Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour V E4939/2011 Arrêt d u 2 1 n o v emb r e 2011 Composition François Badoud (président du collège), Gérald Bovier, Regula Schenker Senn, juges, Chrystel Tornare Villanueva, greffière. Parties A._______, née le (…), Egypte, représentée par le Centre SuissesImmigrés (C.S.I.), en la personne de (…), recourante, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (nonentrée en matière) et renvoi (Dublin) ; décision de l'ODM du 26 mai 2011 / N (…).
E4939/2011 Page 2 Faits : A. Le 1er janvier 2011, A._______ a déposé une demande d’asile au Centre d’enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe. B. Entendue le 4 janvier 2011, l'intéressée a déclaré, en substance, être de nationalité égyptienne et avoir toujours vécu à (...). Depuis janvier 2008, elle aurait entretenu en secret une relation avec un collègue de travail, un certain B._______, de nationalité (…) et de religion (…). En novembre 2010, alors que l'intéressée se trouvait chez lui, des voisins les auraient dénoncés. L'intéressée et son ami auraient été arrêtés et interrogés par la police. La famille de l'intéressée aurait ensuite été mise au courant de sa relation et l'aurait menacée de mort. Craignant pour sa sécurité, l'intéressée aurait décidé de quitter le pays. Elle a indiqué avoir obtenu, en décembre 2010, un visa auprès de l'Ambassade de la République Tchèque au Caire et être entrée en République Tchèque, le 27 décembre 2010. Invitée à prendre position sur un éventuel transfert en République Tchèque, elle a déclaré qu'elle n'en connaissait pas la langue et qu'elle souhaitait pouvoir rester dans un pays francophone. C. Sur requête des autorités suisses du 10 février 2011, les autorités tchèques ont confirmé que l'intéressée avait obtenu un visa auprès de l'Ambassade tchèque à (…), valable du (…) au (…), et était entrée sur le territoire tchèque le 27 décembre 2010. Elles ont précisé que l'intéressée n'avait pas déposé de demande d'asile dans leur pays. D. Le 25 mars 2011, l'ODM a adressé aux autorités tchèques une requête aux fins d'admission fondée sur l'art. 9 du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (J.O. L 50/1 du 25.2.2003, p. 1, ciaprès : règlement Dublin II).
E4939/2011 Page 3 Le 25 mai 2011, les autorités tchèques, se référant à l'art. 9 par. 4 du règlement Dublin II, ont expressément accepté cette requête. E. Par décision du 26 mai 2011, l’ODM n’est pas entré en matière sur la demande d’asile de la recourante en application de l’art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), a prononcé son renvoi en République Tchèque et a chargé les autorités cantonales compétentes de l'exécution de cette mesure. F. Par courrier recommandé du 22 juin 2011, dans l'ignorance de la décision du 26 mai 2011, l'intéressée a informé l'ODM du fait que sa famille, en particulier son père et son grandpère, l'avait menacée par téléphone et lui avait demandé de se rendre à l'Ambassade d'Egypte en Suisse afin d'y signer des documents. G. Par courrier du 27 juin 2011, le Centre SuissesImmigrés (C.S.I) a communiqué à l'ODM une procuration établie en sa faveur le 21 juin 2011. H. Le 6 juillet 2011, la décision du 26 mai 2011 a été notifiée à A._______, laquelle en a signé l'accusé de réception à la même date, par les autorités cantonales (...) compétentes, sur mandat de l'ODM. Le même jour, l'intéressée a été mise en détention en vue de son transfert vers la République Tchèque. I. Par lettre du 7 juillet 2011, adressée au Service de la population et migration (Section mesures de contraintes) et transmise au Tribunal cantonal du canton de (...), l'intéressée a recouru contre la décision de mise en détention en vue du refoulement. Elle a indiqué vouloir être libérée afin de pouvoir séjourner dans le foyer de (...) le temps d'être transférée en République Tchèque, précisant qu'elle était prête à retourner dans ce pays. J. Selon l'arrêt du vendredi 8 juillet 2011 du juge unique du Tribunal cantonal (...), bien que l'intéressée a dit vouloir recourir contre la décision
