Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour V E-6909/2011
Arrêt d u 2 5 novembre 2013 Composition
Emilia Antonioni (présidente du collège), Nina Spälti Giannakitsas, Sylvie Cossy, juges, Arun Bolkensteyn, greffier.
Parties
A._______, né le (…), son épouse, B._______, née le (…), leurs enfants, C._______, née (…), D._______, née (…), E._______, né le (…), Ukraine, tous représentés par (…), Swiss-Exile, (…) recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Exécution du renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 24 novembre 2011 / N (…).
E-6909/2011 Page 2 Faits : A. A.a A._______ et B._______ ont déposé une première demande d'asile en Suisse, le 17 novembre 2005, sous une fausse identité. Ils ont, en particulier, invoqué avoir rencontré des difficultés avec la police ukrainienne et subi des discriminations en raison de leur origine ethnique, l'époux étant d'origine arménienne et sa femme azérie. A.b Les intéressés sont rentrés volontairement en Ukraine le 11 mai 2006 après avoir retiré leur demande d'asile le 20 avril précédent. B. B.a A._______ et B._______ ont déposé une seconde demande d'asile en Suisse le 21 novembre 2009. Le requérant aurait été confronté à des réactions hostiles en raison de son origine arménienne et rencontré des difficultés, notamment avec le chef de la police locale, dans le cadre d'un trafic de cigarettes de contrebande auquel il aurait pris part. Il aurait été mis en garde à vue pour ce motif, battu puis sommé de quitter la région. Au cours de cette procédure, B._______ a admis être d'origine ukrainienne. B.b Par décision du 11 décembre 2009, l'ODM a rejeté la demande d'asile des intéressés, au vu du manque de pertinence de leurs motifs, et a prononcé leur renvoi de Suisse. B.c Le 11 janvier 2010, A._______ et B._______ ont recouru contre cette décision en concluant à son annulation en tant qu'elle prononçait l'exécution de leur renvoi en Ukraine et au prononcé de l'admission provisoire. Ils ont notamment produit la copie d'une décision de placement du 12 janvier 2010 selon laquelle l'intéressé s'était automutilé, en raison de son état anxio-dépressif, et avait été interné à la clinique psychiatrique de F._______. Cette mesure a été levée le 20 janvier suivant. Les intéressés ont également déposé un rapport médical du 10 juillet 2010, duquel il ressort que le recourant suit un traitement psychiatrique hebdomadaire en raison de son état anxio-dépressif et des risques d'actes auto-agressifs persistants et qu'il prend également des médicaments antidépresseurs et neuroleptiques. B.d Par arrêt du 15 septembre 2011 (E-157/2010), le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le Tribunal) a rejeté ce recours. Il a
E-6909/2011 Page 3 considéré que les difficultés alléguées par les intéressés étaient le fait d'un comportement abusif d'un représentant de l'autorité (le chef de la police locale) et qu'ils pouvaient également s'établir dans une autre région de l'Ukraine. S'agissant de l'état de santé du recourant, le Tribunal a retenu que le risque d'une nouvelle tentative de suicide ne revêtait en l'occurrence pas une pertinence suffisante, que la crise traversée était la conséquence directe du rejet de sa demande d'asile et qu'il incombait à l'autorité de préparer le retour de la famille dans les meilleures conditions, le recourant pouvant obtenir une aide individuelle médicale au retour appropriée. C. Dans leur demande de reconsidération du 31 octobre 2011, les intéressés ont conclu au prononcé de l'admission provisoire ainsi qu'à l'assistance judiciaire partielle. La dégradation de l'état de santé de A._______ et l'apparition de troubles psychiques chez B._______ rendraient leur renvoi en Ukraine illicite et inexigible. Ils ont également mis en évidence leur incapacité à subvenir aux besoins de leurs enfants étant donné leur fragilité psychique respective. En outre, les enfants, scolarisés en Suisse depuis quelques années et s'exprimant à peine en russe, seraient déracinés en cas de renvoi en Ukraine. Les recourants ont produit, à l'appui de leur demande, les documents suivants: – un certificat médical du 10 octobre 2011 selon lequel A._______ a été hospitalisé à la clinique psychiatrique de F._______ le 7 octobre 2011; – une notice, émanant d'une cheffe de clinique ainsi que d'un médecin assistant de cet établissement et datée du 12 octobre 2011, selon laquelle l'intéressé a été adressé à la clinique en raison d'un état anxio-dépressif aigu avec verbalisation d'idées suicidaires scénarisées ; – un rapport émanant des mêmes médecins et daté du 27 octobre 2011, selon lequel les idées suicidaires scénarisées du patient (autoimmolation, se jeter dans le vide) persistent depuis le début du séjour; – un certificat médical, émanant du Dr. med. G._______, psychiatre et psychothérapeute, daté du 3 octobre 2011 selon lequel B._______ souffre d'un épisode dépressif moyen avec syndrome somatique (classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes, 10 ème révision [ci-après CIM-10] F32.11) ainsi que d'une modification de la personnalité après une
