Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT
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Berne, le 6 mai 2021
Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence
concernant la procédure de médiation entre
X. (demanderesse selon l'art. 13 al. 1 let. c LTrans)
et
Secrétariat d'Etat à l'économie SECO
et
Y. (demandeur d’accès selon l'art. 10 LTrans)
I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate : 1. Le demandeur d'accès (journaliste) a déposé, le 28 janvier 2021, conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans, RS 152.3), une demande d'accès adressée au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) portant entre autres sur la liste des demandes d'exportation de matériel de guerre approuvées pour l'année 2020. Il a précisé que cette liste devrait être ventilée – comme pour ses demandes d'accès précédentes qui portaient sur une liste pour les années 2015 à 2018 ainsi que pour l'année 2019 - par (1) nom de la société, (2) catégorie(s) de matériel de guerre correspondante (s) et (3) montant total des exportations autorisées en 2020. Toutefois, cette liste ne doit comprendre que les entreprises qui ont obtenu des licences d'exportation pour un montant total d'au moins 100' 000 francs suisses. 2. Les demandes d'accès susmentionnées, pour lesquelles le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé) avait déjà rendu des recommandations1, diffèrent uniquement, abstraction faite de la limite d'un montant minimal de 100'000 francs suisses, de la demande d'accès actuelle, de par la période concernée. 3. La demande d'accès porte sur le matériel de guerre. Par matériel de guerre, on entend, selon l'art. 5 al. 1 let. a de la loi fédérale sur le matériel de guerre (LFMG; RS 514.51), les armes, les systèmes d'arme, les munitions et les explosifs militaires et selon la let. b, les équipements spécifiquement conçus ou modifiés pour un engagement au combat ou pour la conduite du
1 Recommandation du PFPDT du 11 août 2016: SECO/ Kriegsmaterialexporteure; Recommandation du PFPDT du 30 avril 2020: SECO-Liste Exporteure Kriegsmaterialgüter 2015-2018.
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combat et qui, en principe, ne sont pas utilisés à des fins civiles. D'après l'al. 2, sont également considérés comme matériel de guerre, les pièces détachées et les éléments d'assemblage, même partiellement usinés, lorsqu'il est reconnaissable qu'on ne peut les utiliser dans la même exécution à des fins civiles. Les biens sont répertoriés dans l'annexe de l'ordonnance sur le matériel de guerre (OMG; RS 514.511). L'exportation de ces biens ne peut intervenir qu'avec une autorisation délivrée par le SECO. Ce dernier publie sur son site web2 les statistiques sur les exportations autorisées de matériel de guerre. De ce fait, par exemple, le tableau "Exportations effectives de matériel de guerre par catégorie et pays de destination" contient les rubriques: continent, pays, valeur totale et valeur par catégorie (KM1-KM22). 4. Le 29 janvier 2021, l'autorité a informé le demandeur d'accès qu'elle devait consulter les environ 50 tiers concernés en application de l'art. 11 LTrans avant de pouvoir accorder l'accès aux informations demandées. Le SECO a également communiqué au demandeur que des émoluments seraient prélevés pour le traitement de la demande d'accès. L'autorité a, en outre, ajouté qu'en raison de la surcharge importante de travail occasionnée par le traitement de la demande et en raison du fait que la demande portait sur des données personnelles, elle devait prolonger le délai pour prendre position (art. 12 al. 3 LTrans). Finalement, le SECO a demandé au demandeur de confirmer le maintien de sa demande d'accès. 5. Le 1er février 2021, le demandeur d'accès a confirmé au SECO qu'il maintenait sa demande d'accès. 6. Par courrier du 5 février 2021, le SECO a consulté, en application de l'art. 11 LTrans, la demanderesse (entreprise), l'a invitée à se prononcer sur la demande d'accès jusqu'au 18 février 2021 et l'a rendu attentive au fait que sans réponse de sa part, il estimerait qu'elle accepte la publication des informations demandées. L'autorité a également attiré l'attention de l'entreprise concernée sur le fait que cette demande était en lien avec l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_222/2018 du 21 mars 2019 et l'article de la WOZ du 16 juillet 2020.3 7. Le 15 février 2021, la demanderesse a pris position et a relevé qu'en tant que société cotée en bourse, elle était soumise à des règles strictes en matière de publication d'informations et