Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, den 16. März 2010
Empfehlung
gemäss
Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
Y (Antragsteller)
gegen
Bundesamt für Sozialversicherung (BSV)
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1. Der Antragsteller (Anwalt) reichte gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3) am 11. September 2008 beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ein Gesuch um Zugang zur IV-Checkliste ein. Der Antragsteller hat von der Existenz dieses Dokumentes aufgrund von Berichterstattungen in der Presse Kenntnis erhalten.
2. Das BSV hat mit Schreiben vom 29. September 2008 dem Antragssteller den Zugang zum fraglichen Dokument verweigert. Es teilte ihm mit, dass „Das verlangte Dokument […] unter eine der vom Öffentlichkeitsgesetz vorgesehenen Ausnahmebestimmungen (Art. 7 BGÖ) [fällt]. Würde der Zugang gewährt, so würde die zielkonforme Durchführung einer konkreten behördlichen Massnahme beeinträchtigt (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Insbesondere würden eine effektive Missbrauchsbekämpfung nach Art. 59 Abs. 5 IVG sowie die Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 57 Abs. 1 Bst. c IVG stark gefährdet.“
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3. Mit Schreiben vom 07. Oktober 2008 reichte der Antragsteller beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (nachfolgend Beauftragter) einen Schlichtungsantrag gemäss Art. 13 BGÖ ein. Er machte geltend, dass die Begründung des BSV nicht stichhaltig sei, und betonte u.a., dass das Öffentlichkeitsgesetz die Transparenz fördere und damit das Vertrauen der Bevölkerung in die Verwaltung stärke. Zudem vertrat der Antragssteller die Ansicht, dass die Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 BGÖ restriktiv gehandhabt werden müssten, damit das Öffentlichkeitsgesetz nicht zum Papiertiger verkomme.
4. Auf Aufforderung des Beauftragten hin reichte das BSV am 17. Oktober 2008 eine Stellungnahme sowie die IV-Checkliste ein.
Die IV-Checkliste des BSV enthält einen Abschnitt A mit dem Titel „Allgemeine Angaben“ über einen Versicherten und einen Abschnitt B mit dem Titel „Bewertung“. Dieser besteht aus einem standardisierten Fragenkatalog mit 19 so genannten Risikofaktoren, welche mit einer bestimmten Punktzahl gewichtet werden. Der Sachbearbeiter trägt je nach Aussage des Versicherten bei jedem Risikofaktor die vorgegebene Punktzahl in der Ja-Spalte ein.
In seiner Stellungnahme führte das BSV aus, dass die Invalidenversicherung seit der 5. IV- Revision neu die Kompetenz habe, Spezialistinnen und Spezialisten für die Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezuges beizuziehen. Das BSV wies u.a. darauf hin, dass die IV- Checkliste ein wichtiges Element in Rahmen der Bekämpfung des Versicherungsbetruges in der Invalidenversicherung darstelle. Sie sei zusammen mit einem Konzept und Weisungen den kantonalen IV-Stellen zugestellt worden. In dem dreistufigen Konzept gehe es in der ersten Phase darum, „von der Gesamtheit von gegenwärtig 300'000 Rentenbezügern bzw. Antragsstellern, eine Gruppe von Versicherten auszuscheiden, bei der Hinweise für einen Anfangsverdacht betreffend eines Versicherungsbetruges vorliegen. Das entsprechende Arbeitsinstrument dazu ist die Checkliste. Nur mit einer solchen Vorausscheidung kann das Arbeitsvolumen bewältigt werden. Wird mittels der Checkliste ein Total von mindestens 20 Punkten erreicht, so wird der Fall IV-intern an BVM(..)-Spezialisten weitergeleitet, welche darüber entscheiden ob und allenfalls welche weiteren Ermittlungen durchzuführen sind.“
Das BSV führt weiter aus, dass „Die Checkliste […] bereits in den Privatversicherungsunternehmen ein bewährtes Hilfsmittel zur Sensibilisierung und Unterstützung der Sachbearbeiter hinsichtlich Missbrauchserkennung [ist]. Das konsequente und sorgfältige Anwenden der Checkliste ermöglicht frühzeitig eine effiziente und zielgerichtete Dossierprüfung und sie unterstützt die Sachbearbeitenden der IV-Stellen bei der Entscheidfindung, ob es sich allfällig um einen möglichen Betrugsfall handeln könnte. Auf Grund der Erfahrung in der Privatassekuranz kann davon ausgegangen werden, dass die IV- Checkliste ihre Wirksamkeit in der Triagierung verlieren wird, wenn sie der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Denn sobald die einzelnen Kriterien und ihre Gewichtungen gemäss Checkliste öffentlich bekannt sind, werden gesuchstellende Versicherte mit unlauteren Absichten ihr Verhalten und ihre Angaben so anpassen und verändern, dass damit die heute mögliche Triage wirkungslos wird. Aus diesem Grund muss der Zugang zur gesamten Checkliste verweigert bleiben.“
5. Weitere Informationen zur IV-Checkliste sowie zum Konzept der Missbrauchsbekämpfung finden sich auf der Webseite des BSV, beispielsweise im „Faktenblatt Betrugsbekämpfung in
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der Invalidenversicherung“1 sowie in den Medienmitteilungen vom 20. April 2009 und vom 27. August 20092.
