Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-5264/2017
Urteil v o m 6 . Februar 2019 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
Parteien X._______, Y._______, vertreten durch Sararard Arquint, Fürsprecher, Beschwerdeführende
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot (Wiedererwägung)
F-5264/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 1979 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, reiste am 14. März 1995 zusammen mit seinen Eltern in die Schweiz ein, wo sie um Asyl ersuchten. Mit Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration, SEM) vom 20. Juli 1995 wurde der Familie Asyl gewährt. Nachdem dem Beschwerdeführer vorerst eine befristete Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich erteilt worden ist, verfügte er seit dem 10. März 2000 über eine Niederlassungsbewilligung (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 1/5; 2/9). B. Während seines Aufenthaltes in der Schweiz ist der Beschwerdeführer mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. So verurteilte ihn das Bezirksgericht Bülach am 11. März 2008 wegen mehrfachen gewerbsmässigen und mehrfachen bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen einfachen Körperverletzung, des Raufhandels, der Drohung, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, des Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie der Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren und einer Busse von Fr. 300.- (Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich [kant.-pag.] 34ff.). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009 wurde er wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung, mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis sowie Missbrauchs von Ausweisen und Schildern zu einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt (kant.-pag. 87). C. Am 30. August 2008 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Die auf den 27. Februar 2010 festgesetzte Probezeit wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 15. Mai 2009 bis zum 27. November 2010 verlängert (kant.-pag. 82; SEM act. 22/195). D. Aufgrund des delinquenten Verhaltens des Beschwerdeführers widerrief die Vorinstanz mit Verfügung vom 16. November 2009 das dem Beschwerdeführer gewährte Asyl (kant.-pag. 100ff.). In der Folge verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich am 18. August 2010 den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und wies den Beschwerdeführer gleichzeitig aus der Schweiz weg (SEM act. 2/6-10). Trotz des rechtskräftigen Entscheids
F-5264/2017 hielt sich der Beschwerdeführer weiterhin in der Schweiz auf (SEM act. 5/40). E. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 2012 wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und mehrfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von 42 Monaten Freiheitsentzug verurteilt (SEM act. 5/31-62). Die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug erfolgte am 1. Februar 2013 (SEM act. 22/195). F. Am 19. Februar 2013 verfügte das damals zuständige Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration SEM) gegen den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot von unbestimmter Dauer (SEM act. 8/72). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. G. Nachdem der Beschwerdeführer am 16. November 2013 in seiner Heimat die Ehe mit einer Schweizer Bürgerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) eingegangen ist, ersuchte er beim Migrationsamt des Kantons Zürich um Bewilligung der Einreise und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Das Gesuch wurde von der kantonalen Behörde mit Verfügung vom 17. April 2014 abgelehnt (SEM act. 13/81-84). Am […] wurde das erste Kind der Beschwerdeführenden geboren (SEM act. 18/120). H. Mit Eingabe vom 25. Juli 2017 ersuchte der Beschwerdeführer beim SEM um Aufhebung des unbefristeten Einreiseverbots bzw. um Befristung desselben auf fünf Jahre (SEM act. 21/139-193). I. Die Vorinstanz hiess mit Verfügung vom 4. August 2017 das vorerwähnte Wiedererwägungsgesuch teilweise gut und befristete die gegen den Beschwerdeführer verhängte Fernhaltemassnahme auf zehn Jahre, d.h. bis zum 24. Februar 2023. Das SEM machte in einem gleichentags datierten Schreiben im Wesentlichen geltend, infolge der wiederholten und gravierenden Straffälligkeit rechtfertige sich aufgrund der schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung eine Dauer der Fernhaltemassnahme von über 5 Jahren. Die Bewährungsfrist bemesse sich nach
