Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III F-7607/2015
Urteil v o m 2 5 . Juli 2016 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien A._______, Zustelladresse: B._______, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
F-7607/2015 Sachverhalt: A. Der aus Albanien stammende Beschwerdeführer (geb. 1976) durchlief in den Jahren 1996/97 in der Schweiz unter falscher Identität erfolglos ein Asylverfahren. Im August 1998 heiratete er in seinem Heimatland die in der Schweiz niederlassungsberechtigte C._______. Im April 1999 gelangte er im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und erhielt vom Kanton Basel-Stadt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin. Später kam er in den Genuss einer Niederlassungsbewilligung. Aus der Ehe sind fünf Kinder (geb. 1999, 2003, 2005, 2009 und 2010) hervorgegangen. Diese besitzen wie die Ehefrau das Schweizer Bürgerrecht. B. B.a Nach zwei eher geringfügigen Verkehrsdelikten, die er in Sommer 2002 bzw. Ende 2003 begangen hatte, wurde der Beschwerdeführer vom Tribunal Correctionnel d’Arrondissement de Lausanne am 5. Oktober 2009 wegen Verbrechen sowie Gehilfenschaft zu Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt, bei einer Probezeit von drei Jahren. B.b Am 28. Juni 2010 sprach das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt gegenüber dem Beschwerdeführer eine Verwarnung aus und wies ihn darauf hin, dass bei weiteren strafrechtlichen Verfehlungen oder weiterem Sozialhilfebezug (zum damaligen Zeitpunkt Fr. 151.828.30) der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und, damit verbunden, die Wegweisung aus der Schweiz geprüft werde. B.c Nachdem der Beschwerdeführer am 12. September 2011 wegen des Verdachts auf Drogenhandels in Untersuchungshaft genommen worden war, verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Stadt am 29. Juni 2012 wegen Verbrechens gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten. Zugleich erklärte es die am 5. Oktober 2009 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten für vollziehbar. C. Aufgrund der Verurteilung durch das Strafgericht Basel-Stadt widerrief das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt mit Verfügung vom 4. Februar 2013 die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies diesen auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug aus der Schweiz weg. Die dagegen eingereichten Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons
F-7607/2015 Basel-Stadt vom 8. August 2013, Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt [als Verwaltungsgericht] vom 23. Juni 2014 und Urteil des BGer 2C_722/2014 vom 10. November 2014). Im Anschluss an das bundesgerichtliche Urteil äusserte sich der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2014 gegenüber der kantonalen Migrationsbehörde ein erstes Mal zur Verhängung einer allfälligen Fernhaltemassnahme. D. Mit Entscheid vom 24. September 2015 ordnete das Amt für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug per 19. Dezember 2015 an, unter Ansetzung einer Probezeit von 801 Tagen (bis zum 27. Februar 2018). E. Mit Schreiben vom 4. November 2015 gewährte die kantonale Migrationsbehörde dem Beschwerdeführer im Hinblick auf ihre Absicht, beim SEM ein Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum zu beantragen, förmlich das rechtliche Gehör. Am 6. November 2015 erklärte er, damit nicht einverstanden zu sein. F. Am 17. November 2015 verhängte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von zwölf Jahren. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Informationssystem (SIS) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung verwies das SEM auf die abgeurteilte Drogendelinquenz und das bundesgerichtliche Urteil betr. Widerruf der Niederlassungsbewilligung und führte unter Bezugnahme auf das Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt aus, das Strafmass von fünfeinviertel Jahren spreche für ein gravierendes Verschulden. Der Betroffene habe die Straftaten als Mitglied einer Bande begangen, wobei der Drogenhandel ein „enormes Ausmass“ angenommen habe. Dadurch sei die Gesundheit vieler Menschen mittelbar und unmittelbar gefährdet worden. Das Bundesgericht sei bei ihm im Aufenthaltsverfahren von einem Wiederholungstäter ausgegangen, der sich weder von einer Verwarnung, einer Vorstrafe noch von Ehefrau und Kindern von einer schweren Straftat habe abbringen lassen und der ein Sicherheitsrisiko darstelle. Generell müsse bei qualifizierten Drogendelikten gemäss Praxis des Bundesgerichts selbst ein