In der vom BSV herausgegebenen Zeitschrift „Soziale Sicherheit CHSS“ werden neben der Beschreibung des Konzeptes auch einzelne Risikofaktoren aus der IV-Checkliste bekannt gegeben, so häufiger Arztwechsel, widersprüchliche Krankengeschichte (Anamnese), objektive Falschangaben der versicherten Person und Migrationshintergrund3.
6. Von den Medien wurden folgende Risikofaktoren und Bewertungen der IV-Checkliste im Jahr 2008 und 2009 veröffentlicht:
- In der Sendung „Rendez-vous“ des Schweizer Radio DRS4 vom 09. September 2008 und in den Nachrichtensendungen des Schweizer Fernsehens SF5 vom 09. September 2008 war die IV-Checkliste Thema. Dabei wurde der Risikofaktor Migrationshintergrund bekannt. Auf der Webseite des Radiosenders wird zudem erwähnt, dass die Checkliste dem Radio DRS vorliege.
- In der Zeitung Bund6 wird der Risikofaktor Migrationshintergrund und dessen Bewertung mit 3 Punkten sowie die Risikofaktoren Simulation und Hinweise auf Missbrauch sowie deren Bewertung mit je 20 Punkten bekannt.
- In der Online-Ausgabe der Zeitung 20min7 werden die Risikofaktoren Mirgrationshintergrund mit der Bewertung von 3 Punkten, Schleudertrauma mit der Bewertung von 5 Punkten, widersprüchliches Krankheitsbild mit der Bewertung von 10 Punkten, sowie Hinweis auf Missbrauch oder Simulation mit der Bewertung von je 20 Punkten bekannt.
7. Die IV-Checkliste war auch Gegenstand einer parlamentarischen Anfrage (08.1108 Anfrage Schenker)8. In seiner Antwort erwähnt der Bundesrat, dass die Liste 19 Risikofaktoren umfasse und eine vertiefte Abklärung des Falls erst erfolge, wenn eine Punktzahl von insgesamt 20 Punkten erreicht werde. Bekannt werden die Risikofaktoren Migrationshintergrund und dessen Bewertung mit 3 Punkten, unverhältnismässiger Arztwechsel, widersprüchliche Krankengeschichte (Anamnese) sowie objektive Falschangaben der versicherten Person.
8. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass folgende Fakten gegenwärtig öffentlich bekannt sind:
- Das BSV publizierte in seiner Zeitschrift „Soziale Sicherheit“, dass die Invalidenversicherung eine Checkliste mit rund 20 unterschiedlichen Risikofaktoren einsetzt. Dabei wurden die Risikofaktoren 1, 3.3, 4.2 und 5.4 genannt. Die Zeitschrift ist ein
1 www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/de/28710 2 www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/01429/index.html?lang=de 3 www.bsv.admin.ch > Dokumentation > Publikationen >Soziale Sicherheit CHSS; Beitrag Betrugsbekämpfung in der Invalidenversicherung - eine Standortbestimmung, in: CHSS 3/2009, S. 168 ff. 4 http://www.drs.ch/www/de/drs/sendungen/rendez-vous/2753.bt10048530.html 5 www.tagesschau.sf.tv/Nachrichten/Archiv/2008/09/09/Schweiz/Stellt-die-IV-Auslaender-unter-Generalverdacht www.sf.tv/sendungen/10vor10/index.php?docid=20080909 6 Der Bund, 10.09.2008 7 www.20min.ch/print/story/27108380 8 www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20081108 http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/de/28710 http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/01429/index.html?lang=de http://www.bsv.admin.ch/ http://www.drs.ch/www/de/drs/sendungen/rendez-vous/2753.bt10048530.html http://www.tagesschau.sf.tv/Nachrichten/Archiv/2008/09/09/Schweiz/Stellt-die-IV-Auslaender-unter-Generalverdacht http://www.sf.tv/sendungen/10vor10/index.php?docid=20080909 http://www.20min.ch/print/story/27108380 http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20081108
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Publikationsorgan9 im Sinne von Art. 6 Abs. 3 BGÖ und ist auf der Webseite des BSV veröffentlicht.