F-5264/2017 Erlass des Einreiseverbots als noch zu kurz, als dass zum heutigen Zeitpunkt bereits von einer kaum mehr vorhandenen Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung und Wiederholungsgefahr ausgegangen werden könne. Auch ein nur geringes Rückfallrisiko sei schlicht nicht mehr in Kauf zu nehmen. Der Beschwerdeführer habe sein Wohlverhalten weiterhin im Ausland unter Beweis zu stellen. J. In ihrer Beschwerde vom 14. September 2017 beantragen die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung; die Streitsache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Verfügung vom 4. August 2017 aufzuheben und das Einreiseverbot sei auf maximal fünf Jahre zu befristen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie um unentgeltliche Prozessführung samt Rechtsverbeiständung (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer act. 1]). K. Mit Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2017 hiess der damals zuständige Instruktionsrichter – nach Abklärung der Prozessarmut – das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt Verbeiständung gut (BVGer act. 9). L. In ihrer Vernehmlassung vom 12. Januar 2018 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 10). M. Mit Replik vom 16. März 2018 hielten die Beschwerdeführenden an ihrer Rechtsmitteleingabe fest. Gleichzeitig teilten sie mit, dass sie am […] erneut Eltern geworden seien (BVGer act. 16). Mit Schreiben vom 24. April 2018 wurde ein bosnischer Strafregisterauszug zu den Akten gereicht (BVGer act. 17). N. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen. O. Die unterzeichnende Richterin hat anfangs Dezember 2018 vorliegendes Verfahren übernommen, nachdem der ursprünglich zuständige Richter aus dem Gericht ausgetreten ist.
F-5264/2017 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
1.1 Entscheide des SEM betreffend Gesuche um wiedererwägungsweise Aufhebung von Einreiseverboten sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert; seine Ehefrau ist von der Massnahme mitbetroffen und ebenfalls zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Die Vorinstanz ist auf das Gesuch der Beschwerdeführenden um wiedererwägungsweise Aufhebung des Einreiseverbots eingetreten, hat dieses materiell geprüft und einen neuen Sachentscheid getroffen. Das Bundesverwaltungsgericht kann daher mit voller Kognition prüfen, ob sich das Einreiseverbot heute noch als bundesrechtskonform erweist (vgl. Art. 49 VwVG). Die Frage, ob die ursprüngliche – unangefochten in Rechtskraft erwachsene – Verfügung zu Recht erlassen wurde, kann demgegenüber nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden (vgl. BVGE 2008/24 E. 2.2 m.H.). 3.
3.1 Vorab ist auf die Rüge der Beschwerdeführenden einzugehen, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen. Im Wesentlichen wird dazu ausgeführt, das SEM gehe in seiner angefochtenen Verfügung auf die nach Rechtskraft der ursprünglich unbefristeten Verfügung entstandenen Umstände in keiner Weise ein. Es werde trotz Befristung einfach Rückgriff auf die Begründung der damaligen unbefristeten Verfügung genommen. Es bestehe ein Anspruch auf Neubeurteilung. Eine Befristung sei rechtlich notwendig. Es bestehe auch eine neue, entscheidrelevante Situation. Es sei offensichtlich, dass die neuen Umstände dazu geeignet
F-5264/2017 seien, eine andere Interessenabwägung und damit einen anderen Entscheid in der Sache zu bewirken. Wolle die Vorinstanz Rückgriff auf die alte Begründung nehmen, hätte ein Nichteintretensentscheid mit entsprechender Begründung ausgefällt werden müssen. Die Vorinstanz zeige in keiner Weise auf, warum auf eine zehnjährige Fernhaltemassnahme geschlossen worden sei. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit bzw. die Festsetzung einer angemessenen Dauer der Fernhaltemassnahme erfolge damit nicht und sei nicht nachvollziehbar. Die Begründung verletze den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör. Diese habe sich im Hinblick auf die auszufällende Prognose insbesondere auch mit den Auswirkungen der stabilen Ehe- und Familiengemeinschaft auseinanderzusetzen. Weiter seien auch die familiäre Situation und das Kindeswohl zwingend zu berücksichtigen. Die angefochtene Verfügung verletze hier Art. 5 der Rückführungsrichtlinie. Auch müsse aufgrund der geänderten Sachlage eine vorzeitige Wiedererteilung des Aufenthalts ernstlich in Frage stehen.