F-7607/2015 relativ geringes Restrisiko nicht hingenommen werden. Aufgrund des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers, der an den Tag gelegten grossen kriminellen Energie sowie der wiederholten Verletzung hochwertiger Rechtsgüter erscheine eine Fernhaltemassnahme von zwölf Jahren zur Vermeidung künftiger Delikte angezeigt (Art. 67 Abs. 3 des Ausländergesetzes [AuG, SR 142.20]). Der Betroffene habe vorerst während längerer Zeit ausserhalb der Schweiz zu beweisen, dass er gewillt und fähig sei, sich in Zukunft an die geltende Rechtsordnung zu halten. Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung überwiege die geltend gemachten privaten Interessen. Den familiären Gründen könne zu gegebener Zeit mittels Prüfung der Suspension des Einreiseverbots (Art. 67 Abs. 5 AuG) Rechnung getragen werden. G. Nach seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug wurde der Beschwerdeführer am 17. Dezember 2015 nach Tirana ausgeschafft. H. Mit Rechtsmitteleingabe vom 24. November 2015 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eventualiter sei das Einreiseverbot auf „maximal drei Jahre“ zu befristen. Zudem verlangt er den Verzicht auf eine Ausschreibung im SIS. Hierzu bringt er vor, dass er in der Schweiz seine Ehefrau und fünf Kinder habe. Letztere besuchten die Schule bzw. den Kindergarten und könnten nicht aus diesen Strukturen gerissen werden. Für seine Familie, wie auch für ihn, bedeute es eine riesige Belastung, sich für solange Zeit gar nicht, oder äusserst selten, oder unter kaum zu erfüllenden Bedingungen, zu sehen. Er sei sich bewusst, Fehler gemacht zu haben, weshalb er auch zu Recht verurteilt worden sei. Dass nun aber auch seine Familie dafür bezahlen müsse, indem man ihr den Ehemann/Vater für eine so lange Zeit wegnehme, erachte er als zu viel. Mittels persönlicher Stellungnahme vom 11. Januar 2016 äusserte sich auch die Ehefrau des Beschwerdeführers zur Angelegenheit. I. In ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2016 spricht sich die Vorinstanz, unter Erläuterung der Voraussetzungen für die Ausschreibung einer Fernhaltemassnahme im SIS, für die Abweisung der Beschwerde aus.
F-7607/2015 Der Beschwerdeführer liess sich trotz gewährtem Replikrecht nicht mehr vernehmen. J. Der weitere Akteninhalt, - einschliesslich der beigezogenen Akten des Migrationsamtes des Kantons Basel-Stadt - wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen Berücksichtigung finden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
F-7607/2015 Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 3. Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II], Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). Die SIS-II-VO wird seit dem 9. April 2013 angewendet und ersetzte insbesondere Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990 (SDÜ, ABl. L 239/19 vom 22.9.2000; vgl. Urteil des BVGer C-535/2013 vom 9. Juli 2015 E. 4 m.H.). 4. 4.1 Die Vorinstanz verfügt Einreiseverbote gegen ausländische Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 4.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nf.: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgü-