E-6909/2011 Page 4 expérience de catastrophe (CIM-10 F62.0), ayant nécessité la mise en place d'un suivi psychothérapeutique hebdomadaire. D. Par décision du 24 novembre 2011, l'ODM a rejeté cette demande. Il a considéré que tant les hospitalisations du recourant que la fragilité psychique de la recourante constituaient des réactions aux décisions négatives des autorités suisses. Il a retenu que ces nouveaux éléments ne remettaient pas en cause le caractère exigible de leur renvoi, les intéressés pouvant bénéficier en Ukraine de traitements médicaux adéquats et solliciter une aide médicale individuelle au retour. S'agissant des enfants, il a relevé qu'ils étaient âgés de 3,5 et 5,5 ans lors de leur départ d'Ukraine, ne parlaient alors pas le français et ont pu continuer à pratiquer leur langue maternelle avec leurs parents lors de leur séjour en Suisse. E. Dans leur recours interjeté le 22 décembre 2011 auprès du Tribunal, les intéressés ont conclu à l'annulation de la décision attaquée ainsi qu'au prononcé de l'admission provisoire en raison de l'illicéité et de l'inexigibilité de l'exécution de leur renvoi. Ils ont en outre conclu à l'octroi de l'effet suspensif et requis l'assistance judiciaire partielle. Ils ont argué que les problèmes psychiques de A._______ n'étaient pas réactionnels et passagers mais qu'ils existaient déjà en Ukraine. Le recourant a affirmé avoir suivi un traitement psychologique dans son pays d'origine durant deux ans en raison des discriminations ethniques persistantes à son égard qu'il ne pouvait gérer et avoir poursuivi son traitement en Suisse, ses tendances suicidaires n'étant pas uniquement liées à la perspective d'un retour en Ukraine. Les recourants ont également mis en exergue l'incapacité de A._______ à faire face à sa réinstallation en Ukraine ainsi qu'à de nouvelles discriminations en raison de sa fragilité psychique. Ils ont souligné qu'à cette situation difficile s'ajoutait l'apparition de problèmes psychiques auprès de la recourante. Les intéressés ont enfin mis en évidence le fait qu'ils ne disposaient d'aucun réseau familial ou social en Ukraine, qu'ils devraient rentrer dans un milieu hostile alors qu'ils portaient des noms arméniens facilement reconnaissables, qu'en l'absence d'assurance-maladie, ils ne disposaient pas des ressources financières suffisantes pour payer les traitements médicaux dont ils avaient impérativement besoin et que l'accès aux soins leur était encore plus difficile en raison de leur appartenance ethnique. Se référant aux certificats médicaux déjà déposés, ils ont également produit:
E-6909/2011 Page 5 – un rapport médical, daté du 12 décembre 2011, émanant d'un médecin généraliste, duquel il ressort que l'intéressé souffre de céphalées récurrentes, de douleurs cicatricielles après opération d'un kyste sacro-coccygien en 2009 et d'un trouble dépressif récurrent, nécessitant un suivi psychologique et médicamenteux (antidépresseur, neuroleptique, antihypertenseur, contre les brûlures d'estomac et les constipations occasionnelles) ; – une copie de la décision de placement médical à des fins d'assistance, du 12 janvier 2010. F. L'exécution du renvoi a été suspendue par le biais de mesures superprovisionnelles en date du 23 décembre 2011. G. Le 27 décembre 2011, les recourants ont déposé un rapport médical, daté du 15 décembre 2011 émanant d'une chirurgienne du Centre hospitalier de (…), accompagné de nombreux courriers ainsi que de trois rapports d'opération des 1 er juillet 2010, 13 décembre 2010 et 23 mai 2011. Il ressort de ces documents que A._______ faisait encore l'objet d'un suivi après avoir été traité pour une fissure annale. H. Par décision incidente du 5 janvier 2012, le juge instructeur du Tribunal a accordé l'effet suspensif, l'assistance judiciaire partielle et invité l'ODM à se déterminer sur le recours. I. Dans sa réponse du 23 janvier 2012, l'ODM a conclu au rejet du recours, compte tenu de la bonne rémission s'agissant de la fissure anale dont souffrait le recourant et des possibilités de traitement notamment de ses affections psychiques en Ukraine. J. Dans leur réplique du 14 février 2012, les recourants ont notamment argué que A._______ n'aurait pas accès aux soins médicaux nécessaires en Ukraine, faute de moyens financiers et en raison de son origine ethnique. Ils ont en outre produit un certificat médical du 6 février 2012 indiquant que le recourant avait été hospitalisé du 6 au 7 février 2012.