E4939/2011 Page 4 de l'ODM du 26 mai 2011, elle a toutefois déclaré, à l'audience, qu'elle acceptait de retourner en République Tchèque. K. Le lundi 11 juillet 2011, la mandataire de l'intéressée, ayant été informée de la détention de sa cliente et, faisant référence à sa communication du 27 juin 2011 ainsi qu'à la lettre de sa cliente du 7 juillet 2011, s'est adressée à l'ODM et a réclamé la libération immédiate de A._______. La mandataire a également demandé que la décision de l'ODM lui soit notifiée et que le dossier lui soit adressé afin que sa mandante puisse faire valoir ses droits. Une copie de ce courrier a été envoyée à A._______. L. Par communication du 15 juillet 2011, l'ODM a informé l'autorité cantonale compétente de l'entrée en force, le 14 juillet 2011, de la décision de nonentrée en matière concernant A._______. M. Le 19 juillet 2011, l'intéressée a été transférée, sous contrôle, en République Tchèque. N. Le 21 juillet 2011, la mandataire de l'intéressée, ayant appris que sa cliente avait été transférée, s'est plainte à l'ODM de ne pas avoir reçu la décision concernant sa cliente. L'ODM est demeuré sans réaction jusqu'au 26 août 2011. O. A cette date, l'ODM a rendu une nouvelle décision avec la mention suivante : "Cette décision remplace la décision du 26 mai 2011". Cette décision contient le même dispositif et les mêmes considérants que la première décision. Sous la rubrique destinée au Service cantonale de la population et des migrations, il est précisé ceci : "La requérante a désigné une représentation légale le 21 juin 2011, donc avant que les autorités cantonales lui aient directement notifié la décision du 26 mai 2011. La décision doit être notifiée à nouveau en bonne et due forme à la représentation légale." La décision a été notifiée, le 31 août 2011, à la mandataire de la recourante.
E4939/2011 Page 5 P. Par acte du 7 septembre 2011, la mandataire de la recourante a interjeté recours contre la décision précitée. Elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à ce que la cause soit renvoyée à l'ODM pour qu'il entre en matière sur la demande d'asile de l'intéressée. Elle a demandé d'autoriser sa mandante, à titre de mesures provisionnelles, à revenir en Suisse jusqu'à droit connu sur le recours. La mandataire a reproché à l'ODM un vice dans la notification de la décision du 26 mai 2011, puisque celleci avait été remise directement à l'intéressée, sans respecter le mandat de représentation valablement constitué. Comme second grief, elle a soutenu que la qualité de réfugiée de l'intéressée étant manifestement remplie, celleci aurait dû bénéficier d'une procédure ordinaire, conformément à l'art. 34 al. 3 LAsi, et non d'une procédure "Dublin". Q. Par ordonnance du 15 septembre 2011, le Tribunal administratif fédéral (ciaprès : le Tribunal) a invité la mandataire de la recourante à lui faire savoir si elle entretenait toujours des contacts avec sa mandante et à lui communiquer son adresse actuelle. R. Le 22 septembre 2011, la mandataire a communiqué au Tribunal les coordonnées de A._______ en République Tchèque. S. Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants cidessous. Droit : 1. 1.1. Le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.