3.2 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Reihe persönlichkeitsbezogener Mitwirkungsrechte der Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens. Im Zentrum steht das Recht, vor dem Erlass einer belastenden Verfügung angehört zu werden (Art. 30 VwVG). Die Behörde hat die Partei jedoch nicht nur anzuhören, sondern sie hat das Geäusserte sorgfältig zu prüfen, zu würdigen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht, vgl. Art. 32 VwVG). In einer engen Verbindung dazu steht die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 VwVG). Die Begründungspflicht dient der rationalen und transparenten Entscheidfindung und soll die Betroffenen in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Das setzt voraus, dass die Behörde die Überlegungen nennt, von denen sie sich beim Entscheid leiten liess. Dabei ist sie nicht gehalten, zu jedem Argument der Partei explizit Stellung zu nehmen. Es genügt, wenn aus der Gesamtheit der Begründung implizit hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesentlich übergangen wird (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/24 E. 3.2). Die Begründung muss dabei nicht zwingend in der Verfügung selbst enthalten sein; es genügt, dass sich die die Begründung aus einer separaten schriftlichen Mitteilung ergibt (UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 N 13 m.H.). 3.3 Es ist den Beschwerdeführenden insofern Recht zu geben, als die Verfügung des SEM vom 4. August 2017 dieselbe Begründung enthält, wie bereits die Verfügung vom 19. Februar 2013 (vgl. SEM act. 8/70-72). Der
F-5264/2017 Entscheid vom 4. August 2017 wurde den Beschwerdeführenden hingegen mit einem (gleichentags datierten) Schreiben zugestellt, in welchem das SEM die wesentlichen Gesichtspunkte bezüglich seiner Entscheidfindung darlegte. Die Vorinstanz verwies dort auf die in den Jahren 2009 und 2011 erfolgten Verurteilungen des Beschwerdeführers sowie insbesondere auf seine letzte Verurteilung aus dem Jahr 2012 zu einer 42-monatigen Freiheitsstrafe. Selbst in Anbetracht seines klaglosen Verhaltens (auch während seiner Besuchsaufenthalte in der Schweiz), so das SEM, sei die Bewährungsfrist nach Erlass der Fernhaltemassnahme als zu kurz, als dass von einer kaum mehr vorhandenen Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung und Wiederholungsgefahr ausgegangen werden könne. Mit diesen Ausführungen zeigte das SEM auf, aus welchen Gründen es noch immer von einer qualifizierten Gefährdung ausgeht. Die Vorinstanz erachtete die Befristung der Fernhaltemassnahme auf 10 Jahre als gerechtfertigt, dies mit dem Hinweis, dass auch ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf zu nehmen sei. Weiter setzte sich das SEM in seinem Schreiben vom 4. August 2017 auch mit der aktuellen Situation des Beschwerdeführers auseinander bzw. mit dem Umstand, dass er über in der Schweiz wohnhafte Familienmitglieder verfügt. Diese Ausführungen sind zwar kurz geraten, zeigen aber dennoch zur Genüge auf, dass es in Kenntnis der aktuellen familiären Situation das öffentliche Interesse an der Fernhaltung weiterhin (für eine längere Zeit) als überwiegend erachtet. Für die Beschwerdeführenden war somit erkennbar, von welchen Motiven sich das SEM bei seinem Entscheid leiten liess. Weiter war es ihnen auch möglich, ihre Parteirechte zu wahren. Kommt hinzu, dass die Vorinstanz auch in ihrer Vernehmlassung vom 12. Januar 2018 Ausführungen zur Dauer der Fernhaltemassnahme und zur familiären Situation der Beschwerdeführenden gemacht hat und sich den Beschwerdeführenden erneut die Möglichkeit bot, diesbezüglich Stellung zu nehmen (vgl. dazu etwa Urteil C-970/2010 vom 11. März 2013 E. 3.4, nicht publiziert in BVGE 2013/4). Ob das Ergebnis der Abwägung zu beanstanden ist, wird im Rahmen der nachfolgenden materiell-rechtlichen Prüfung zu beurteilen sein. 3.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Rüge der Beschwerdeführenden als unbegründet zurückzuweisen ist. 4. 4.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung vom 4. August 2017 ist Art. 67 des damaligen Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20).