E-6909/2011 Page 6 K. Le 17 juin 2013, sur invitation du juge instructeur et dans le délai imparti à cet effet, les recourants ont produit différents rapports médicaux. K.a Selon le rapport médical du 27 mai 2013 du Dr. med. G._______, la recourante souffre d'un épisode dépressif moyen avec syndrome somatique (CIM-10 F32.11) ainsi que d'une modification durable de la personnalité après une expérience de catastrophe (CIM-10 F62.0). Elle est suivie par sa psychiatre depuis le 28 avril 2011 et bénéficie actuellement de consultations hebdomadaires. Enfin, elle prend l'antidépresseur Cymbalta 60mg. K.b S'agissant du recourant, un rapport du 29 janvier 2013 concernant une consultation en proctologie ainsi qu'une demande de prise en charge par l'assurance-maladie de l'intéressé, datée du même jour, d'une stimulation percutanée du nerf tibial ont été produits. En outre, selon le rapport du 12 juin 2013 du Dr. med. H._______, qui suit le recourant depuis le 30 novembre 2011, il souffre d'un état de stress posttraumatique (CIM-10 F43.1) ainsi que d'un trouble dépressif récurrent, avec un épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques (CIM-10 F33.2). Il suit un traitement composé des médicaments Citalopram 2x20mg, Depakine chrono 2x500mg, Seroquel 100mg, Sirdalud 4mg et Lexotanil 3mg, en réserve. Après un suivi ambulatoire très étroit, il a dû être hospitalisé pour la troisième fois à la clinique psychiatrique de F._______ en raison d'un risque suicidaire élevé le 10 juin 2013. Les consultations se poursuivent à une fréquence hebdomadaire. En l'absence de traitement, il faut compter avec une chronicisation accrue des symptômes ; à cela s'ajoute un risque suicidaire, difficile à estimer à long terme. Un traitement régulier permettrait en revanche de stabiliser l'état de santé du recourant, un pronostic à long terme étant toutefois difficile à établir. Enfin, selon ce rapport, en cas de renvoi du recourant en Ukraine, il faut compter avec une retraumatisation, accompagnée d'une dégradation notable de son état de santé, de même qu'un risque aigu de suicide. L. Invités à produire un rapport médical actualisé et détaillé concernant A._______, les recourants ont produit le rapport du 25 août 2013 du Dr. med. H._______. Selon ce document, le recourant a été hospitalisé du 10 juin au 1 er juillet 2013. Depuis, il consulte son psychiatre à une fréquence hebdomadaire ; à cela s'ajoutent des consultations de couple. Le risque de suicide reste élevé. L'intéressé n'est par ailleurs plus en mesure de
E-6909/2011 Page 7 s'occuper de son épouse et de ses enfants. Le diagnostic demeure inchangé, à savoir un état de stress post-traumatique ainsi qu'un trouble dépressif récurrent, avec un épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques. Le traitement médicamenteux se compose de comprimés de Sertralin (50mg x 2), de Depakine chrono (500mg x 2) ainsi que du Seroquel 300 mg. Une poursuite régulière de la psychothérapie permettrait de soutenir le patient ; à cet effet, le psychiatre a relevé l'importance d'avoir un rapport de confiance avec le patient et de faire en sorte que ce dernier se sente en sécurité. M. Dans sa duplique du 6 septembre 2013, l'ODM a persisté dans ses conclusions, estimant que l'état de santé du recourant s'était stabilisé, dans la mesure où il bénéficie actuellement d'une prise en charge psychiatrique ambulatoire ; dès lors une poursuite du traitement en Ukraine est possible. Invités à se déterminer, les recourants n'ont pas déposé de triplique dans le délai imparti. N. Le 11 septembre 2013, I._______ a adressé un témoignage attestant de l'intégration des recourants à l'ODM, que ce dernier a transmis au Tribunal. Le 23 septembre 2013, le même témoignage a été adressé directement au Tribunal. O. Le 16 octobre 2013, les recourants ont produit le rapport médical du 1 er octobre 2013 du Dr. med. G._______ concernant B._______. Ce rapport diagnostique nouvellement une forme mixte de trouble obsessionnel-compulsif, avec idées obsédantes et comportements compulsifs (CIM-10 F42.2). Une thérapie a été mise en place. Ce trouble vient s'ajouter à l'épisode dépressif moyen avec syndrome somatique (CIM-10 F33.1) ainsi qu'à la modification de la personnalité après une expérience de catastrophe (CIM-10 F62.0) dont elle souffre toujours. En raison de la gravité de ce trouble et de son caractère chronique, il faut compter avec un plus long processus de traitement. En l'absence de traitement, il faut compter avec une chronicisation accrue de la maladie, risquant d'entraîner des problèmes psychiques auprès des enfants. P. Les autres faits de la cause seront examinés, si nécessaire, dans les considérants qui suivent.