F-7607/2015 ter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. die in BVGE 2014/20 nicht veröffentlichte E. 3.2 des Urteils C-5819/2012 vom 26. August 2014 m.H.). 4.3 Die in Art. 67 Abs. 3 AuG statuierte Regelhöchstdauer eines Einreiseverbots beträgt fünf Jahre. Stellt die betroffene Person jedoch eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, kann diese Dauer überschritten werden. Allerdings kam das BVGer im eben erwähnten BVGE 2014/20 zum Schluss, dass alle von der Vorinstanz verhängten Einreiseverbote zwingend auf eine bestimmte Zeitdauer zu befristen sind (E. 6.9). Weiter befasste sich das BVGer in diesem Urteil mit der Frage nach der Höchstdauer solcher Einreiseverbote und entschied, dass diese grundsätzlich fünfzehn Jahre beträgt; nur im Wiederholungsfall kann die Dauer zwanzig Jahre betragen (E. 7). 5. Am 5. Oktober 2009 wurde der Beschwerdeführer vom Tribunal Correctionnel d’Arrondissement de Lausanne wegen Drogendelikten zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sechzehn Monaten verurteilt. Mit Urteil vom 29. Juni 2012 erklärte ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sodann des Verbrechens gegen das BetmG schuldig, was eine unbedingte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten nach sich zog und die Vollziehbarkeit der bedingt ausgesprochenen ersten Freiheitsstrafe zur Folge hatte. Mit seiner mehrfachen Delinquenz hat der Beschwerdeführer ohne Zweifel gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen bzw. polizeiliche Schutzgüter gefährdet und damit einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt. Wohl handelt es sich um eine Kann-Bestimmung, schwere Verstösse gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung im In- oder Ausland werden gemäss geltender Praxis jedoch regelmässig mit mehr- bzw. langjährigen Fernhaltemassnahmen geahndet (vgl. dazu eingehender E. 6.5 weiter hinten). Die Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG sind somit erfüllt.
F-7607/2015 6. 6.1 Das angefochtene Einreiseverbot gilt für eine Dauer von zwölf Jahren. In einem nächsten Schritt ist deshalb zu prüfen, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG (schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung) erfüllt sind, was die Verhängung einer mehr als fünfjährigen Fernhaltemassnahme zulässt. 6.2 Die Annahme einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG setzt mehr voraus als eine blosse Störung oder einfache Gefährdung polizeilicher Schutzgüter. Verlangt wird eine qualifizierte Gefährdungslage, worüber nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Auf eine solche schwerwiegende Gefahr ist nicht ohne weiteres zu schliessen. Sie kann sich aus der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit) oder aus der Zugehörigkeit des drohenden Deliktes zur besonders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension ergeben. Zu den letzteren Kriminalitätsbereichen zählen namentlich der Terrorismus, der Menschen- und der Drogenhandel sowie die organisierte Kriminalität. Eine entsprechend qualifizierte Gefährdung kann sich überdies aus einer zunehmend schwereren Delinquenz bei Wiederholungstätern mit ungünstiger Legalprognose ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Gesamtheit das Potential haben, um eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des BVGer C-5602/2012 vom 16. Januar 2015 E. 6.1 m.H.). Hieraus ergibt sich die prinzipielle Zulässigkeit von Fernhaltemassnahmen, welche die in Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG genannte Höchstdauer von fünf Jahren überschreiten. 6.3 Eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch Drogendelikte kann nach dem soeben Gesagten schon allein angesichts der besonderen Hochwertigkeit der involvierten Rechtsgüter als Grundlage für die Annahme einer schwerwiegenden Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG dienen (BGE 139 II 121 E. 6.3). Vorausgesetzt wird allerdings, dass die Wahrscheinlichkeit der Realisierung hinreichend gross ist. Sie muss signifikant höher sein als diejenige, die der Annahme einer rechtlichen relevanten Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zugrunde liegt (vgl. etwa Urteil des BVGer C-6635/2013 vom 19. Mai 2015 E. 6.3). 6.4 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer während seiner Anwesenheit hierzulande mehrere Male mit dem Gesetz in Konflikt geriet.
