeben. Es sei daher in der Entscheidbegründung klarzustellen, dass Existenz und Umfang der Gesamtabrede nicht erwiesen sei. […]. Auf diese sowie die weiteren Vorbringen der Kühne + Nagel wird – sofern erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 61. Panalpina stellt in ihrer Eingabe vom 12. November 2012 folgende Anträge: • Die Entscheidbegründung sei derart zu redigieren, dass nicht der Eindruck entstehe, es habe sich beim vorgeworfenen Verhalten um eine globale, zentral gesteuerte, umfassende Abrede über zahlreiche, auch nicht namentlich genannte, Gebühren und

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Zuschläge gehandelt. Sodann sei die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht quantitativ mit deren Auswirkung, sondern rein qualitativ mit deren Eignung zu begründen; • Eventualiter, falls das Sekretariat an der Darstellung der Gesamtabrede und der Wettbewerbsbeeinträchtigung festhalten sollte, sei eine Anhörung der Parteien anzusetzen, um diesen die Möglichkeit zu geben ihre Bedenken nochmals darzulegen; • Der Basisbetrag von 6% sei angemessen zu reduzieren. Ebenso seien die umfangreichen globalen Compliance-Bemühungen von Panalpina als mildernder Umstand aufzuführen. 62. Im Rahmen der Begründung ihrer Stellungnahme führt Panalpina aus, dass sie an der EVR festhält. Allerdings sei der im (zu langen) Antrag verwendete Begriff und Gehalt der Gesamtabrede zu weit gefasst. Es entstehe der Eindruck die beteiligten Unternehmen hätten global und zentral systematisch die Behandlung von Kostenfaktoren durch Gebühren und Zuschläge koordiniert, über die exemplarisch aufgeführten Gebühren und Zuschläge hinaus. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe sich das Verhalten in komplexeren Erscheinungsformen – in unterschiedlichen Regionen oder Ländern, in unterschiedlicher Zusammensetzung der beteiligten Parteien, mit unterschiedlichen beteiligten Personen – ohne zentrale Koordination und ohne global einheitliches Verhaltensmuster manifestiert. Hinsichtlich der Erheblichkeit des Verhaltens macht Panalpina u.a. geltend, die Auswirkungen auf dem relevanten Markt seien höchstens marginal gewesen. Schliesslich macht auch Panalpina geltend, dass die Verfahrenskosten auch der Spedlogswiss als Verband anteilsmässig auferlegt werden sollten. Auf diese sowie die weiteren Vorbringen von Panalpina wird – sofern erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 63. Am 3. Dezember 2012 wurde ein Hearing vor der WEKO durchgeführt, an dem die Parteien, die einen entsprechenden Antrag gestellt hatten, mündlich ihren Standpunkt darlegen konnten. Jeder dieser Parteien (Agility, Deutsche Bahn, Kühne + Nagel und Panalpina) wurde Gelegenheit eingeräumt, eine mündliche Stellungnahme zum Fall abzugeben. Anschliessend stellten der Präsident sowie die weiteren Mitglieder der WEKO Fragen an die Parteien. Die Anhörungen wurden protokolliert und gleichentags durch die Parteien unterschrieben. Inhaltlich haben die Parteien im wesentlichen dieselben Argumente vorgetragen, die sie auch in ihren oben dargestellten schriftlichen Stellungnahmen vorgebracht haben. Auf die Vorbringen im Rahmen der Anhörungen wird – sofern erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 64. Das Kartellgesetz (KG)44 gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 65. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 66. Als Unternehmen können ohne Weiteres alle Spediteure qualifiziert werden. Aber auch Spedlogswiss fällt unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes. Spedlogswiss erbringt

44 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

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zwar keine Speditionsdienstleistungen, bietet jedoch seinen Mitglieder diverse kostenpflichtige Leistungen an. So können zahlreiche Drucksachen bei Spedlogswiss bezogen werden, etwa Formulare (z.B. Air Waybill), Leitfäden (z.B. Leitfaden Luftfrachtspedition) oder Bücher (z.B. „Geschichte der Spedition“).45 Weiter bietet Spedlogswiss Aus- und Weiterbildungen an, etwa in der Form kostenpflichtiger Kurse und Seminare (z.B. Vorbereitungskurs für die eidg. Berufsprüfung als Zolldeklarant/in).46 Schliesslich bietet Spedlogswiss auch IT- Dienstleistungen an: „Mit dem Produkt DATACENTER stellt SPEDLOGSWISS seinen Mitgliedern eine kostenpflichtige IT-Plattform zur Verfügung, welche den elektronischen Datenaustausch zwischen Spediteur und Kunde ermöglicht.“47 Dabei können nicht nur Spediteure und Mitglieder von Spedlogswiss diese IT-Plattform nutzen, sondern auch Verlader (d.h. Kunden der Spediteure). Damit ist erstellt, dass Spedlogswiss Güter und Dienstleistungen anbietet und als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren ist. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 67. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 68. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.3 Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Festsetzung von Preisen 69. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). B.3.1 Wettbewerbsabrede B.3.1.1 Grundlagen 70. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 71. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung.