F-5264/2017 Per 1. Januar 2019 hat das AuG eine namentliche wie auch teilweise inhaltliche Anpassung erfahren; neu heisst es Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG). Der vorliegend anzuwendende Art. 67 ist unverändert vom AuG ins AIG übernommen worden. Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung zählen eine Reihe von Tatbeständen auf, welche ein Einreiseverbot nach sich ziehen oder nach sich ziehen können. 4.2 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM gegen ausländische Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügen. Dieses wird – so Art. 67 Abs. 3 AIG – für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt, kann aber für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. BVGE 2014/20 E. 5). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AIG). Mit dieser Bestimmung existiert eine spezialgesetzliche Grundlage für die Wiedererwägung eines Einreiseverbots (vgl. Urteil des BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.2). 4.3 Einreiseverbote wurden gemäss alter Praxis auf unbestimmte Dauer erlassen, wenn zum Zeitpunkt der Verfügung keine zuverlässige Prognose abgegeben werden konnte, wie lange ein relevantes Risiko für die öffentliche Sicherheit und Ordnung anzunehmen war. In BVGE 2014/20 stellte das BVGer nunmehr fest, vom SEM verhängte Einreiseverbote seien zwingend auf eine bestimmte Zeitdauer zu befristen (vgl. E. 6.5 – 6.9 ebenda). Dem hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall Rechnung getragen, indem sie das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 25. Juli 2017 teilweise guthiess und die verhängte Fernhaltemassnahme auf zehn Jahre befristete (vgl. Bst. H). 5. Das SEM hat in seiner Verfügung vom 19. Februar 2013 auf die mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 2012 abgeurteilten Straftaten verwiesen (vgl. Bst. E), die zur Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten führten. Mit diesen Ausführungen kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden, dass der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG verstossen und einen Fernhaltegrund gesetzt hat.
F-5264/2017 6.
6.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass nach wie vor ein überwiegendes öffentliches Interesse daran besteht, den Beschwerdeführer länger als fünf Jahre von der Schweiz fernzuhalten. Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob vom Beschwerdeführer eine noch anhaltende schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG ausgeht. 6.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich die schwerwiegende Gefahr aus der Hochwertigkeit der deliktisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit), aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte – oder aus der Tatsache, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann, ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Summe das Potenzial haben, eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.2 m.H.; BGE 139 II 121 E. 6.3 m.H.). 6.3 Der Beschwerdeführer ist während seines Aufenthaltes hierzulande immer wieder strafrechtlich in Erscheinung getreten. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 2012 wurde er wegen mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und mehrfachen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten verurteilt. Am 1. Februar 2013 erfolgte seine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Die Probezeit wurde bis zum 1. April 2014 angesetzt (vgl. Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister vom 4. August 2017 [SEM act. 22/195]). 6.4 Rechtsmittelweise wird unter anderem geltend gemacht, die in Frage stehenden Verurteilungen würden auf Handlungen zurückgehen, die zeitlich klar zurückliegen. Es stelle sich die Frage, welche Verurteilungen bzw. Handlungen heute noch massgebend sein könnten für die Feststellung der Nichtmöglichkeit einer Prognose oder aber für die Abgabe einer negativen Prognose. Objektiv seien zehn Jahre zurückliegende Handlungen kaum mehr massgebend. Das Gewicht der inkriminierenden Handlungen müsse mit zunehmendem Alter abnehmen. Die öffentlichen Sicherheitsinteressen würden bei Deliktsfreiheit abnehmen. Der Beschwerdeführer weise seit