F-7607/2015 Im Vordergrund stehen die im Oktober 2009 bzw. Juni 2012 abgeurteilten Drogendelikte (siehe auch Sachverhalt Bst. B.a und B.c oder E. 5 weiter vorne). Im ersten Fall erachtete es das Strafgericht als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer im Sommer 2008 beim Transport von 50 Gramm Heroin (zirka 20 Gramm reines Heroin) als Mittäter agiert hat. Noch während der Probezeit stieg er wieder in den Drogenhandel ein. Laut dem entsprechenden Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2012 war er im Zeitraum März/April 2011 – vor allem als sog. „Läufer“ – im Heroingeschäft seines Schwagers tätig, wobei man ihm diesmal eine Betäubungsmittelmenge von sieben Kilogramm anlastete. Aufgrund des Zusammenwirkens mit seinem Schwager erfüllte er nicht nur den Qualifikationsgrund gemäss Art. 19 Ziff. 2 Bst. a BetmG, sondern auch denjenigen der Bandenmässigkeit. Das Bundesgericht bezeichnete den Beschwerdeführer im Verfahren betr. Widerrufs der Niederlassungsbewilligung als Rückfalltäter, der wiederholt im Drogenhandel schwer strafffällig geworden sei (siehe Urteil 2C_722/2014 E. 3). Es besteht daher ein manifestes Interesse daran, ihn längerfristig von der Schweiz fernzuhalten. 6.5 Bei der Frage, ob der Beschwerdeführer aktuell eine Gefährdung darstellt, kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Die Straftaten, derentwegen er strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen wurde, sprechen für eine besondere Tätergefährlichkeit, denn qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz haben nicht nur in Bezug auf den Kreis der Opfer, sondern auch angesichts ihrer räumlichen Ausbreitungsmöglichkeiten gravierende Auswirkungen (vgl. E. 6.2 hiervor). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, die im Einklang mit derjenigen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) steht, ist bei solchen Delikten ein strenger Massstab anzuwenden und selbst ein geringes Restrisiko weiterer Störungen nicht in Kauf zu nehmen (vgl. etwa BGE 139 I 145 E. 2.5, BGE 131 II 352 E. 4.3.1 und BGE 125 II 521 E. 4a oder Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 je m.H.). Negativ ins Gewicht fallen beim Beschwerdeführer in dieser Hinsicht die grosse Gesundheitsgefährdung durch den Handel mit Heroin im mehrfachen Kilogrammbereich, die bandenmässige Begehung, das Handeln in der Probezeit und aus rein finanziellen Motiven (keine Drogenabhängigkeit) sowie die sich in der einschlägigen Verurteilung aus jüngerer Vergangenheit (2009) manifestierende Unbelehrbarkeit. Anzumerken bliebe an dieser Stelle, dass das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt die besonderen persönlichen Umstände (Krebserkrankung [von welcher der Betroffene inzwischen genesen ist], die ab 2005 zur zwangsweisen Aufgabe seines damaligen Gastronomiebetriebes, und damit einhergehend, zur Anhäufung von Schulden
F-7607/2015 führte) bei der Strafzumessung bereits mitgewürdigt hat. Vor diesem Hintergrund ist die von ihm ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung als schwerwiegend im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG anzusehen. 