45 Vgl. www.spedlogswiss.ch > Dienstleistungen > Produkte und Preise (11.06.2012). 46 Vgl. www.spedlogswiss.ch > Bildung (11.06.2012). 47 www.spedlogswiss.ch > Datacenter (11.06.2012). http://www.spedlogswiss.ch/ http://www.spedlogswiss.ch/ http://www.spedlogswiss.ch/

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72. Zu beachten ist dabei, dass gemäss dem gesetzlichen Wortlaut sowie der Praxis des Bundesgerichts und der WEKO nicht nur Vereinbarungen, sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen als Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten.48 Die abgestimmte Verhaltensweise muss vom blossen Parallelverhalten abgegrenzt werden, welches nicht unter das Kartellgesetz fällt. Ein solches liegt vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen. Demgegenüber ist für eine abgestimmte Verhaltensweise ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken beziehungsweise ein Mindestmass an Verhaltenskoordination vorausgesetzt. „Die Wettbewerbsteilnehmer müssen bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen.“49 B.3.1.2 Gesamtabrede 73. Im vorliegenden Fall verhält es sich so (wie nachfolgend unter Rz 76 ff. detailliert nachgewiesen wird), dass sich das Verhalten der international tätigen Spediteure nicht darauf beschränkt hat, sich bezüglich einer einzigen Gebühr oder eines einzigen Zuschlags zu koordinieren, sondern dass sich ein eigentliches Verhaltensmuster entwickelt hat bzw. ein Konsens unter den Spediteuren bestand, dass beim Auftreten von neuen gemeinsamen exogenen Kostenfaktoren für die Luftfrachtspedition der Umgang mit diesen und gegebenenfalls deren Weitergabe an den Kunden koordiniert werden sollte. Im Bereich der Gebühren und Zuschläge ist als Prinzip die Zusammenarbeit teilweise an die Stelle des Wettbewerbs getreten. 74. Grundsätzlich wäre es möglich, bezüglich jeder einzelnen Gebühr und jedes einzelnen Zuschlages zu klären, ob diese jeweils für sich alleine Gegenstand einer unzulässigen Wettbewerbsabrede sind. Wie allerdings bereits der EuGH ausgeführt hat, wäre es „gekünstelt“, ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen.50 In der europäischen Praxis und Rechtsprechung werden regelmässig die innerhalb komplexer Organisationen zu dem gleichen Zweck getroffenen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen als „einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlungen“ qualifiziert.51 Aber auch der schweizerischen Pra- 48 Vgl. BGE 129 II 18, 26 f. E. 6.3 m. w. H. (= RPW 2002/4, 737 E. 6.3) Buchpreisbindung; vgl. auch ausführlich RPW 2010/4, 736 Rz 175 ff., Baubeschläge sowie RPW 2010/4, 659 f. Rz 96 ff., Hors- Liste. 49 BGE 129 II 18, 26 f. E. 6.3 m. w. H. (= RPW 2002/4, 737 E. 6.3) Buchpreisbindung. 50 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/ANIC Partecipazioni, Slg. 1999 I-4125 (Polypropylen-Fall) Rz 81 f.; Urteil des EuGH vom 1.7.2004 C-204/00 P Aalborg Portland/Kommission, Slg. 2004 I-123, Rz 259 (Zement-Fall). 51 Auf Englisch wird der Terminus des „single complex and continuous infringement“, kurz „SCCI“ verwendet, teilweise auch nur „single and continuous infringement“ oder „single, overall agreement“. Zuweilen wird auch von „Global Cartel“ bzw. „Gesamtkartell“ gesprochen. Vgl. zur europäischen Rechtsprechung neben den bereits in Fn 50 zitierten Entscheiden weiter: Urteil des EuGH vom 1.7.2010 C‑407/08 P Knauf Gips KG/Kommission, Rz 45 ff.; Urteil des EuG vom 16.6.2011 T-211/8 Putters/Kommission, Rz 31 ff. (Umzugsdienste nach Belgien); Urteil des EuG vom 24.3.2011 T‑385/06 Aalberts Industries u.a./Kommission, Rz 71 ff.; Urteil des EuG vom 8.6.2008 T‑53/03 BPB/Kommission, Slg. 2008, II‑1333, Rz 246 ff.; Urteil des EuG vom 14.12.2006 T‑259/02 bis T‑264/02 und T‑271/02 Raiffeisen Zentralbank Österreich, Rz 189 ff. (Lombardt-Fall). Vgl. zur Praxis der EU-Kommission: KOMM, Entscheid (Settlement) vom 7.12.2012 (COMP/39600) Refrigeration compressors, Rz 38 ff.; KOMM, Entscheid vom 12.10.2011 (COMP/39482) Exotic fruits (bananas), Rz 402 ff.; KOMM, Entscheid vom 8.12.2010 (COMP/39.309) LCD, Rz 274 ff.; KOMM, ABl. 1999 L 24/1, Rz 131, Fernwärmetechnik-Kartell; KOMM, ABl. 1994 L 239/14, Rz 32, PVC II; KOMM, ABl. 1986 L 230/1, Rz 81, Polypropylene. Vgl. aus der Literatur: HERMANN-JOSEF BUNTE, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht (Bd. 2), Langen/Bunte (Hrsg.), 11. Aufl., Köln 2010, Art. 81 Rz 48; JONATHAN FAULL/ALI NIKPAY, The EC Law of Competition, 2. Aufl., Oxford 2007, Rz 8.494 ff.; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 7. Aufl., Oxford 2012, 102 ff.; BELLAMY &