qu'elle publiait ses résultats tous les trimestres, puis une fois par an. Elle a ajouté que ses résultats étaient destinés à l'ensemble de son groupe et à trois secteurs d'activités. Elle a précisé que ses résultats sont rapportés pour deux secteurs d'activités et non séparément. Selon la demanderesse, "[l]a publication des informations requises signifierait que les chiffres d'affaires détaillés seront publiés au cas par cas, à la différence des critères appliqués au niveau du groupe pour les années qui incluent des secrets d'affaires." En outre, la publication de ces informations donnerait, de l'avis de la demanderesse, accès à ses concurrents à des secrets d'affaires puisque ces derniers ne savent pas quel volume de produits dans le segment des produits concernés, l'entreprise fournit à ses clients et que cela nuirait à son succès commercial puisque ces informations profiteraient à la concurrence. La demanderesse a poursuivi en rappelant qu'elle est régulièrement soumise à des obligations de confidentialité envers ses clients. Pour le surplus, la demanderesse a mentionné que les entreprises sont des personnes morales identifiables et que les données s'y rapportant doivent être considérées comme des données personnelles. 8. Par courrier du 24 février 2021, le SECO a relevé que, suite à l'examen des motifs invoqués par la demanderesse pour justifier son opposition à la publication, il est arrivé à la conclusion que "les arguments avancés ne sont pas suffisants, à la lumière de la pratique des tribunaux et du
2 SECO, Maîtrise des armements et politique de la maîtrise des armements (Matériel de guerre), Chiffres et statistiques (consulté le 3 mai 2021). 3 "Waffenfabrik Schweiz", WOZ Nr. 29/2020 du 16 juillet 2020. https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/exportkontrollen-und-sanktionen/ruestungskontrolle-und-ruestungskontrollpolitik--bwrp-/zahlen-und-statistiken0.html)
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Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), pour faire valoir les exceptions au droit d'accès à des documents officiels prévues à l'art. 7 LTrans." L'autorité a donc informé la demanderesse qu'elle prévoyait pour ces raisons de publier les informations demandées par le demandeur d'accès mais qu'elle disposait toutefois de la possibilité de contester leur décision en déposant une demande en médiation auprès du Préposé dans un délai de 20 jours à compter de la réception de leur courrier. 9. Par courrier daté du 26 février 2021 et reçu le 3 mars 2021, la demanderesse a déposé une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. c LTrans) auprès du Préposé. L'entreprise concernée a relevé, en substance, dans sa demande, les mêmes arguments que ceux figurant dans sa prise de position du 15 février 2021. 10. Par courrier du 4 mars 2021, le Préposé a informé la demanderesse de l'ouverture de la procédure et lui a donné la possibilité de lui remettre une prise de position puisque pour des raisons de santé publique (Coronavirus), la procédure de médiation serait menée par écrit. La demanderesse n'a pas fait usage de cette possibilité. 11. Le 4 mars 2021, au moyen d'un appel téléphonique, le Préposé a informé le SECO du dépôt de la demande en médiation. Lors de cet entretien téléphonique, le SECO a informé le Préposé qu'il avait procédé à la consultation de 53 entreprises concernées et que seul trois d'entre elles s'étaient opposées à la publication des informations demandées. Par courrier du même jour, le Préposé a imparti au SECO un délai jusqu'au 15 mars 2021 pour lui transmettre les documents concernés par la demande d'accès ainsi qu’une prise de position complémentaire. 12. Le 5 mars 2021, le SECO a transmis au Préposé les documents concernés et a renoncé à remettre une prise de position complémentaire. 13. A l'échéance du délai à destination des entreprises concernées pour déposer une demande en médiation, seul la demanderesse avait fait usage de cette possibilité. 14. Les allégations de la demanderesse et du SECO ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après. II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans 15. La demanderesse a été consultée conformément à l’art. 11 al. 1 LTrans. En qualité de tiers consulté, elle a pris part à la procédure préliminaire de demande d’accès et ainsi, est légitimée à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. c LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans). 16. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités.4 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce.