F-5264/2017 seiner Ausreise aus der Schweiz keinerlei neue Probleme mit der Polizei oder den Strafverfolgungsbehörden aus. Er verhalte sich klaglos. 6.5 Für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens ist entgegen den beschwerdeweisen Ausführungen nicht auf den Begehungszeitpunkt der Straftaten abzustellen, sondern auf die Zeitdauer nach Entlassung in die Freiheit (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.4 m.H.). Seit der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug (am 1. Februar 2013) sind sechs Jahre vergangen. Zwar ist es dem Beschwerdeführer – der sich in seiner Heimat in objektiv schwierigen Verhältnissen befinden soll (vgl. Beschwerde, S. 5) – zugute zu halten, dass er seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, wie auch der eingereichte bosnische Strafregisterauszug vom 27. März 2018 belegt (BVGer act. 17). Nicht ins Gewicht fällt jedoch, dass er gemäss seinen eigenen Ausführungen alle mit den bereits erfolgten Besuchsaufenthalten verbundenen Auflagen peinlich genau eingehalten habe (Beschwerde, S. 6), handelt es sich doch bei den jeweiligen Aufenthalten im Rahmen einer Suspensionsbewilligung um streng kontrollierte und zeitlich klar begrenzte Besuchsaufenthalte in der Schweiz. Ohnehin gilt es die Zeitdauer von sechs Jahren zu relativieren. Das delinquente Verhalten des Beschwerdeführers anlässlich seines Aufenthaltes in der Schweiz erstreckte sich über mehrere Jahre hinweg (vgl. SEM act. 22/194-196); zuletzt wurde er mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 2012 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 42 Monaten und damit zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 62 Abs. 1 Bst. b AIG verurteilt (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.1). Die strafurteilende Behörde stufte seine kriminelle Energie denn auch als beträchtlich ein (SEM act. 5/45-46). Weiter manifestierte er auch mit seinem an den Tag gelegten Verhalten eine beachtliche Gleichgültigkeit gegenüber der hiesigen Rechtsordnung. Vom Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung durch die kantonale Migrationsbehörde am 18. August 2010 und der gleichzeitig angeordneten Wegweisung (SEM act. 2/6-10), zeigte er sich unbeeindruckt. So hätte er bis zum 31. Oktober 2010 die Schweiz verlassen müssen, dennoch hielt er sich bis zu seiner Verhaftung am 17. Februar 2011 in der Schweiz auf und machte sich während dieser Zeit erneut strafbar (kant.-pag. 244, SEM act. 5/36). Auch beeindruckten ihn weder laufende Probezeiten noch der Umstand, dass er einschlägig vorbestraft war bzw. dass er bereits eine Freiheitsstrafe verbüsst hatte (vgl. Sachverhalt Bst. C; SEM act. 5/36-39).
F-5264/2017 Mit diesen Ausführungen ist davon auszugehen, dass eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach wie vor nicht ausgeschlossen werden kann und die Wahrscheinlichkeit der Realisierung weiterer Straftaten in Anbetracht der obigen Ausführungen auch künftig als gross zu erachten ist. Die Bewährungsfrist erscheint aus ausländerrechtlicher Perspektive unter Berücksichtigung der langjährigen Delinquenz und des Umstandes, dass ihm aufgrund seines in der Vergangenheit aufgezeigten Verhaltens (noch) keine günstige Prognose gestellt werden kann, mithin als zu kurz, als dass das Vorliegen einer schweren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zum heutigen Zeitpunkt verneint werden könnte. Folglich ist gegenüber dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG ein über fünf Jahre dauerndes Einreiseverbot angezeigt (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2; BGE 139 I 131 E. 2.3.2). Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, in casu rechtfertige sich eine lang andauernde Fernhaltemassnahme. 7.