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xis ist es nicht fremd, mehrere Verhaltensweisen als Gesamtheit zu betrachten und als solche unter den Abredebegriff von Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumieren. So hat etwa die WEKO in der Untersuchung „Markt für Schlachtschweine – Teil B“ Folgendes ausgeführt: „Allerdings sind die beschriebenen wöchentlich betriebenen Verhaltensweisen (Schweinebörsen, Telefonkonferenzen, Publikation der Schlachtschweinpreise) in ihrer Gesamtheit als abgestimmte Verhaltensweisen und damit ebenfalls als Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. […] Gerade dieses Bestreben, einen aus Sicht der Schweinelieferanten ‚marktgerechten‘ Preis zu erzielen zeigt, dass die von den Schweinelieferanten initiierten Verhaltensweisen bezwecken, den Schlachtschweinepreis zu ihren Gunsten zu beeinflussen“.52 Diese Passage macht deutlich, dass es der mit den Verhaltensweisen verfolgte einheitliche Zweck ist, welcher dazu führt, dass von einer Gesamtabrede ausgegangen werden kann. Von einer Gesamtabrede ist faktisch auch im Fall „Strassenbeläge Tessin“ ausgegangen worden, in dem das im Rahmen einer Konvention vereinbarte, über mehrere Jahre betriebene Rotationskartell der Unternehmen in seiner Gesamtheit beurteilt und nicht in zahlreiche Einzelabreden aufgesplittet wurde.53 Diese Vorgehensweise wurde durch das Bundesverwaltungsgericht gutgeheissen, welches festhielt, es sei von einem „Dauer- Submissionskartell“ auszugehen.54 Weiter hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass Unternehmen „mit der Teilnahme an den wöchentlichen Sitzungen ihr Interesse gezeigt haben, der Konvention auf Grundlage eines ‚Gentlemen’s Agreement‘ beizutreten“.55 Diese Passage macht deutlich, dass einem mittel- bis langfristigen Kartell auch beigetreten werden kann, oder mit anderen Worten, dass die an einem solchen Kartell teilnehmenden Unternehmen wechseln können, ohne dass dadurch das Kartell an sich in Frage gestellt würde bzw. jedes Mal bei einer Änderung der Teilnehmer von einer neuen Abrede ausgegangen werden müsste. 75. Bei einer Gesamtabrede, welche über längere Zeit andauert, können im Laufe der Zeit nicht nur die Teilnehmer ändern, es kann auch sein, dass diese Teilnehmer unterschiedlich stark engagiert sind oder unterschiedliche Rollen einnehmen. Die divergierenden Interessen der Kartellmitglieder können weiter dazu führen, dass kein vollständiger Konsens über sämtliche Teilaspekte des Kartells zustande kommt. Die eine oder andere Partei kann etwa Vorbehalte zu bestimmten Gesichtspunkten der Abrede haben und dennoch am Gesamtunterfangen festhalten. Ausserdem kann es sein, dass die Kartellmitglieder die einzelnen Bestandteile der Abrede unterschiedlich konsequent umsetzen, es ist sogar denkbar, dass es zu internen Konflikten kommt und einzelne Mitglieder zeitweise die Umsetzung aussetzen, um andere Kartellmitglieder zu konkurrenzieren. Schliesslich ist es nicht aussergewöhnlich, dass die Abrede über die Zeit weiterentwickelt, gestärkt oder an neue Gegebenheiten angepasst wird. Keiner dieser Faktoren führt dazu, dass nicht von einer Gesamtabrede auszugehen wäre, sofern ein einheitlicher und fortdauernder Zweck bejaht werden kann. Ist dies der Fall, so können die an der Gesamtabrede teilnehmenden Unternehmen zur Verantwortung