4 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865.
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B. Considérants matériels 17. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité.5 18. Depuis l'introduction de la loi sur la transparence, toute personne peut demander à consulter des documents officiels sans devoir justifier d'un intérêt particulier. En raison du principe de la transparence énoncé à l'art. 6 LTrans, il existe une présomption légale réfragable en faveur du libre accès aux documents officiels. L'autorité concernée doit donner accès aux informations demandées, à moins qu'elle ne puisse prouver qu'une ou plusieurs des exceptions prévues aux articles 7 – 9 LTrans ne sont remplies. Le fardeau de la preuve destiné à renverser la présomption du libre accès aux documents officiels est supporté par l'autorité compétente ou le tiers (consulté). A défaut de preuve, l'accès doit en principe être accordé.6 19. Le demandeur a requis dans sa demande d'accès (voir chiffre 1) la publication du nom ainsi que le montant total des exportations autorisées en 2020 et la catégorie de matériel de guerre correspondante. 20. La demanderesse s'oppose à l'intention du SECO de publier les informations demandées (voir chiffre 7). D'après l'entreprise concernée, ses données ne peuvent être dévoilées car elle est régulièrement soumise à des obligations de confidentialité envers ses clients. En outre, elle considère que ces informations relèvent du secret d'affaires et que leurs divulgations pourraient profiter à la concurrence et nuire à son succès commercial. 21. Conformément à l'art. 7 al. 1 let .g LTrans, l'accès peut être limité, différé ou refusé lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrications. Le terme "secret d'affaires" n'est pas légalement défini. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, est considérée comme secret d'affaires toute information qui a un lien avec l'entreprise concernée, qui est relativement inconnue, c'est à dire qui n’est ni notoire ni facilement accessible au public, que le détenteur du secret ne veut pas divulguer (intérêt subjectif) et pour laquelle il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif).7 22. Toutefois, toutes les informations commerciales ne sont pas couvertes par la notion de secret, mais uniquement les données essentielles dont la connaissance par la concurrence entraînerait des distorsions du marché et conduirait à ce qu'un avantage concurrentiel soit retiré à l'entreprise concernée ou à un désavantage concurrentiel et donc un dommage. L'objet du secret d'affaires doit concerner des informations commerciales pertinentes. Il peut s'agir, en particulier, d'informations relatives aux sources d'achat et d'approvisionnement, à l'organisation de l'entreprise, au calcul des prix, aux stratégies commerciales, aux business plans et aux listes des clients et des relations en découlant, et qui ont un caractère commercial ou d'exploitation. Le critère décisif est de déterminer si cette information pourrait avoir des effets sur le résultat d'exploitation ou, en d'autres termes, si cette information aura un impact sur la compétitivité de l'entreprise, si elle est rendue accessible à des tiers. Une mise en danger abstraite est insuffisante.8 La violation du secret d'affaires par la publication des documents concernés doit présenter une certaine vraisemblance, une menace qui serait seulement envisageable ou possible ne suffit pas. Une conséquence mineure ou simplement désagréable engendrée par
5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), no 8 ad art. 13. 6 Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2. 7 Arrêt du TF 1C_665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3. 8 Arrêt du TF 1C_665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3; arrêt du TAF A-3367/2017 du 3 avril 2018, consid. 7.4.