E-6909/2011 Page 8 Droit : 1. 1.1. Le Tribunal, en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2. Les recourants ont la qualité pour agir (art. 48 al. 1 PA). Déposé en temps utile (art. 108 al. 1 LAsi) et remplissant les exigences formelles (art. 52 al. 1 PA), le recours est recevable. 2. 2.1. La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions sur recours. En principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une « demande de reconsidération qualifiée », à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celle-ci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (ATAF 2010/5 consid. 2.1.1 p. 59) ou lorsqu'elle constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours (ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367).
E-6909/2011 Page 9 2.2. La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances. Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu faire valoir précédemment (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1.1. p. 368 ; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2000 n° 5 p. 44 ss). 3. En l'espèce, produisant des éléments de preuve sous forme de rapports médicaux, les recourants remettent en cause le caractère licite et raisonnablement exigible de l'exécution de leur renvoi. Les différents rapports médicaux produits à l'appui de la demande de réexamen du 31 octobre 2011 portent bien sur des faits postérieurs à la clôture de la procédure ordinaire, de sorte qu'il s'agit de moyens de preuve nouveaux tendant à attester l'aggravation de l'état de santé de l'intéressé (modification notable des circonstances). Ces pièces sont donc des moyens de réexamen dont l'ODM s'est saisi à juste titre. Il s'agit, dès lors, d'examiner si ces documents peuvent mener à une appréciation différente de celle effectuée en procédure ordinaire, à savoir si l'état de santé actuel des intéressés peut conduire à considérer l'exécution de leur renvoi en Ukraine comme inexigible et/ou illicite. 4. L’exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). Si ces conditions ne sont pas réunies, l'admission provisoire doit être prononcée. Celle-ci est réglée par l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20). En l'espèce, le Tribunal portera son examen sur la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi. 5. 5.1. Selon l’art. 83 al. 4 LEtr, l’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s’applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu’ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence
E-6909/2011 Page 10 généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu’elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L’autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l’étranger concerné dans son pays après l’exécution du renvoi à l’intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.2, ATAF 2009/52 consid. 10.1, ATAF 2008/34 consid. 11.2.2 et ATAF 2007/10 consid. 5.1). 5.2. S'agissant plus particulièrement de personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr que dans la mesure où elles ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. La règle légale précitée - vu son caractère d'exception - ne peut en revanche être interprétée comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteint pas le standard élevé suisse. Ainsi, l'art. 83 al. 4 LEtr ne fait pas obligation à la Suisse de pallier les disparités entre son système de soins et celui du pays d'origine du requérant en fournissant des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers dépourvus du droit de demeurer sur son territoire. En revanche, si, en raison de l'absence de possibilités de traitement effectives dans le pays d'origine, l'état de santé de la personne concernée se dégradait très rapidement, au point de conduire, d'une manière certaine, à la mise en danger concrète de son intégrité physique ou psychique, ledit article peut trouver application (sur l'ensemble de ces questions, voir ATAF 2011/50 consid. 8.3, ATAF 2009/2 consid. 9.3.2 ; JICRA 2003 n° 24 consid. 5b p. 157 s. et doctrine citée). Cela étant, il sied de préciser que si, dans un cas d'espèce, la gravité de l'état de santé ne constitue pas en soi un motif d'inexigibilité sur la base des critères qui précèdent, il peut demeurer un élément d'appréciation dont il convient alors de tenir compte dans le cadre de la pondération de l'ensemble des éléments ayant trait à l'examen de l'exécution du renvoi (cf. ATAF 2011/50 consid. 8.3 ; JICRA 2003 n° 24 consid. 5b p. 157 s.). 6. Il convient d'examiner si l'état de santé des recourants s'est détérioré à un point tel que l'exécution du renvoi en deviendrait inexigible.