CHILD, European Community Law of Competition, Roth/Rose (Hrsg.), 6. Aufl., Oxford 2008, Rz 2.052; JULIAN JOSHUA, Single continuous infringement of article 81 EC: has the commission stretched the concept beyond the limit of its logic?, in: European Competition Journal 451 ff., frei erhältlich unter: <http://www.biicl.org/files/4360_single_continuous_infringement_of_article_81_ec__2_.pdf> (25.06.12), welcher auch auf das dem SCCI zu Grunde liegende amerikanische Konzept der „conspiracy” eingeht. 52 RPW 2004/3, 739 Rz 41, Markt für Schlachtschweine – Teil B. 53 RPW 2008/1, 95 ff. Rz 81 ff., Strassenbeläge Tessin. Dem Sekretariat lagen für den Zeitraum von Januar 1999 bis Dezember 2003 insgesamt 209 Tabellen vor, welche die Auftragszuteilung anlässlich von Sitzungen dokumentierten, die wöchentlich durchgeführt wurden. 54 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin. 55 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 379 E. 6, Strassenbeläge Tessin. http://www.biicl.org/files/4360_single_continuous_infringement_of_article_81_ec__2_.pdf

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gezogen werden, auch wenn sie nachweislich nicht an allen Bestandteilen der Gesamtabrede unmittelbar mitgewirkt haben.56 B.3.1.3 Die Gesamtabrede im Bereich der Luftfrachtspedition 76. Im Bereich der Luftfrachtspedition haben sich die international tätigen Luftfrachtspediteure über längere Zeit hinsichtlich der Belastung von Gebühren und Zuschlägen gegenüber den Kunden koordiniert. Dabei wurden zahlreiche komplementäre Instrumente eingesetzt, etwa multilaterale Treffen der internationalen Luftfrachtspediteure auf nationaler und internationaler Ebene, Koordination im Rahmen von nationalen und internationalen Verbänden sowie zahlreiche Kontakte per E-Mail oder Telefon. Ziel der Gesamtabrede war es neu auftretende exogene Kostenfaktoren gemeinsam zu erörtern und sich über deren allfällige Weiterbelastung an die Kunden zu koordinieren. Die Gesamtabrede wird nachfolgend anhand mehrerer exemplarischer Gebühren nachgewiesen. Dabei ist zu beachten, dass nicht alle Untersuchungsadressaten an der Koordination sämtlicher aufgeführten Gebühren gleichermassen beteiligt waren, was aber – wie oben erwähnt – für den Nachweis einer Gesamtabrede auch nicht erforderlich ist. Die exemplarischen Gebühren belegen hinreichend, nach welchem Verhaltensmuster die Spediteure vorgegangen sind. Der exemplarische Charakter bringt es aber mit sich, dass die Erwähnung einer Gebühr nicht bedeutet, dass jede der Verfahrensbeteiligten der vorliegenden Untersuchung bezüglich jeder dieser Gebühren, sei es an deren Festlegung und/oder Umsetzung beteiligt war. Zudem gilt es zu beachten, dass die nachfolgende Analyse ausschliesslich aus Sicht der schweizerischen Behörde, unter Beurteilung der sich in der Schweiz auswirkenden Sachverhaltselemente und auf der Grundlage des schweizerischen Rechts erfolgt. 77. Die Beschränkung auf eine exemplarische Darstellung der von der Gesamtabrede betroffenen Gebühren erscheint im vorliegenden Fall auch deshalb als hinreichend und angezeigt, weil eine einvernehmliche Regelung mit den Untersuchungsadressaten getroffen werden konnte. Es erscheint aus diesem Grund nicht erforderlich, alle möglicherweise von der Gesamtabrede betroffenen Gebühren und Zuschläge einzeln zu analysieren, zumal alle Gebühren und Zuschläge denselben relevanten Markt der internationalen Luftfrachtspedition betreffen (vgl. unten Rz 200 ff.), so dass die vorgenommene Beschränkung keine Auswirkungen auf die Sanktionshöhe zeitigt (da der für die Bestimmung des Basisbetrags relevante Markt derselbe bleibt). 78. Nachfolgend wird zuerst auf die Gebühr für AAMS (Air Automated Manifest System) sowie die SCF (Surcharge Collection Fee) eingegangen, als Beispiele für Gebühren, die gleichzeitig auf mehreren Ebenen (national und international) koordiniert wurden. Am ausführlichsten wird dabei auf die AAMS-Fee eingegangen, da sich bei dieser Gebühr die Vernetzung zwischen den verschiedenen Ebenen sowie die Motive für diese Gebühr musterhaft aufzeigen lassen. Anschliessend werden die schweizspezifischen Gebühren für SFA (Security Fee Agent) und E-Dec sowie die Einfuhrsteuerabfertigungsgebühr dargestellt. Zum Schluss wird noch auf folgende exemplarischen ausländischen Gebühren eingegangen: die PSS (Peak Season Surcharge), den CAF (Currency Adjustment Factor) und die Gebühr für das NES (New Export System). Bei der Darstellung der Gebühren werden zahlreiche Originaldokumente wiedergegeben, um einen unmittelbaren Eindruck der Vorkommnisse zu ermöglichen. Dabei fokussiert sich die Darstellung auf die grossen, international tätigen Luftfrachtspediteure. Es handelt sich dabei um die Luftfrachtspediteure, welche Adressaten der vorliegenden Unteresuchung sind. Auf die möglicherweise auf nationaler Ebene bestehenden zusätzlichen Absprachen und die allenfalls daran beteiligten Unternehmen wird im Rahmen dieser Untersuchung nicht eingegangen.