- Der Bundesrat gibt in seiner Antwort zur parlamentarischen Anfrage 08.1108 die Risikofaktoren 1, 3.3, 4.2 und 5.4 bekannt. Er informiert auch darüber, dass der Risikofaktor 5.4 drei Punkte aufweist und eine vertiefte Abklärung erst vorgenommen wird, wenn anhand der Checkliste ein Total von mindestens 20 Punkten erreicht wird.
- In diversen Medien wurde der Risikofaktor 5.4 und dessen Bewertung mit 3 Punkten publiziert. Zudem wurde der Sprecher des BSV10 zitiert, wonach die Risikofaktor 2 und 3.1 mit je 20 Punkten, der Risikofaktor 3.5 mit 5 Punkten sowie der Risikofaktor 3.3 mit 10 Punkten bewertet werden.
- Gemäss Medienbericht verwendet die IV-Stelle Bern in der Bekämpfung des Versicherungsbetruges diese Checkliste nicht generell. Zudem betrachtet sie die Prüfung jedes Einzelfalls anhand der Liste als zu aufwendig11.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig12. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
2. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BSV eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.13
9 Pascal Mahon/Olivier Gonin, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 6 Rz 65 10 www.20min.ch/print/story/27108380; Der Bund, 10.09.2008 11 Der Bund, 10.09.2008 12 BBl 2003 2023 13 BBl 2003 2024 http://www.20min.ch/print/story/27108380
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Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B. Sachlicher Geltungsbereich
1. Das Öffentlichkeitsgesetz schreibt die Vermutung des freien Zugangs zum amtlichen Dokument fest (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Wenn die angefragte Behörde den Zugang aufschiebt, einschränkt oder verweigert, muss sie begründen, welche der Ausnahmen der Art. 7 und 8 BGÖ vorliegen. Die abschliessend aufgezählten Ausnahmebestimmungen sind durch unbestimmte Rechtsbegriffe geprägt14. Gemäss Art. 12 Abs. 4 BGÖ wird die Behörde aber angewiesen, summarisch die Verweigerung, die Einschränkung oder den Aufschub des Zugangs zu begründen. Auch die Botschaft verlangt die Begründung von negativen Stellungnahmen15. Insofern trägt die Behörde die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung auf den Zugang zu amtlichen Dokumenten16. Demzufolge ist erforderlich, dass Behörden bei einer ablehnenden Stellungnahme nicht bloss den Wortlaut der Ausnahmebestimmung des Öffentlichkeitsgesetzes wiedergeben, sondern ihren Entscheid in einer Weise motivieren, die es der antragstellenden Person erlaubt, den Entscheid zumindest in den Grundzügen nachzuvollziehen17.
Das BSV verweigerte dem Antragssteller den Zugang zur IV-Checkliste, indem es lediglich die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen) wiedergegeben und auf die IV- Bestimmungen Art. 57 Abs. 1 Bst. c IVG (Prüfung der versicherungsmässigen Voraussetzungen des Leistungsbezugs) sowie Art. 57 Abs. 1 Bst. c IVG (Einsetzung von Spezialisten für die Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs) verwiesen hat. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass die Stellungnahme des BSV den Anforderungen einer summarischen Begründung gemäss Art. 12 Abs. 4 BGÖ nicht genügt.
2. Eine wirksame Missbrauchsbekämpfung im Versicherungsbereich ist im öffentlichen Interesse18. Eine entsprechende gesetzliche Grundlage für die Bekämpfung nicht geschuldeter Leistungen mit Hilfe des Einsatzes von Spezialisten ist in der Invalidenversicherung vorhanden19. Es ist wichtig hervorzuheben, dass es im vorliegenden Schlichtungsverfahren nicht um eine Bewertung des Inhaltes oder der Tauglichkeit der IV- Checkliste als Instrument der Missbrauchsbekämpfung geht, sondern einzig um die Beurteilung, ob und in welchem Umfang der Zugang zu dieser Liste gemäss Öffentlichkeitsgesetz gewährt werden kann.