6.6 Soweit die Gattin des Beschwerdeführers in ihrem Unterstützungsschreiben vom 11. Januar 2016 einwendet, ihr Mann sei mit der abgesessenen Strafe (ohne je Urlaub bekommen zu haben) ja genug gebüsst, gilt es klarzustellen, dass Straf- und Ausländerrecht unterschiedliche Ziele verfolgen, andere Interessen schützen und unabhängig voneinander anzuwenden sind. Während der Straf- und Massnahmenvollzug neben der Sicherheitsfunktion eine resozialisierende bzw. therapeutische Zielsetzung hat, steht für die Migrationsbehörden der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor (weiteren) Straftaten im Vordergrund. Hieraus ergibt sich eine andere Gewichtung der angesprochenen Kriterien und ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2 oder Urteil des BGer 2C_516/2014 vom 24. März 2015 E. 4.3.2 je m.H.). Die angefochtene Verfügung führt mithin nicht zu einer zusätzlichen Bestrafung. Die Ausgestaltung des Strafvollzugs wiederum bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 6.7 Sodann versichert die Schweizer Ehefrau auf Beschwerdeebene, ihr Mann werde nie mehr kriminell werden. Eine Gewähr dafür, dass der Beschwerdeführer sich künftig an die Rechtsordnung halten wird, ist damit aber keineswegs gegeben, zumal weder die Beziehungen zu Gattin und Kindern noch die erste strafrechtliche Verurteilung und die daran anknüpfende ausländerrechtliche Verwarnung ihn seinerzeit von weiterer – noch massiverer – Delinquenz abzuhalten vermochten. In diesem Zusammenhang wäre zu ergänzen, dass für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehung- oder Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Von vorrangiger Bedeutung erscheint stattdessen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.4 m.H.). Die Zeit, welche der Betroffene in Untersuchungshaft und anschliessend im Strafvollzug verbracht hat (September 2011 bis Mitte Dezember 2015), kann mit anderen Worten nicht als Basis für die Beurteilung der Rückfallgefahr dienen, sieht man einmal davon ab, dass er in der fraglichen Zeit immerhin achtmal disziplinarisch negativ auffiel (zur Bedeutung des Verhaltens einer Person im Straf- oder Massnahmevollzug generell vgl. beispielsweise Urteil 2C_282/2012 E. 2.5 vorerwähnt und BGer 2C_768/2011 vom 4. Mai 2012 E. 4.3 m.H. oder BGE 137 II 233 E. 5.2.2). Der Beschwerdeführer wurde
F-7607/2015 mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt vom 24. September 2015 auf den 19. Dezember 2015 hin bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Die seit der Haftentlassung verstrichene Zeit ist – mit Blick auf die verletzten Rechtsgüter – viel zu kurz, als dass dies an der derzeitigen Risikoeinschätzung etwas zu ändern vermag. Hinzu kommt, dass er noch bis zum 27. Februar 2018 unter dem Druck der Probezeit steht, was ein korrektes Verhalten seinerseits ohnehin nahelegt (siehe Urteil des BGer 2C_888/2012 vom 14. März 2013 E. 4.2.4 m.H.). Aufgrund dessen kann eine schwerwiegende Rückfallgefahr bis auf weiteres nicht als gebannt betrachtet werden. 6.8 Damit ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer zum heutigen Zeitpunkt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Das gegen ihn verhängte Einreiseverbot darf damit die Dauer von fünf Jahren gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG überschreiten. 7. 7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN ET AL., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 7.2 Vom Beschwerdeführer geht wie dargetan (vgl. E. 6.4 – 6.7) eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in einem besonders sensiblen Bereich aus, weshalb nach wie vor von einem grossen öffentlichen Fernhalteinteresse auszugehen ist (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2 und 7.2). Das Hauptaugenmerk der Fernhaltemassnahme liegt in ihrer spezialpräventiven Zielsetzung. Das Einreiseverbot soll weiteren Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz und im Schengen-Raum entgegenwirken und ihn überdies dazu anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots keine weiteren Verstösse gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu begehen.