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l'accès aux documents officiels ne saurait constituer une atteinte, comme par exemple du travail supplémentaire ou une attention particulière du public. La menace d'atteinte doit être grave et sérieuse.9 On ne peut pas parler d'un intérêt légitime au maintien du secret lorsque les intérêts privés sont en en contradiction avec l'ordre juridique.10 23. La charge de la preuve concernant l'existence d'un secret d'affaires revient à l'autorité compétente, ou plus précisément au maître du secret, à savoir le tiers consulté. Le secret d'affaires étant un intérêt privé, le détenteur du secret doit toujours indiquer concrètement et en détail à l'autorité, en quoi il s'agit d'informations devant être couvertes par le secret. L'autorité compétente pour le traitement de la demande d'accès doit vérifier dans chaque cas concret, si les secrets mentionnés par le détenteur du secret existent, un simple renvoi général au secret d'affaires par l'entreprise ne suffisant pas. L'autorité ne peut pas non plus se contenter de reprendre la position de l'entreprise, au contraire, elle doit évaluer de manière indépendante s'il existe un intérêt légitime à la protection des informations commerciales.11 Si l'autorité, respectivement le tiers concerné, ne parvient pas à amener la preuve de l'existence d'un secret d'affaires, l'accès doit en principe être accordé. Finalement, si une limitation paraît justifiée, l'autorité doit choisir, en application du principe de la proportionnalité, la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au principe de la transparence.12 24. La demanderesse rappelle qu'elle est régulièrement soumise à des obligations de confidentialité. De telles obligations ne suffisent à elles seules pas pour attester l'existence d'un secret d'affaires, elles indiquent uniquement un intérêt subjectif au maintien du secret. La demanderesse doit encore prouver que les autres conditions cumulatives, notamment l'intérêt objectif au maintien du secret, sont remplies et qu'il existe un risque sérieux de dommage. 25. Concernant le nom de l'entreprise et la catégorie de produits de matériel de guerre, ils ne peuvent pas être considérés comme des secrets d'affaires. Il est difficilement compréhensible comment une entreprise veut respectivement peut conserver secret son rôle d'exportateur et le catalogue de produits. En effet, les entreprises actives dans le secteur de l'armement proposent publiquement et ouvertement leurs produits à d'autres clients potentiels et, de ce fait, le nom des entreprises, tout comme les catégories de produits de matériels de guerre, ne peuvent pas être considérés comme un secret d'affaires.13 Enfin, il faut tenir compte du fait que ces biens sont vendus légalement au moyen d'une autorisation d'exportation. Ainsi, le Préposé est de l'avis que l'autorité, respectivement l'entreprise concernée, n'a pas démontré de manière convaincante que les faits sont relativement inconnus, ce critère n'est donc pas rempli. 26. La clientèle d'une entreprise peut, en principe, constituer un secret d'affaires.14 En l'espèce, le demandeur d'accès ne cherche pas à obtenir l'accès à la liste spécifique des clients d'une entreprise. Par client, on n'entend pas une entreprise mais plutôt un pays. Ceux-ci sont déjà publiés dans les statistiques du SECO. Il est donc actuellement déjà possible d'observer vers quel pays, quelle quantité de matériel de guerre d'une certaine catégorie est exportée hors de Suisse, ce qui n'a visiblement posé aucun problème jusqu'à présent.15 Aussi, il est aujourd'hui déjà possible de contacter, de manière ciblée, dans ces pays ou sur des foires, de potentiels
9 Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2. 10 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2ème édit., Munich 2016, § 6, ch. 96ss. 11 Arrêt du TAF A-6/2015 du 26 juillet 2017, consid. 4.5.1.2. 12 Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2. 13 Voir aussi la recommandation du PFPDT du 11 août 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, ch, 35. 14 Arrêt du TAF A-6108/2016 du 28 mars 2018, consid. 6.3. 15 Recommandation du PFPDT du 11 août 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, ch. 37.