3. Das Öffentlichkeitsgesetz dient der Transparenz der Verwaltung und soll das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren fördern. Es bildet eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle staatlicher Behörden20. Das Öffentlichkeitsgesetz gibt grundsätzlich jeder Person das Recht, Einsicht in amtliche
14 Stephan C. Brunner, Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 163 15 BBl 2003 2023 16 Pascal Mahon/Olivier Gonin, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 6 Rz 11; BBl 2003 2002 17 Empfehlung BFM / Kriterienliste Safe Countries vom 30. Juli 2007, Ziffer II.B.1. 18 so auch das BGE 8C 239 / 2008 Erw. 6.4.1 mit Verweisen 19 Art. 59 Abs. 5 IVG 20 BGE 133 II 209 Erw.2.3.1 http://www.edoeb.admin.ch/dokumentation/00652/01062/01372/index.html?lang=de&download=M3wBPgDB/8ull6Du36WenojQ1NTTjaXZnqWfVpzLhmfhnapmmc7Zi6rZnqCkkIN1fHd+bKbXrZ6lhuDZz8mMps2gpKfo
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Dokumente des Bundes und Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Der Gesetzgeber hat in Art. 7 BGÖ abschliessend neun Ausnahmebestimmungen vorgesehen, aufgrund welcher der Zugang zu einem Dokument eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann. Davon schützen sechs öffentliche Interessen (Abs. 1 Bst. a – f) und drei private Interessen (Abs. 1 Bst. g – h und Abs. 2). In Art. 8 BGÖ sind die besonderen Fälle aufgelistet, in denen das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten unmittelbar durch das Gesetz verwehrt (Abs. 1 -4) oder gewährt (Abs. 5) wird.
4. Ob ein Geheimhaltungsgrund nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ wirksam ist, hängt nicht von einer Abwägung der Interessen der Verwaltung an der Geheimhaltung und des Interesses des Gesuchstellers auf Zugang ab. Der Gesetzgeber hat diese Interessenabwägung bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ abschliessend die Fälle der überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen aufzählt, welche das öffentliche Interesse auf Zugang überwiegen21. Eine solche Abwägung darf die Behörde nur im Fall von Art. 7 Abs. 2 BGÖ vornehmen, falls ein Dokument Personendaten enthält, die nicht anonymisiert werden können22. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen beruht nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ folgende zwei Bedingungen vorliegen: Erstens das von der Behörde geltend gemachte Interesse (Bst. a - f) wird durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt, und zweitens besteht ein ernsthaftes Risiko, dass die Beeinträchtigung eintritt23. Ist eine Beeinträchtigung lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen Lauf der Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreffen. Im Zweifelsfall ist der Zugang zu gewähren24.
5. Falls ein amtliches Dokument aus der Sicht der Behörde Informationen enthält, deren Bekanntwerden ein Schadensrisiko beinhaltet, bedeutet das nicht, dass das ganze Dokument oder bestimmte Informationen daraus unbesehen und stets als Ausnahmefall nach Art. 7 BGÖ zu betrachten sind. Vielmehr müssen die fraglichen Passagen „ein gewisses Gewicht“25 aufweisen, um überhaupt eine reelle Beeinträchtigung der angerufenen Interessen hervorrufen zu können. Die Behörde ist verpflichtet, bei jeder Gesucherteilung das Verhältnismässigkeitsgebot26 zu beachten. Es verlangt im Falle einer Beschränkung, immer die mildeste mögliche Variante zu wählen27. Die Behörde hat demnach durch Güterabwägung zu prüfen, ob anstelle einer vollkommenen Verweigerung das amtliche Dokument teilweise zugänglich gemacht werden kann, oder ob allenfalls ein Aufschub in Frage kommt.
6. Die IV-Checkliste enthält keine Personendaten28. Sie ist ein standardisierter Fragenkatalog, weshalb ihre Herausgabe die Privatsphäre eines Dritten nicht beeinträchtigt. Demnach ist Art. 7 Abs. 2 BGÖ nicht anwendbar, die Interessenabwägung zwischen öffentlichen Interessen auf Herausgabe und privaten Interessen auf Wahrung der Privatsphäre Dritter entfällt.