E-6909/2011 Page 11 6.1. Au cours de la procédure précédente, le recourant avait fait l'objet d'une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance du 12 janvier au 20 janvier 2010 suite à un acte auto-agressif en raison de son état anxiodépressif (arrêt E-157/2010 du 15 septembre 2011, lettre D de l'état de fait). Depuis, le recourant a fait l'objet d'une deuxième hospitalisation, volontaire, le 7 octobre 2011, à la clinique psychiatrique de F._______ en raison d'un état anxio-dépressif avec idéations suicidaires et d'une automutilation par objet tranchant (cf. rapports médicaux du 12 octobre ainsi que du 27 octobre 2011). Selon le recourant, cette seconde hospitalisation a duré trente jours (mémoire de recours du 22 décembre 2011, p. 5). S'il n'a pas fourni de pièces attestant de la durée exacte de cette hospitalisation, il est en revanche établi que le recourant était encore hospitalisé le 27 octobre 2011 (cf. rapport médical du même jour), si bien qu'il a été hospitalisé 21 jours au moins. Enfin, son psychiatre l'a fait hospitaliser une nouvelle fois du 10 juin 2013 au 1 er juillet 2013, toujours à la clinique psychiatrique de F._______, en raison d'un risque suicidaire élevé (cf. rapports médicaux du 12 juin et du 25 août 2013). Malgré sa sortie de la clinique, le risque suicidaire demeure élevé (cf. rapport médical du 25 août 2013). Dans l'arrêt E-157/2010 du 15 septembre 2011, le Tribunal avait relevé que la mesure de placement qui avait conduit à la première hospitalisation avait pu être levée après quelques jours déjà, sans qu'aucune mesure similaire ne se soit avérée nécessaire en plus d'un an et demi (consid. 5.5). 6.2. La recourante, quant à elle, souffre d'un épisode dépressif moyen avec syndrome somatique (CIM-10 F32.11), d'une modification durable de la personnalité après une expérience de catastrophe (CIM-10 F62.0), ainsi que d'une forme mixte de trouble obsessionnel-compulsif, avec idées obsédantes et comportements compulsifs (CIM-10 F42.2). Elle est suivie, à un rythme hebdomadaire, par sa psychiatre depuis le 28 avril 2011, soit peu après la naissance de son troisième enfant, le 5 avril 2011. Enfin, elle prend l'antidépresseur Cymbalta 60mg. 7. S'agissant du système de santé en Ukraine, le Tribunal constate que, malgré les modifications apportées ces dernières années, celui-ci reste de mauvaise qualité, faute de moyens suffisants. Des traitements psychiatriques peuvent être suivis dans différentes cliniques spécialisées. Les conditions sanitaires y sont toutefois déplorables et les soins prodigués insuffisants, les méthodes et les médicaments utilisés étant encore très anciens. Les patients risquent même d'y subir des abus (US Department of State, Ukraine Country Report
E-6909/2011 Page 12 on Human Rights Practices 2012, p. 38, http://www.state.gov/documents/organization/204561.pdf, consulté le 17 octobre 2013 ; Organisation suisse d'aide aux réfugiés, Ukraine : Behandlung von Posttraumatischer Belastungsstörung / Rolle der Korruption, 8 août 2011, p. 3-4). Un rapport publié par l'Ombudsman aux droits de l'Homme suite à une visite dans onze cliniques psychiatriques a notamment mis en évidence un manque de moyens financiers pour l'achat de nourriture et de médicaments pour les patients, un manque de personnel, une surpopulation et des conditions sanitaires insatisfaisantes (US Department of State, Ukraine Country Report on Human Rights Practices 2012, op. cit., p. 38). Les patients nécessitant des soins psychiatriques doivent acheter leurs propres médicaments ; le coût des neuroleptiques représente jusqu'à 10% du salaire journalier moyen, celui des antidépresseurs 3%. Moins d'un pourcent des patients bénéficient d'un financement étatique, pouvant s'élever jusqu'à 80% du coût des médicaments psychiatriques nécessaires. L'absence d'un système de financement national pour la remise de médicaments psychiatriques engendre dès lors une lourde charge pour la famille des patients, réduisant l'accès aux traitements ainsi l'efficacité de ces derniers (European Observatory on Health Systems and Policies, Health Systems in Transition – Ukraine: Health system review, 2010, p. 143). La gratuité d'une thérapie en cas d'hospitalisation n'existe qu'en théorie puisqu'en pratique les patients doivent payer de nombreuses prestations de manière officielle ou inofficielle (corruption), en particulier les médicaments (cf. Organisation suisse d'aide aux réfugiés, Ukraine : Behandlung von Posttraumatischer Belastungsstörung / Rolle der Korruption, op. cit., p. 3). 