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clients intéressés par du matériel de guerre.16 La liste demandée donne seulement des informations supplémentaires sur quelle entreprise exporte quels biens d'une catégorie, mais pas sur la valeur individuelle. 27. Il reste à déterminer si la part des exportations totales constitue un secret d'affaires. D'une part, le demandeur d'accès ne veut pas connaître la part de chaque catégorie, mais la valeur totale d'exportation par demandeur. D'autre part, il convient de prendre en considération que ce marché international ne peut pas être assimilé à un marché ouvert, puisqu'il est fortement réglementé et influencé par des intérêts politiques. Les relations commerciales sont ainsi contrôlées par les autorités et les conditions cadres varient d'un pays d'exportation à l'autre, respectivement d'un pays d'importation à l'autre. Dans un arrêt du Tribunal administratif fédéral17, il a été précisé dans ce contexte: „Wirtschaftlich interessant sind sodann nicht primär die Namen der einzelnen Kunden, sondern die Geschäftsbeziehungen, das heisst die Kenntnisse über die Voraussetzungen, die einen Kunden an ein Unternehmen binden, etwa Informationen über spezifische Bedürfnisse, Beziehungen, Gepflogenheiten sowie interne Zuständigkeiten und Abläufe. [Es ist] zudem davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer verlangten Informationen – wenn überhaupt – nur Rückschlüsse darauf zuliessen, welche Länder welche konkreten Rüstungsgüter importieren, wohingegen bereits öffentlich bekannt ist, welche Kategorien von Kriegsmaterial sie aus der Schweiz einführen.“ Selon le Préposé, il n'a pas été établi de manière suffisante que la simple connaissance des parts de l'exportation totale de l'entreprise concernée serait à même de conférer à leurs concurrents un avantage concurrentiel qui entrainerait un risque sérieux de dommage. De plus, bien que des données identiques aient déjà été divulguées18 suite aux précédentes demandes d'accès, la demanderesse, sur la base de cette expérience passée, n'est pas parvenue à démontrer quels dommages concrets ont découlé de cette publication. Elle n'a également pas motivé de manière concrète et vraisemblable les raisons pour lesquelles la divulgation de ses données pour l'année 2020 étaient plus à même d'entrainer un risque sérieux de dommage ou un avantage pour ses concurrents, par rapport aux données déjà publiées. La demanderesse s'est contentée d'argumenter de manière globale et n'a pas démontrer avec le degré de motivation suffisant requis par la jurisprudence, l'existence d'un intérêt objectif au maintien du secret ou l'existence d'un risque sérieux de dommage. Par conséquent, le Préposé constate que les conditions de l'art. 7 al. 1 let. g LTrans ne sont pas données. 28. La demanderesse fait finalement appel à la protection de la sphère privée au sens de l'art. 7 al. 2 LTrans en lien avec l'art. 9 al. 2 LTrans et l'art. 19 al. 1bis LPD. Une anonymisation des données personnelles n'entre pas en ligne de compte puisque le demandeur d'accès a demandé l'accès aux données personnelles. De ce fait, la demande d'accès doit être examinée sous l'angle des dispositions de la loi sur la protection des données sur la communication des données personnelles par les organes fédéraux (art. 9 al. 2 LTrans en lien avec l'art. 19 LPD).19 L'art. 19 al. 1bis LPD est pertinent. Par conséquent, les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles dans le cadre de l'information officielle du public, d'office (information active) ou en vertu de la loi sur la transparence (information passive), et ce même si cela porte atteinte à la sphère privée des personnes concernées. A condition que, premièrement, les données concernées soient en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et, deuxièmement, que la communication réponde à un intérêt public prépondérant (let. b).