21 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz. 5 22 Art. 7 Abs. 2 BGÖ, Art. 9 BGÖ und Art. 6 VBGÖ 23 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 4 24 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 4.; BBl 2003 2009, Empfehlung vom 29. August 2008, Ziffer II.B.4; Stephan C. Brunner, Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 162 25 Votum Bundesrat Blocher, Amtliches Bulletin, Art. 7, 2004 N 1262 26 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. September 2009, A-3631/2009, Erw.2.6, Erw. 3.4.1, Erw. 3.5.1 und Erw. 4.; BGE 133 II 209 Erw. 2.3.3 27 Bundesamt für Justiz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, Ziffer 2.4 28 Art. 3 Bst. a DSG http://www.edoeb.admin.ch/dokumentation/00652/00938/00954/index.html?lang=de&download=M3wBPgDB/8ull6Du36WenojQ1NTTjaXZnqWfVpzLhmfhnapmmc7Zi6rZnqCkkIN0gX6EbKbXrZ6lhuDZz8mMps2gpKfo
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7. Wie oben ausgeführt (siehe oben I./5 bis I./7) wurden Teile des standardisierten Fragenkataloges bereits veröffentlicht. Das BSV verweigert jedoch den Zugang zur IV- Checkliste in seiner Gesamtheit. Es argumentiert, die Veröffentlichung hätte eine hohe Gefährdung von behördlichen Massnahmen zur Folge.
Nach Ansicht des Beauftragten ist dies widersprüchlich, weil das BSV Teile des Fragenkatalogs aktiv29 bekannt gegeben hat (so sind sieben der 19 Risikofaktoren öffentlich bekannt sind, teilweise sogar mit ihrer Bewertung. Bei diesen Risikofaktoren und deren Gewichtungen besteht somit keine Geheimhaltungsinteresse mehr, womit die Einschätzung des Schadensrisikos hier nicht mehr relevant ist. Deshalb kann sich das BSV nicht auf die Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ berufen.
Der Beauftragte kommt daher zum Schluss, dass der Zugang zu den bekannten Risikofaktoren 1, 2, 3.1, 3.3, 3.5, 4.2 und 5.4 ebenso wie zu den bekannten Bewertungszahlen der Risikofaktoren 2, 3.1, 3.3, 3.5 und 5.4 nicht verweigert werden darf. Auch darf der Zugang zu den bereits veröffentlichten Informationen, wonach es 19 Kriterien gibt und beim Erreichen von 20 Punkten der Fall an den Spezialisten überwiesen wird, nicht verweigert werden.
8. Zu prüfen bleibt, ob der Zugang zu den noch nicht bekannten Risikofaktoren bzw. Informationen gewährt werden kann. 9. Im Abschnitt A „Allgemeine Angaben“ sind Rubriken wie z.B. AHV-Nummer, Teilerwerbstätigkeit, Arbeitnehmer oder Selbstständigerwerbender aufgelistet. Der Sachbearbeiter füllt sie im Einzelfall mit Angaben des Versicherten aus. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Rubriken nicht bekannt gegeben werden können. Auch sind die Angaben am Schluss des Dokuments allgemeiner Natur (Datum, Fallbearbeiter etc.) und können bekannt gegeben werden.
10. In Bezug auf Abschnitt B „Bewertung“, der den standardisierten Fragenkatalog (eigentliche Checkliste) enthält, beruft sich das BSV auf die Ausnahmebestimmung Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Diese Norm ermöglicht die Geheimhaltung der Durchführung einer Massnahme, während Bst. a, sich auf die Geheimhaltung der Vorbereitung einer Massnahme, d.h. der Meinungs- und Willensbildung bezieht. Geschützt werden durch Bst. b die Vorkehrungen, welche die Behörden treffen, um ihre Ziele zu erreichen. Die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen muss der Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen30. Mit andern Worten muss das Bekanntwerden der konkreten behördlichen Massnahme dazu führen, dass die Behörde ihr Ziel „’nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge’ mit hoher Wahrscheinlichkeit“31 nicht mehr im gesetzten Rahmen erreichen kann. Diese Geheimhaltungsnorm schützt in erster Linie Ermittlungen, Inspektionen, administrative Überwachungen (die vor allem im Steuer- und Zollbereich sowie im Bereich der sozialen Sicherheit zahlreich sind) und behördliche Aufklärungskampagnen32.