8. 8.1. Le Tribunal constate à l'égard du recourant que celui-ci souffre actuellement d'un état de stress post-traumatique (CIM-10 F43.1) ainsi que d'un trouble dépressif récurrent, avec un épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques (CIM-10 F33.2), accompagné d'un risque suicidaire très élevé. Or, dans son arrêt du 15 septembre 2011, le Tribunal avait retenu un état anxio-dépressif avec risque suicidaire. Le nouveau diagnostic s'est donc notablement aggravé puisqu'actuellement il faut retenir une pathologie dépressive récurrente avec épisode sévère et un risque de suicide élevé. Par ailleurs, le fait que deux hospitalisations, d'une durée deux fois plus longue que la première, se soient avérées nécessaires depuis la clôture de la procédure ordinaire, démontre une dégradation importante de l'état de santé du recourant. En outre, le fait que, malgré une hospitalisation d'environ trois semaines, il n'a pas été possible de stabiliser l'état de santé psychique du
E-6909/2011 Page 13 recourant (cf. rapports médicaux du 12 juin 2013 et du 25 août 2013) indique que ses troubles sont devenus chroniques. Le Tribunal relève également que les troubles actuels ne sont plus directement liés à une décision de rejet prise dans le cadre de la procédure d'asile des recourants. La troisième hospitalisation, du 10 juin au 1 er juillet 2013 est d'ailleurs survenue sans lien temporel avec une décision à ce sujet. L'état de santé du recourant nécessite actuellement non seulement un suivi tant psychiatrique que médicamenteux régulier mais également une prise en charge lourde en hôpital psychiatrique en cas de crise. Ces soins s'inscrivent sur une longue durée. Or il apparaît clairement qu'un tel suivi indispensable au recourant n'est pas disponible de manière certaine actuellement en Ukraine. Il faut également admettre que le recourant, qui est suivi depuis près de deux ans par son psychiatre actuel, avec lequel un rapport de confiance a pu être créé, n'est pas apte à retourner en Ukraine actuellement. En cas de retour, il faudrait effectivement s'attendre à une nouvelle aggravation de son état de santé, du fait que ce rapport serait brisé d'une part ainsi qu'en raison de la réactivation des troubles anxieux liés à l'environnement de son pays d'origine d'autre part (cf. rapports médicaux du 12 juin 2013 et du 25 août 2013). Par ailleurs, quelles que soient les précautions prises, un retour en Ukraine entraînerait avec certitude un risque aigu de suicide, aux conséquences potentielles irrémédiables (cf. rapports médicaux du 12 juin 2013 et du 25 août 2013 ; voir aussi arrêt E-3309/2011 du 11 avril 2013, consid. 6.2.6). Il y a finalement lieu de relever que l'état de santé du recourant entrave sérieusement sa capacité à subvenir à ses besoins ainsi qu'à ceux de sa famille (cf. rapport médical du 25 août 2013); on ne peut donc attendre de lui qu'il prenne en charge financièrement une famille de cinq personnes à son retour en Ukraine. 8.2. Force est donc de constater une aggravation importante et durable de l'état de santé du recourant. Le suivi médical lui étant indispensable constitue, en effet, compte tenu des possibilités restreintes de traitement en Ukraine énoncées ci-dessus, un fait nouveau déterminant. 9. A l'égard de la recourante, quand bien même les consultations psychiatriques ont débuté le 28 avril 2011, soit quelques jours après la naissance de son