56 So die konstante europäische Rechtsprechung und Praxis, vgl. hierzu die Nachweise in Fn 51.

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B.3.1.3.1 AAMS-Gebühr 1. Begriffserklärung und Ausgangslage 79. Nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 haben die US-amerikanischen Zollbehörden die Sicherheitsanforderungen für die Gütereinfuhr in die USA verschärft. Im Jahr 2004 wurde das Automated Manifest System (AMS) eingeführt. Es handelt sich dabei um ein elektronisches System, welches die Transportgesellschaften und Luftfrachtspediteure benutzen müssen, um der U.S. Customs and Border Patrol (CBP) den Inhalt der in die Vereinigten Staaten importierten Frachtsendungen zu deklarieren. Dabei sind Informationen anzugeben wie Namen und Adresse des Absenders, ob der Absender dem Frachtführer bekannt ist, die Art der Verpackung sowie eine detaillierte schriftliche Beschreibung der Waren. AAMS steht für „Air Automated Manifest System“57. 80. Die Luftfrachtspediteure haben die Wahlmöglichkeit, entweder die Informationen betreffend den Inhalt der Frachtsendungen direkt an die Zollbehörden mittels AAMS zu liefern („Selbsteinreicher“) oder die Informationen an die Luftfrachtgesellschaften zu liefern, welche sodann die Informationen mittels AAMS übermitteln. Im ersten Fall entsteht beim Spediteur im Zusammenhang mit AAMS keine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Frachtführer. Im zweiten Fall muss er die Dienstleistung des Frachtführers entgelten, wobei dieses Entgelt je nach Frachtführer, Land oder Region variiert. 81. Die CBP verlangte die Verwendung des AAMS ab August 2004 für Flüge zur US- Ostküste, ab Oktober 2004 für Flüge in den mittleren Westen der USA und ab Dezember 2004 für Flüge zur US-Westküste. 2. Koordination der Luftfrachtspediteure hinsichtlich AAMS 82. Im Zusammenhang mit der Einführung von AAMS gab es auf internationaler Ebene eine Reihe von Kontakten zwischen Luftfrachtspediteuren. Diese Kontakte fanden sowohl im Rahmen von Fachverbänden als auch unabhängig von der Beteiligung von Fachverbänden statt. An diesen Kontakten – die v.a. in den Jahren 2003 und 2004 stattgefunden haben – waren alle wichtigen Luftfrachtspediteure beteiligt. Die Gespräche wurden ausgelöst durch die Besorgnis hinsichtlich der durch AAMS verursachten Kosten sowie technische Fragen (Erfüllbarkeit der Voraussetzungen). a. Koordination im Rahmen des FFE/FFI 83. In Anbetracht der Komplexität der Probleme beschlossen die Luftfrachtspediteure, dass die Gespräche über den internationalen Verband FFE/FFI laufen sollten. Der Verband „Freight Forwarder Europe“ (FFE) wurde 1994 mit dem Ziel gegründet, die Geschäftsinteressen der grossen Speditionsunternehmen in Europa zu vertreten. Alle Verfahrensadressaten waren Mitglieder dieses Verbandes. Angesichts der globalen Geschäftstätigkeit der Speditionsunternehmen wurde im Jahr 2004 beschlossen, dass sich der Verband nicht nur den europäischen, sondern den weltweiten Aktivitäten seiner Mitglieder widmen sollte. Dementsprechend wurde der Verband in „Freight Forward International“ umbenannt. 84. Von Anfang 2003 an wurden verschiedene Themen im Zusammenhang mit der Implementierung von AAMS im „Airfreight Committee“ und einer von diesem ins Leben gerufenen AAMS-Arbeitsgruppe besprochen. Unter anderem wurde ein gemeinsames Vorgehen gegen