F-7607/2015 Als gewichtig zu erachten ist auch das generalpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine konsequente Massnahmepraxis zu schützen (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2 m.H.). 7.3 Den sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen der Betroffenen gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer stellt seine familiäre Situation ins Zentrum und führt aus, dass seine Ehefrau und die Kinder ihm nicht in sein Heimatland folgen könnten. Damit beruft er sich implizit auf das in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV verankerte Recht auf Familienleben. 7.4 Hervorzuheben ist an dieser Stelle zunächst, dass allfällige Einschränkungen des Privat- und Familienlebens vorliegend aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Anwesenheitsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Der Beschwerdeführer musste die Schweiz nach dem Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung, auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug hin, verlassen. Aspekte wie beispielsweise ein langer Voraufenthalt hierzulande können im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur sehr eingeschränkt Berücksichtigung finden. Im Folgenden stellt sich daher einzig die Frage, ob die über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis, nicht zuletzt mit Blick auf das Kindeswohl, vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV standhält (vgl. zum Ganzen auch BVGE 2013/4 E. 7.4.1 und 7.4.2). 7.5 Der Pflege der familiären Beziehungen auf Schweizer Boden steht wie eben erwähnt nicht die angefochtene Verfügung, sondern die fehlende Aufenthaltsbewilligung entgegen. Das Einreiseverbot als solches beeinträchtigt das Interesse des Beschwerdeführers an einem von staatlichen Eingriffen ungestörten Familienleben nur soweit, als er eine Suspension einholen muss (Art. 67 Abs. 5 AuG). Wohl wird die Suspension praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt und sie darf das Einreiseverbot nicht aushöhlen, die damit verbundenen bzw. verbleibenden Einschränkungen sind jedoch hinzunehmen, zumal diese zur Verhütung von Straftaten und zum Schutze der öffentlichen Sicherheit erforderlich sind (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Im dargelegten Umfang und Rahmen kann den geltend gemachten privaten Interessen Rechnung getragen werden. 7.6 Daneben ist es den Betroffenen zuzumuten, die Kontakte untereinander mittels Telefon oder moderner Kommunikationsmittel (SMS,
F-7607/2015 WhatsApp, Skype, Facebook, usw.) zu pflegen oder sich ausserhalb der Schweiz (und der übrigen Schengen-Staaten) zu treffen. Das verfassungsund konventionsrechtlich garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens vermittelt ohnehin keinen Anspruch auf freie Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ortes (BGE 137 I 247 E. 4.1.1 m.H.). Des Weiteren wird nochmals an die Tatsache erinnert, dass der Beschwerdeführer nach der bedingt ausgesprochenen ersten Freiheitsstrafe von der kantonalen Migrationsbehörde am 28. Juni 2010 förmlich verwarnt worden ist. Es wurden ihm einschneidende ausländerrechtliche Massnahmen in Aussicht gestellt, falls er erneut gerichtlich bestraft oder weiterhin sozialhilfeabhängig werden sollte (vgl. Sachverhalt Bst. B.b). Der Beschwerdeführer schlug diese Warnungen ohne Rücksicht auf das Wohl seiner Ehefrau und dasjenige der Kinder in den Wind (als er im Frühjahr 2011 zum zweiten Mal mit Heroin handelte, waren alle fünf Kinder auf der Welt). Die sich daraus ergebenden Konsequenzen, insbesondere die Erschwerung der familiären Kontakte auf Schweizer Boden und Schengener Gebiet, hat er sich selbst zuzuschreiben. 7.7 Die intakten Beziehungen zur Ehefrau und den gemeinsamen Kindern sind bei der Interessenabwägung nicht ohne jede Bedeutung. Dass dem so ist, ist in erster Linie der vorrangigen Bedeutung des Kindeswohls geschuldet (vgl. dazu BVGE 2014/20 E. 8.3.6 oder BGE 135 I 153 E. 2.2.2 m.H.). Das Kinderinteresse, mit beiden Elternteilen Kontakte zu pflegen, bildet dennoch nur einen Gesichtspunkt unter anderen, den es miteinzubeziehen gilt (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]). Im Kontext der vorangehenden Ausführungen vermag das private Interesse des Beschwerdeführers das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung allerdings selbst unter besonderer Berücksichtigung seiner Beziehung zu den fünf Kindern nicht entscheidend zurückzudrängen. Sodann vermittelt ihm auch Art. 10 Abs. 2 KRK kein Recht, in die Schweiz einreisen zu dürfen (siehe etwa Urteil des BVGer C-6335/2014 vom 9. Juli 2015 E. 6.4 m.H. oder wiederum BVGE 2014/20 E. 8.3.6). 7.8 Ein Einreiseverbot kann bei einer schwerwiegenden Gefahr für fünf bis fünfzehn Jahre ausgesprochen werden, im Wiederholungsfall für bis zu zwanzig Jahre (vgl. BVGE 2014/20 E. 7). Eine wertende Gewichtung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zwölf Jahre befristete Einreiseverbot unter Berücksichtigung aller relevanten Beurteilungselemente (Verletzung besonders hochwertiger Rechtsgüter; zweimalige Verurteilung