E-6909/2011 Page 14 troisième enfant mais plusieurs mois avant l'arrêt du Tribunal du 15 septembre 2011, ses problèmes de santé n'avaient pas été allégués lors de la procédure ordinaire. Quoi qu'il en soit, son état de santé psychique s'est très récemment dégradé, avec le diagnostic nouveau d'une forme mixte de trouble obsessionnel-compulsif, avec idées obsédantes et comportements compulsifs (CIM-10 F42.2), posé par le rapport médical du 1 er octobre 2013. En raison de son intensité et de son caractère chronique, un traitement de longue durée doit être prévu. Ce trouble s'ajoute par ailleurs au diagnostic d'épisode dépressif moyen avec syndrome somatique (CIM-10 F32.11), et d'une modification durable de la personnalité après une expérience de catastrophe (CIM-10 F62.0) posé en 2011. Le Tribunal constate également que le suivi psychiatrique nécessaire à la recourante est aussi compromis en Ukraine. Il sied par ailleurs de préciser dans ce cadre que la recourante est suivie depuis près de trois ans et demi par sa psychiatre actuelle, avec qui un rapport de confiance s'est instauré. Dans le contexte actuel, vu les problèmes psychiques de son époux, la prise en charge de trois enfants dont un en bas âge, il faut s'attendre à une détérioration notable de l'état de santé de la recourante si le rapport de confiance avec son médecin venait à être brisé. Finalement, pour ces mêmes motifs, il apparaît que la recourante ne serait pas à même de chercher, trouver et exercer un emploi en Ukraine permettant de subvenir aux besoins économiques de toute la famille. A l'égard de la recourante, il y a également lieu de constater une aggravation de l'état de santé. Vu la nécessité d'un suivi médical et compte tenu des possibilités restreintes de traitement en Ukraine, il y a lieu d'admettre une situation de fait nouvelle déterminante. 10. 10.1. Tel que découlant de l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE, RS 0.107), le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant ne fonde pas en soi un droit à une autorisation de séjour, respectivement à une admission provisoire déductible en justice (cf. notamment ATF 126 II 377, ATF 124 II 361). L'intérêt supérieur de l'enfant représente en effet un des éléments à prendre en compte dans la pesée des intérêts à effectuer. D'éventuelles difficultés de réintégration dans le pays d'origine dues à une intégration avancée en Suisse peuvent ainsi constituer un facteur parmi d'autres à prendre en considération dans le cadre de la
E-6909/2011 Page 15 balance des intérêts lors de l'examen de l'exigibilité du renvoi (cf. dans ce sens JICRA 2006 n° 13 consid. 3.5. p. 143; JICRA 1998 n° 31 consid. 8c ff bbb). Si les enfants ayant passé leurs premières années de vie en Suisse ou venant juste de commencer leur scolarité restent encore dans une large mesure rattachés à leur pays d'origine par le biais de leurs parents (ATAF 2007/16 consid. 5.3 p. 196), de telles difficultés ont été notamment reconnues pour des enfants scolarisés et des adolescents ayant passé la plupart de leur vie en Suisse. Il n'en demeure pas moins que le bien de l'enfant revêt une importance décisive dans l'appréciation du caractère raisonnablement exigible de l'exécution d'un renvoi. Sont ainsi déterminants dans l'appréciation globale de la situation des enfants les critères suivants : l'âge, la maturité, les liens de dépendance, les relations, les qualités des personnes de référence, en particulier l'engagement et la capacité de ces personnes à les soutenir, l'état et les perspectives de leur développement et de leur formation, le degré de réussite de leur intégration après un séjour plus ou moins long en Suisse. Ce dernier critère, à savoir la durée du séjour en Suisse, est un facteur important à prendre en compte lors de l'examen des indices favorables comme des obstacles à la réintégration de l'enfant dans le pays de renvoi, car les enfants ne doivent pas être déracinés sans motif valable de leur environnement familier. A cet égard, il ne faut pas seulement prendre en considération la proche famille de l'enfant, mais aussi ses autres relations sociales. Une forte assimilation en Suisse peut avoir comme conséquence un déracinement dans le pays d'origine de nature, selon les circonstances, à rendre inexigible le renvoi (JICRA 2005 n ° 6 consid. 