57 Vgl. http://www.cbp.gov/xp/cgov/trade/automated/automated_systems/ams/ (26.06.2012); Airfreight Glossary von Kühne + Nagel (http://www.kn-portal.com/fileadmin/user_upload/documents/airfreight/ documents/Airfreight_Glossary_of_Terms.pdf [26.06.2012]). Dies zur Abgrenzung zu dem im Bereich der Seefracht bereits seit dem Jahr 2003 verwendeten „Sea Automated Manifest System“ (Sea-AMS). http://www.cbp.gov/xp/cgov/trade/automated/automated_systems/ams/ http://www.kn-portal.com/fileadmin/user_upload/documents/airfreight/%0bdocuments/Airfreight_Glossary_of_Terms.pdf http://www.kn-portal.com/fileadmin/user_upload/documents/airfreight/%0bdocuments/Airfreight_Glossary_of_Terms.pdf

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die Erhebung einer Gebühr durch die Frachtführer vereinbart sowie eine Einigung betreffend die Weiterverrechnung an die Kunden in der Form einer AAMS-Gebühr erreicht. Sämtliche Verfahrensadressaten verfügten über Vertreter im Airfreight Committee. 85. Im Rahmen eines internen Interviews erklärte [Name], der damalige Head of Airfreight bei [Luftfrachtspediteurin], dass es eine allgemeine Übereinkunft zwischen den Air Freight Heads innerhalb des FFE Air Freight Committees gab, dass im Zeitpunkt der Einführung des AMS-Systems im Jahr 2004 eine gewisse Minimumbandbreite für die AMS-Gebühr angewendet werden sollte. [Name] konnte sich daran erinnern, dass dieses Übereinkommen an die jeweiligen „Country Air Freight Heads“in den verschiedenen Gesellschaften als Leitlinien zur Festsetzung ihrer lokalen AMS-Gebühren kommuniziert wurde. Er glaubt, dass diese Gebühr in einer Vielzahl von Ländern zudem auch von den Wettbewerbern auf lokaler Ebene diskutiert und in Übereinstimmung mit der allgemeinen Leitlinie vereinbart wurde. Diese Zusammenfassung des Verhaltens lässt sich durch zahlreiche Dokumente belegen: 86. Ein erstes Mal wurde die AAMS-Gebühr im Protokoll des Meetings des FFE Airfreight Committee vom 19. März 2003 in London erwähnt. Die Luftfrachtspediteure kamen in diesem Meeting zu folgenden Ergebnissen:

Abbildung 2 87. Aus dieser Passage geht hervor, dass sich die Luftfrachtspediteure darauf geeinigt haben, dass ein Zuschlag zur Deckung der Kosten für die Implementierung der AAMS erhoben werden soll und dass dieser Zuschlag nicht als Wettbewerbsinstrument verwendet werden sollte. 88. Ein weiteres Treffen des FFI Airfreight Committee fand am 24. März 2004 in Basel statt. Dem Protokoll dieses Treffens lassen sich keine Informationen hinsichtlich der AAMS- Gebühr entnehmen. Das nachfolgende [Luftfrachtspediteurin]-interne Mail vom 6. April 2004 vom Head of Airfreight [Name], welcher an diesem Treffen teilgenommen hatte, gibt Auskunft weshalb:

Abbildung 3 89. Das Mail bestätigt, dass anlässlich des Treffens sehr wohl über die AMS-Fee gesprochen und ein Konsens über die Belastung der Kunden mit einer AAMS-Fee gefunden wurde. Das Mail zeigt aber insbesondere auch auf, dass sich die Teilnehmer dieses Meetings durchaus bewusst waren, dass sie sich nicht über Preise austauschen sollten, und daher diese Ergebnisse absichtlich nicht ins Protokoll aufgenommen haben.