16 Recommandation du PFPDT du 11 août 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, ch. 37. 17 Arrêt du TAF A-6108/2016 du 28 mars 2018, consid. 6.3. 18 Der Rüstungsreport - WOZ Die Wochenzeitung (xn--rstungsreport-wob.ch) (consulté le 27.04.21) 19 FF 2003 1857f. https://www.rüstungsreport.ch/#a-2TPWGNH
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29. La première condition est remplie en raison de la définition légale donnée aux documents officiels selon l'art. 5 al. 1 LTrans.20 La seconde condition exige une pesée des intérêts entre l'intérêt privé des personnes concernées à la protection de leur sphère privée et l'intérêt public à l'accès aux documents officiels (et aux données personnelles qu'ils contiennent).21 D'après l'art. 6 al. 2 OTrans, un intérêt public à la transparence est jugé prépondérant notamment lorsque le droit d'accès à un document répond à un besoin particulier d'information de la part du public suite notamment à des événements importants (let. a), lorsque le droit d'accès sert à protéger des intérêts publics notamment l'ordre, la sécurité ou la santé publique (let. b), ou lorsque la personne, dont la sphère privée pourrait être atteinte par le droit d'accès à un document officiel, est liée à une autorité soumise à la loi sur la transparence par un rapport de fait ou de droit qui lui procure des avantages importants (let. c). 30. La pesée d’intérêts doit s’effectuer au cas par cas et tient notamment compte de l’intérêt public à l’accès aux documents officiels. D’après l’art. 1 LTrans, le but de la loi est la promotion de la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’Etat. La doctrine admet que ce but représente un intérêt public de premier plan qui revêt en lui-même de l’importance dans la pondération des intérêts. Le Tribunal fédéral ajoute que le principe de transparence permet de «[…] susciter la confiance du citoyen en l'administration et en son fonctionnement, renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, tout en améliorant le contrôle des autorités étatiques».22 31. Le fait que les exportations soient dépendantes des autorisations délivrées par l'administration et du pouvoir discrétionnaire qui en découle, engendre des risques quant à la légalité de l'exécution. Afin de lutter contre les soupçons ou les spéculations, il est dans l'intérêt du public et de l'administration de communiquer de manière aussi transparente que possible sur les autorisations délivrées. Ce d'autant plus au regard des intérêts étatiques particuliers qui caractérisent le marché de l'armement.23 La couverture médiatique actuelle24 et les interventions parlementaires25 soulignent que l'exportation de matériel de guerre vers certains pays n'est pas sans controverse. Finalement, la transparence peut aider à corriger des hypothèses fausses – par exemple à propos de la livraison d'armes vers des zones de guerre.26 En conséquence, on peut partir du principe qu'il existe un intérêt particulier d'information du public au sens de l'art. 6 al. 2 let. a OTrans. Ensuite, il convient de prendre en considération que l'exportation de matériel de guerre, contrairement à l'exportation d'autres biens, est obligatoirement soumise à une autorisation. Le législateur indique ainsi son intention de n'autoriser de telles exportations que suite à un contrôle effectué par une autorité. L'intérêt public prépondérant relatif au matériel de guerre et au contrôle à l'exportation est ainsi établi. En outre, les autorisations délivrées procurent un avantage financier à l'exportatrice. L'autorisation lui permet d'exporter des biens dont l'exportation serait autrement interdite. De ce fait, il faut aussi partir du principe qu'il existe un intérêt public prépondérant selon l'art. 6 al. 2 let. c OTrans.27
20 ATAF 2011/52, consid. 7.1.1. 21 Arrêt du TAF A-6108/2016 du 28 mars 2018, consid. 7. 22 ATF 142 II 340, c. 4.5; Arrêt du TAF A-6/2015 du 26 juillet 2017, consid. 4.1. 23 Recommandation du PFPDT du 11 août 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, ch. 43. 24 Initiative correctrice - humanrights.ch (consulté le 4 mai 2021); "Schweizer Unternehmen exportieren 24 Prozent mehr Kriegsmaterial", Der Bund du 9 mars 2021; "Waffenfabrik Schweiz", WOZ Nr. 29/2020 du 16 juillet 2020; "Schweiz führt doppelt soviel Kriegsmaterial aus"; "Kriegsmaterialexporte nehmen zu", Neue Zürcher Zeitung NZZ du 15 octobre 2019. 25 https://www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-sik-s-2019-02-12.aspx (consulté le 29.04.2021). 26 Arrêt du TF 1C_222/2018 du 21 mars 2019, consid. 5.3.2. 27 Recommandation du PFPDT du 11 août 2016: SECO / Kriegsmatrialexporteure, ch. 43. https://www.humanrights.ch/fr/pfi/initiatives-parlement/initiative-correctrice/ https://www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-sik-s-2019-02-12.aspx