6.2 p. 58). 10.2. C._______ et D._______ sont arrivées en Suisse à l'âge de 5,5 ans et 3,5 ans respectivement. Aujourd'hui âgées de 9 ans et de 7,5 ans respectivement, elles ont entamé leur scolarité obligatoire en Suisse. Enfin, E._______, aujourd'hui âgé de 2,5 ans, est né en Suisse et n'a jamais vécu en Ukraine. Les deux aînées sont au début de leur cursus scolaire et, de ce fait, encore rattachées à leur pays d'origine par le biais de leurs parents. Elles ne sont pas encore entrées dans l'adolescence, période du développement personnel, scolaire et professionnel entraînant une intégration accrue dans la communauté socio-culturelle. Malgré la période de près de 4 ans passée en Suisse, il n'est pas avéré qu'un renvoi en Ukraine de C._______ et D._______ constituerait un déracinement contraire à l'art. 3 al. 1 CDE. Il convient toutefois de prendre en compte les liens créés lors de leurs premières années de scolarité obligatoire et l'intégration dans la réalité quotidienne suisse qui en résulte dans la pesée des intérêts en présence.
E-6909/2011 Page 16 11. Le Tribunal est d'avis que l'aggravation des problèmes de santé du recourant, (cf. consid. 8 ci-dessus) et de la recourante (cf. consid. 9 ci-dessus), compte tenu des possibilités restreintes de traitement en Ukraine (cf. consid. 7 cidessus), sont de nature à remettre en cause la pesée des intérêts effectuée au cours de la procédure précédente. Dans la pondération de l'ensemble des éléments entrant en ligne de compte, il apparaît que l'intérêt à ce que les recourants puissent séjourner en Suisse est prépondérant par rapport à leur renvoi en Ukraine. Le Tribunal tient également compte du fait qu'au vu de l'état de santé déficient des recourants, l'exécution de leur renvoi les exposerait à une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr et ne s'avère donc plus raisonnablement exigible en l'état. La renonciation au renvoi est également conforme à l'intérêt de C._______ et D._______, qui se trouvent actuellement en Suisse depuis 4 ans et où elles ont déjà suivi une partie de leur scolarité et ont commencé à s'intégrer. Par ailleurs, l'intérêt de tous les enfants du couple à vivre dans un cadre stable s'explique également du fait qu'une nouvelle dégradation de l'état de santé psychique du recourant pourrait avoir, des répercussions négatives sur leur état de santé également. Au vu de ce qui précède, le recours est admis et la décision querellée annulée. L'ODM est invité à régler les conditions de séjour en Suisse des recourants conformément aux dispositions régissant l'admission provisoire. Au demeurant, il ne ressort du dossier aucun élément dont on pourrait déduire que les conditions d'application de l'art. 83 al. 7 LEtr sont remplies. 12. Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA). Les recourants ayant obtenu gain de cause, ils ont droit à des dépens pour les frais nécessaires qui leur ont été occasionnés par le litige (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Le Tribunal fixant les dépens d'office et selon sa libre appréciation sur la base du dossier en l'absence de toute note détaillée de la partie à cet effet (art. 14 al. 2 FITAF), il s'avère adéquat d'allouer un montant de 920 francs à titre d'indemnité, à charge de l'ODM.
E-6909/2011 Page 17 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision de l'ODM du 24 novembre 2011 est annulée. 3. L'ODM est invité à régler les conditions de séjour en Suisse des intéressés, conformément aux dispositions régissant l'admission provisoire. 4. Il n'est pas perçu de frais. 5. L'ODM versera au mandataire des recourants le montant de 920 francs à titre de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente.
La présidente du collège : Le greffier :
Emilia Antonioni Arun Bolkensteyn