7.1 Es bleibt folglich zu prüfen, ob das bis zum 24. Februar 2023 befristete Einreiseverbot in rechtskonformer Anwendung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Dabei steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (Art. 96 AIG; ferner: HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, RZ. 555 ff.). 7.2 Das Einreiseverbot soll in seiner spezialpräventiven Wirkung weitere Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz – und im Schengen- Raum – verhindern und ihn dazu anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise zu Besuchszwecken keine weiteren Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu begehen. In generalpräventiver Sicht soll die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis geschützt werden (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2 m.H.). Angesichts dessen, sowie der vom Beschwerdeführer ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, ist nach wie vor von einem erheblichen öffentlichen Fernhalteinteresse auszugehen.
F-5264/2017 7.3 Den öffentlichen Interessen stellt der Beschwerdeführer sein privates Interesse an persönlichen Kontakten zu seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau und den zwei Kindern entgegen (vgl. Replik vom 16. März 2018 [BVGer act. 16]). Seine Familienangehörigen hätten grundsätzlich das Recht – wie beschwerdeweise geltend gemacht wird – mit ihm in der Schweiz zusammenzuleben. Er habe besonders enge Beziehungen zur Schweiz. Seine Familienangehörigen seien Schweizer Staatsbürger und würden hier leben. Eine Ausreise nach Bosnien sei ihnen aufgrund des Kindeswohls (inkl. Lebensperspektiven) nicht zumutbar. Die auf zehn Jahre begrenzte Fernhaltemassnahme greife in dieses Recht ein. Der Beschwerdeführer könne auch seine Vaterfunktionen nicht ordentlich ausfüllen. Die Kinder müssten noch mehrere Jahre ohne dauernden direkten Kontakt zum Vater aufwachsen. 7.4 Sofern sich der Beschwerdeführer sich auf die Beziehung zu seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern bezieht, verkennt er, dass vorliegend Einschränkungen seines Privat- bzw. Familienlebens aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl. Urteil des BVGer C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 m.H.). Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wurde – wie bereits ausgeführt – mit Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 18. August 2010 widerrufen. Ein Gesuch um Einreise zum Verbleib bei der Ehefrau wies die kantonale Behörde mit Verfügung vom 17. April 2014 ab (SEM act. 13/81-84). Unbehelflich erweist sich somit auch das Vorbringen, bei Vorliegen eines bewilligten Aufenthalts würde ihm eine Arbeitsstelle angeboten (vgl. Beschwerde, S. 5). 7.5 Der durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützten Garantie des Familienlebens kommt somit bei der vorliegenden Beurteilung nur so weit Bedeutung zu, als das Einreiseverbot das durch das fehlende Aufenthaltsrecht ohnehin auf kurzzeitige Besuche beschränkte Familienleben zusätzlich erschwert. Die Fernhaltemassnahme stellt damit einen administrativen Mehraufwand dar, da für Besuche in der Schweiz – wie dem Beschwerdeführer bekannt – vorgängig um die Aussetzung des Einreiseverbots ersucht werden muss (Art. 67 Abs. 5 AIG). Von den Suspensionen des Einreiseverbots machte der Beschwerdeführer bereits regelmässig Gebrauch. 7.6 Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nach Verhängung der Fernhaltemassnahme (am 16. November 2013) geheiratet hat und das
F-5264/2017 Paar mittlerweile Eltern zweier Söhne ist, ist entgegenzuhalten, dass sowohl die Heirat wie auch die Zeugung der Kinder im Wissen um das Einreiseverbot und das fehlende Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers erfolgte. In dieser Hinsicht sind auch die beschwerdeweisen Ausführungen zu relativieren, die Absenz des Beschwerdeführers liefere die Ehefrau massiven Drucksituationen aus. Das Paar musste damit rechnen, dass ein Zusammenleben der Familie in der Schweiz für eine lange Dauer nicht möglich sein würde. 