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90. Am FFE CEO-Meeting vom 5. Mai 2004 wurde hinsichtlich AAMS-Fee Folgendes im Protokoll festgehalten:

Abbildung 4 91. Dieser Auszug belegt, dass bei den Luftfrachtspediteuren erstens auf CEO-Stufe Konsens darüber bestand, dass gemeinsam gegenüber den von den Frachtführern erhobenen Kosten vorgegangen werden sollte und zweitens, dass der gemeinsame Entschluss durch ein individuelles Kommunizieren der Luftfrachtspediteure verschleiert werden sollte. 92. Am 19. August 2004 fand eine Telefonkonferenz des FFI Airfreight Committees sowie der AAMS Task Force statt. Dabei informierten sich die die Luftfrachtspediteure gegenseitig über die von ihnen geplanten AAMS-Gebühren. Das Protokoll dieser Telefonkonferenz wurde den Teilnehmern am 23. August 2004 per E-Mail zugestellt und enthielt unter anderem folgende Passage:

Abbildung 5 93. Diesem Auszug lässt sich zunächst entnehmen, dass die Koordination hinsichtlich der Bezahlung an die Frachtführer durch die Mitglieder umgesetzt wurde. Weiter belegt das Protokoll, dass die Belastung einer AAMS-Fee an die Kunden vereinbart wurde. Die Übersicht über die Gebühren zeigt weiter auf, dass auch eine weitgehende Übereinstimmung hinsichtlich der Höhe der Gebühr zustande gekommen ist. Auffällig ist dabei auch die gleichartige Differenzierung der Gebühren, namentlich die Festlegung von Ausnahmeregeln für Deutschland und die Schweiz (auf das Zustandekommen dieser Beträge wird unten in Rz 101 ff. eingegangen). Zudem macht die Erfassung der „cases of non compliance“ deutlich, dass die Speditionsunternehmen die Einhaltung der Verrechnung der AAMS-Gebühr überwacht haben und dass zumindest unter den Mitgliedern des FFI Airfreight Committee vorgesehen

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wurde, dass bei Abweichungen innerhalb der eigenen Unternehmung eine Information über und eine Reaktion auf die „non compliance“ erfolgen sollte. b. Koordination durch bilaterale und multilaterale Kontakte 94. Die Tätigkeit innerhalb des FFE/FFI wurde flankiert durch zahlreiche bilaterale und multilaterale Kontakte. Eine abschliessende Darstellung aller Kontakte würde den Rahmen dieser Verfügung sprengen und ist zum Nachweis der Kontakte auch nicht notwendig. Nachfolgend werden einige besonders illustrative Beispiele wiedergegeben. 95. Die Vorteile einer gemeinsamen Vorgehensweise werden in einem bilateralen Mail auf Stufe CEO dargelegt:

Abbildung 6 96. Zu Beginn der Diskussionen über die Höhe der AAMS wurden zunächst Beträge diskutiert, welche wesentlich über den späteren AAMS-Gebühren lagen. In einem Interview sagte der Head of Airfreight von [Luftfrachtspediteurin] [Name] aus, zu Beginn der Diskussionen hätten andere FFI-Mitglieder Zuschläge in der Höhe von USD 40 vorgeschlagen. Er selbst habe die Diskussion in Richtung USD/EUR 15–20 geleitet, da „er sicherstellen wollte, dass die von den Air Freight Committee Mitgliedern angewendete Gebühr auch ‚realistic‘ sei“. Dieser Umstand wird im nachfolgenden [Luftfrachtspediteurin]-internen Mailverkehr vom 9. Januar 2004 dokumentiert:

Abbildung 7 97. Bemerkenswert am Text des E-Mails ist, dass im ersten Satz der Hinweis erfolgt, Gespräche mit Wettbewerbern über Preise seien problematisch, um dann nachfolgend zu erläutern, er habe im FFI die geplanten Preise kommuniziert. Dies ist zudem – wie oben erwähnt– mit dem Ziel geschehen, eine Koordination der Mitglieder zu erreichen, wie die Formulierungen in der „Wir“-Form („we“) aufzeigen.