11. Entscheidend für das Vorliegen des Ausnahmegrundes von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ ist, ob durch das Bekanntwerden des standardisierten Fragekatalogs (Risikofaktoren) erstens eine
29 Pascal Mahon/Olivier Gonin, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 6 Rz 62 ff. 30 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 23 f. 31 Stephan C. Brunner, Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 163 32 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 25; A-3631/2009 Erw.2.2
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Triage der möglichen Missbrauchsfälle und zweitens eine effiziente und zielgerichtete Dossierbehandlung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich ist.
12. Mit dem standardisierten Fragenkatalog soll nach dem dreistufigen Konzept des BSV in einer ersten Phase die Gruppe von Versicherten mit Betrugsverdacht herausgefiltert werden (Triage): Er dient laut BSV den IV-Sachbearbeitern zur Sensibilisierung der Missbrauchserkennung und Entscheidung, ob ein Fall intern den Spezialisten weitergeleitet werden soll. Er soll gemäss BSV „frühzeitig eine effiziente und zielgerichtete Dossierprüfung“ ermöglichen, weil „Nur mit einer solchen Vorausscheidung […] das Arbeitsvolumen bewältigt werden“ [kann].
13. Das BSV hat in seiner Stellungnahme als Begründung lediglich auf die Ausnahmebestimmung Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ verwiesen und pauschal festgehalten: „Auf Grund der Erfahrung in der Privatassekuranz kann davon ausgegangen werden, dass die IV-Checkliste ihre Wirksamkeit in der Triagierung verlieren würde, wenn sie der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Denn sobald die einzelnen Kriterien und ihre Gewichtungen gemäss Checkliste öffentlich bekannt sind, werden gesuchstellende Versicherte mit unlauteren Absichten ihr Verhalten und ihre Angaben so anpassen und verändern, dass damit die heute mögliche Triage wirkungslos wird.“
14. Es ist für den Beauftragten aufgrund der Ausführungen des BSV nicht nachvollziehbar, inwiefern aufgrund der Veröffentlichung der einzelnen Risikofaktoren und deren Gewichtung eine Triage wirkungslos werden sollte. Ein Teil der Risikofaktoren, immerhin sieben von 19, sind bereits publiziert worden. Das BSV hat nicht geltend gemacht, dass diese von ihm (bekannt gemachten) Veröffentlichungen negative Auswirkungen auf die Triage gehabt haben.
15. Vom standardisierten Fragebogen, den der Sachbearbeiter zum Zeitpunkt der Triage (d.h. der Vorausscheidung von mutmasslichen Missbrauchsfällen) einsetzt, ist die konkrete Vorbereitung einer Massnahme im Einzelfall (Einleitung eines Ermittlungsverfahrens) zu unterscheiden, wie beispielsweise die Bekanntgabe von Ermittlungsmethoden oder die Tatsache einer laufenden Ermittlung. Hier wäre aus der Sicht des Beauftragten die Überführung einer Person wegen Verdacht auf Versicherungsbetrug sehr wohl gefährdet. Vorliegend steht jedoch ein standardisierter Fragebogen, der als Arbeitsinstrument und Hilfsmittel dient, im Mittelpunkt.
16. Aus Sicht des Beauftragten ist nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der standardisierte Fragenkatalog nach der Zugänglichmachung nicht mehr der Sensibilisierung der Sachbearbeiter dienen könnte und als Arbeitsinstrument einsetzbar wäre. Es ist nicht davon auszugehen, dass eine effiziente Triage in der Missbrauchserkennung erheblich beeinträchtigt und von einem ernsthaften Schadensrisiko auszugehen ist, weil das BSV die IV-Checkliste nicht zurückgezogen hat und die IV-Stellen diese weiterhin als Arbeitsinstrument verwenden.
Der Beauftragte kommt daher zum Schluss, dass der Zugang zum gesamten Dokument nicht verweigert werden darf.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:
1. Das Bundesamt für Sozialversicherung gewährt den Zugang zur IV-Checkliste.
2. Das Bundesamt für Sozialversicherung erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 1 den Zugang nicht gewähren will.
Das Bundesamt für Sozialversicherung erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
3. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Sozialversicherung den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
4. Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).
5. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragsteller anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
6. Die Empfehlung wird eröffnet:
- Y
- Bundesamt für Sozialversicherung 3003 Bern
Hanspeter Thür