7.7 Vorliegend ist zudem davon auszugehen, dass der Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Familie während der Dauer des Einreiseverbots (wie bis anhin) bis zu einem gewissen Grad mit kontrollierten befristeten Besuchsaufenthalten in der Schweiz aufrecht erhalten werden kann. Sodann kann die Familie des Beschwerdeführers diesen in Bosnien besuchen und den Kontakt zu ihm auch mittels Telefon und modernen Kommunikationsmitteln aufrechterhalten. Damit ist ein gewisses Mass an Familienleben gewährleistet, bei dem auch das in Art. 5 der Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) genannte Kindeswohl gebührend berücksichtigt wird (vgl. dazu Urteil des BVGer F-4029/2016 vom 22. März 2017 E. 7.2.2 in fine m.H.). 7.8 Trotzdem verkennt das Bundesverwaltungsgericht nicht, dass durch das vorliegende Einreiseverbot das Familienleben zusätzlich erschwert wird. Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. Die von der Vorinstanz wiedererwägungsweise auf zehn Jahre begrenzte Dauer der Massnahme erscheint hingegen in Anbetracht der familiären Beziehungen der Beschwerdeführenden, die als gefestigt einzustufen sind (vgl. Replik vom 16. März 2018), als unverhältnismässig. Nicht unbeachtlich bleiben kann an dieser Stelle auch, dass die letzten Straftaten (ausgenommen die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz) im Zeitraum vom 8. April 2009 bis 2. Juni 2009 begangen wurden und somit nunmehr bald 10 Jahre zurückliegen (SEM act. 22/195). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet es mit diesen Ausführungen als angezeigt, das Einreiseverbot auf acht Jahre zu befristen. Damit wird den auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen hinreichend Rechnung getragen.
F-5264/2017 8. Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS II) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006). Die bereits mit Verfügung vom 19. Februar 2013 bewirkte Ausschreibung des Beschwerdeführers im SIS II, welche unverändert für die Dauer des auf zehn Jahre befristeten Einreiseverbots weiterhin gilt, ist deshalb gemäss obiger Ausführungen ebenfalls auf acht Jahre zu befristen. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das Einreiseverbot bis zum 24. Februar 2021 zu befristen. 10. 10.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären den Beschwerdeführenden grundsätzlich die ermässigten Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihnen indessen mit Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2017 die unentgeltliche Verfahrensführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde (vgl. BVGer act. 9), sind vorliegend keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Für die den Beschwerdeführenden erwachsenen notwendigen Kosten ist ihnen im Umfang des Obsiegens eine Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den darüber hinausgehenden Aufwand ist der mit Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2017 als amtlicher Anwalt eingesetzte Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Art. 12 VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten
F-5264/2017 Anwältinnen und Anwälte auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Berücksichtigung des Umfanges und der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie der aktenkundigen Bemühungen ist das Honorar nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen auf Fr. 2‘000.- (inkl. Auslagen) festzusetzen (vgl. Art. 65 Abs. 2 und 3 VwVG i.V.m. Art. 9 ff. VGKE). Vom genannten Betrag entfallen Fr. 400.- auf die Parteientschädigung, die zulasten der Vorinstanz geht, und Fr. 1‘600.- auf das amtliche Honorar, das zulasten der Gerichtskasse geht. Gelangen die Beschwerdeführenden später zu hinreichenden Mitteln, so haben sie dem Gericht das amtliche Honorar zu vergüten (vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
F-5264/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot ist auf den 24. Februar 2021 zu befristen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 400.- auszurichten. 4. Dem amtlichen Anwalt, Sararard Arquint, wird zulasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1‘600.- zugesprochen. Gelangen die Beschwerdeführenden später zu hinreichenden Mitteln, haben sie dem Gericht das Honorar zu vergüten. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour) – das Migrationsamt des Kantons Zürich
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Susanne Stockmeyer
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