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32. L'intérêt public à l'accès doit être comparé à l'intérêt privé de l'entreprise au maintien du secret. La pondération des intérêts privés doit en particulier tenir compte de la nature des données en question, de la fonction et de la position de la personne concernée ainsi que des possibles conséquences liées à la divulgation.28 33. Le nom d'une personne morale n'appartient pas à la catégorie des données personnelles sensibles au sens de l'art. 3 let. c LPD qui nécessitent une protection élevée. En l'espèce, la demanderesse est une personne morale pour laquelle le besoin de protection des données personnelles est naturellement plus faible que pour des personnes physiques.29 34. Toute divulgation de données personnelles n'engendre pas forcément une atteinte à la sphère privée. Des conséquences mineures ou simplement désagréables sont insuffisantes pour faire valoir un intérêt privé prépondérant. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la divulgation des données personnelles doit avoir pour conséquence la survenance probable d'un dommage sérieux à la sphère privée. La menace d'atteinte découlant de l'accès doit donc être importante, mais sa survenance ne doit pas être certaine, toutefois il ne suffit pas qu'elle soit seulement envisageable ou vaguement probable sinon, le changement de paradigme voulu par la loi sur la transparence serait vidé de son sens.30 En l'espèce, la demanderesse, qui porte le fardeau de la preuve, s'est contentée de relever que les données demandées se rapportent à des personnes morales et qu'elles sont ainsi des données personnelles. Elle n'a pas démontré, au travers de son argumentation, l'existence d'un intérêt privé suffisant ou le risque d'une atteinte sérieuse à sa sphère privée. La demanderesse n'a de ce fait pas motivé suffisamment au regard du degré de motivation exigé par la jurisprudence. 35. Pour résumé, le Préposé est donc de l'avis qu'il ressort de la pesée des intérêts selon l'art. 7 al. 2 LTrans, respectivement l'art. 19 al. 1bis LPD et de l'art. 6 al. 1 let. a et c. OTrans qu'il existe un intérêt public prépondérant à la divulgation des informations litigieuses. 36. En conclusion, il convient de relever que la demanderesse est libre, dans le cadre de la procédure de décision qui suit la recommandation, de prouver l'applicabilité de l'exception de l'art. 7 al. 1 let. g LTrans ou d'autres exceptions avec le degré de motivation suffisant requis par la jurisprudence ainsi que de démontrer dans quelle mesure la publication des informations risque de porter atteinte à sa sphère privée (art. 7 al. 2 LTrans).
28 Arrêt du TAF A-8073/2015 du 13 juillet 2016, consid. 6.1.3. 29 Arrêt du TAF A-6755/2016 du 23 octobre 2017, consid. 8.6.2. 30 Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4.
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III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 37. Le Secrétariat d'Etat à l'économie accorde l’accès aux informations de la demanderesse qui figurent sur la liste des demandes d'exportation de matériel de guerre approuvées pour l'année 2020 conformément à la demande d'accès du demandeur (voir chiffre 1). 38. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, la demanderesse et le demandeur d'accès peuvent requérir que le Secrétariat d'Etat à l'économie rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’ils ne sont pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 39. Le Secrétariat d'Etat à l'économie rend une décision selon l’art. 5 PA s’il refuse d’octroyer l’accès conformément à la recommandation (art. 15 al. 2 LTrans). 40. Le Secrétariat d'Etat à l'économie rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans). 41. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, les noms du demandeur d'accès et de la demanderesse sont anonymisés (art. 13 al. 3 OTrans). 42. La recommandation est notifiée à : - Recommandé (R) avec avis de réception (partiellement anonymisée) Demandresse, X.
- Recommandé (R) avec avis de réception Secrétariat d'Etat à l'économie Holzikofenweg 26 3003 Bern
- Recommandé (R) avec avis de réception (partiellement anonymisée) Demandeur, Y.
Reto Ammann Mélissa Beutler