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98. Die Diskussionen innerhalb der Unternehmen sowie auch unter den Wettbewerbern geht aus folgendem E-Mail-Verkehr zwischen dem UK Air Freight Director [Name] und dem Head of Airfreight [Name] von [Luftfrachtspediteurin] hervor: • Der Mailverkehr beginnt mit einer Anfrage vom 6. Juli 2004 von [UK Air Freight Director] an [Head of Airfreight]:

• [Head of Airfreight] antwortet am 8. Juli 2004 wie folgt:

• Schliesslich erwidert [UK Air Freight Director] am 12. Juli 2004: Abbildung 8 99. Aus den E-Mails geht hervor, dass sowohl auf nationaler Ebene in England als auch auf internationaler Ebene die Höhe der AAMS-Gebühr mit Konkurrenten abgestimmt wurde. 100. Ein weiteres Beweisstück für die multilaterale Koordination der AAMS-Gebühr unter den grossen Luftfrachtspediteuren bildet das nachfolgende E-Mail vom 27. Juli 2004 vom CEO Europe [Name] von [Luftfrachtspediteurin] an weitere [Luftfrachtspediteurin]-Mitarbeiter, in welchem er das Ergebnis eines „conf call with our competitors“ wiedergibt:58

58 Erläuterungen: (1) Das erste Wort lautet [Ca]n und (2) „Ho“ bedeutet „Headoffice“. [Name] gab in den internen Interviews an, er habe die Kontakte mit Wettbewerbern in seinem E-Mail erfunden, um die unternehmensinternen Mitarbeiter in USA und Asien von der AAMS-Gebühr zu überzeugen. Vor dem Hintergrund, dass zahlreiche Kontakte während dieser Zeitperiode nachweislich stattgefunden haben, erscheint die Aussage nicht als glaubwürdig.

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Abbildung 9 c. Koordination auf nationaler Ebene 101. Das Thema AAMS wurde in der Schweiz im Rahmen des Fachbereichs Air von Spedlogswiss diskutiert, wobei bis auf einen [Luftfrachtspediteurin] sämtliche Verfahrensadressaten in diesem Gremium vertreten waren. Es ist zu zwei Treffen des Fachbereichs Air am 17. März 2004 und 21. Juli 2004 gekommen. Anlässlich des ersten Treffens wurde unter Punkt 3 folgende Empfehlung formuliert:

Abbildung 10 102. Anlässlich des Meetings vom 21. Juli 2004 wurde die Formulierung noch konkreter:

Abbildung 11 103. In der Folge hat Spedlogswiss am 28. Juli 2004 das folgende Zirkular Nr. 314/2004 an die Mitglieder des Bereichs Air herausgegeben:

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Abbildung 12 104. Im Zirkular wird unverblümt die Zielsetzung formuliert, dass die durch AAMS verursachten Kosten an die Kunden „weiterverrechnet“ werden, wobei es sich bei der Weiterverrechung allerdings nicht nur um eine Überwälzung der von den Frachtführern erhobenen Gebühren handelt (vgl. für deren Höhe oben Abbildung 11), sondern um die vom Fachbereich Air aufgrund des „zusätzlichen Aufwands“ als „gerechtfertigt“ erachtete Gebühr von mindestens CHF 25.-- pro HAWB. Während das Zirkular als Empfehlung formuliert ist, geht aus dem Protokoll des Fachbereichs Air hervor, dass zumindest innerhalb des Gremiums ein Konsens über die Erhebung einer Gebühr von CHF 25.-- pro HAWB erreicht wurde („Die Einführung einer Gebühr […] wird beschlossen“). Weiter wird im Protokoll auch festgehalten, dass die Gebühr nicht zum „Preisdumping“ gebraucht werden soll. Dies bedeutet nichts anderes, als dass diese Gebühr dem Preiswettbewerb entzogen werden soll. 105. Die nachfolgende interne Kommunikation zeigt die Bedeutung der im Rahmen von Spedlogswiss beschlossenen AAMS-Gebühr für die international tätigen Spediteure auf. Am 29. Juli 2004 fand eine [Luftfrachtspediteurin]-interne Telefonkonferenz der nationalen Heads of Airfreight statt, welche in einem Protokoll festgehalten wurde. Dabei sind folgende Passagen aus dem Protokoll von besonderem Interesse:

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[…]

[…]

Abbildung 13 106. Aus den Auszügen geht hervor, dass für die Bestimmung der Höhe der AAMS-Fee die Diskussionen auf nationaler Ebene von Bedeutung sind. Dabei zeigt sich einerseits, dass länderspezifische Unterschiede bestehen (z.B. tiefste AAMS-F