F-7607/2015 wegen qualifizierter Betäubungsmitteldelikte; Verlauf des Strafvollzugs; relativierte Bedeutung von Voraufenthalt in der Schweiz und familiärer Situation; Maximaldauer einer Fernhaltemassnahme bei Rückfalltätern) eine verhältnismässige und angemessene Massnahme darstellt. 8. 8.1 Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz angeordneten und vom Beschwerdeführer beanstandeten Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS. 8.2 Ein Einreiseverbot gilt in räumlicher Hinsicht für die Schweiz und als Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rahmenvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumsverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2). Erfolgt, wie vorliegend geschehen, gestützt auf das Einreiseverbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im SIS II zur Einreiseund Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex, SGK, Abl. L 77 vom 23. März 2016). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15. September 2009]). 8.3 Wie an anderer Stelle angetönt (siehe E. 3 weiter vorne), können Personen, die weder Bürger der EU noch Angehörige eines Staates sind, mit dem die EU ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen hat (Drittstaatsangehörige), im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die "Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles" eine solche Massnahme rechtfertigen (Art. 2 und 21 SIS-II-VO). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zuständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-VO). Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
F-7607/2015 Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-VO), oder wenn gegen sie der begründete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats plant (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b SIS- II-VO). 8.4 Der Beschwerdeführer kann als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich zur Einreise- bzw. Aufenthaltsverweigerung im SIS ausgeschrieben werden. Die von ihm zu verantwortenden Straftaten erfüllen sodann ohne weiteres den von Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-VO verlangten Schweregrad. Einer Ausschreibung steht daher nichts entgegen. Hinzuzufügen wäre, dass die Schweiz im Anwendungsbereich des Schengen-Rechts nicht nur eigene Interessen zu wahren hat, sondern als Folge des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System beruht, zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Schengen-Staaten verpflichtet ist (BVGE 2011/48 E. 6.1). Die Schweiz hat dabei in Rechnung zu stellen, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung und ihre Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschränkt (siehe Urteil des BVGer C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.4). Angesichts der festgestellten, vom Beschwerdeführer ausgehenden qualifizierten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die sich zudem nicht zum vornherein auf das Territorium der Schweiz beschränkt, liegt die Ausschreibung des Einreiseverbots im zwingenden gemeinsamen Interesse der Schweiz und der übrigen Schengen-Staaten. Eine mit der Ausschreibung einhergehende zusätzliche Beeinträchtigung der persönlichen Bewegungsfreiheit hat er mithin in Kauf zu nehmen. Die Voraussetzungen für die Ausschreibung des Einreiseverbots sind demnach erfüllt. 9. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
F-7607/2015 10. 10.1 Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]). Seine Gattin ersuchte mit Eingabe vom 11. Januar 2016 jedoch nachträglich um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG). In der verfahrensleitenden Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Februar 2016 wurde der Entscheid darüber auf einen späteren Zeitpunkt verschoben, weshalb dies nun nachzuholen ist. 10.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit werden. Die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind erfüllt, weil das eingereichte Rechtsmittel nicht von vornherein aussichtslos war und die prozessuale Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen scheint.
Dispositiv Seite 17
F-7607/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführer wird im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] retour) – das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt ad BS […] (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
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