E4939/2011 Page 6 1.2. En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 2. Le Tribunal relève que deux décisions successives ont été prises dans l'intervalle de trois mois. Elles comportent le même dispositif et les mêmes considérants. Force est toutefois de constater que, selon le principe "ne bis in idem", une autorité ne peut pas prendre deux décisions concernant la même personne et portant sur le même objet, qui plus est lorsque la première décision a déjà été exécutée. En effet, la seconde décision datée du 26 août 2011 ne peut avoir aucun effet sur la situation de la recourante, étant donné que le transfert ordonné dans le cadre de la décision du 26 mai 2011 a déjà été exécuté. Dans ces conditions, la seconde décision doit être annulée. Cela dit, cette seconde "décision" n'est pas sans signification. La réelle portée de cet acte doit être comprise comme une réponse, certes tardive, de l'ODM à la requête du mandataire de recevoir une copie de la décision du 26 mai 2011. C'est dès lors par rapport à la première décision que le recours du 7 septembre 2011 doit être positionné. Il s'agit donc d'en examiner la recevabilité. 3. Il convient tout d'abord de déterminer si le délai pour recourir (cf. art. 50 PA et art. 108 al. 2 LAsi) contre la décision du 26 mai 2011, seule décision valable en l'espèce, a été respecté. Autrement dit, si le recours déposé le 7 septembre 2011, au nom de l'intéressée, est encore recevable ratione temporis, la question de la pertinence de la qualité pour agir pouvant demeurer indécise. Pour ce faire, il conviendra d'examiner si la notification de la décision de l'ODM, le 6 juillet 2011, a été régulière et constitue le point de départ du délai de recours. 3.1. En l'espèce, la mandataire de la recourante conteste que la notification de la décision de l'ODM du 26 mai 2011 fût régulière, dans la mesure où la décision ne lui a pas été notifiée personnellement, alors qu'elle était au bénéfice d'une procuration établie le 21 juin 2011. Selon elle, l'ODM qui avait connaissance du mandat de représentation suite à son courrier du 27 juin 2011, devait faire notifier sa décision non pas directement à sa mandante, mais à ellemême. Autrement dit, la
E4939/2011 Page 7 mandataire reproche à l'ODM de l'avoir placée dans l'impossibilité de recourir contre la décision de nonentrée en matière. Toutefois, ce grief ne saurait être retenu. 3.2. La communication officielle d'une décision, appelée notification, consiste pour l'autorité à faire parvenir sa décision écrite, ou une copie de celleci, à son destinataire ou à son représentant (cf. JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von Verfügungen, St. Gallen 1994, p. 45: "Schriftliche Eröffnung bedeutet, dass die Behörde die schriftliche Verfügung oder deren Abschrift dem Verfügungsadressaten oder dessen Vertreter zu übergeben hat."). Cette notification peut être effectuée par divers moyens techniques, notamment par poste, par voie électronique, par recours à un agent détenant la force publique ou par publication officielle (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, vol. X, Bâle 2008 ch. 2.26 s. p. 33 et ch. 2.110 s. p. 63; YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, p. 137 s.). Certes, selon l'art. 11 al. 3 PA, tant qu'une partie ne révoque pas la procuration par laquelle elle a conféré à un tiers le pouvoir de la représenter, l'autorité adresse ses communications au mandataire. La situation est toutefois différente, dans certains cas particuliers du droit d'asile. En effet, par exception au principe de la notification directement au mandataire prévue à l'art. 11 al. 3 PA, l'art. 13 al. 5 LAsi, entré en vigueur le 1er janvier 2011, a introduit la possibilité de notifier directement au requérant représenté une décision de nonentrée en matière au sens de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi. Cet article prévoit également que la notification est immédiatement communiquée au mandataire. Cette disposition constitue donc une exception aux règles de la PA, conformément à l'art. 6 LAsi. 3.3. En l'espèce, force est de constater que, en présence d'une procédure "Dublin", l'ODM était habilité à notifier sa décision du 26 mai 2011, prise en application de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, directement à l'intéressée, sans passer par l'intermédiaire de son mandataire, conformément à l'art. 13 al. 5 1ère phrase LAsi. Il s'ensuit que la décision du 26 mai 2011 a été valablement notifiée à l'intéressée, le 6 juillet 2011.
E4939/2011 Page 8 Certes, la notification n'a pas été communiquée immédiatement au mandataire comme le prévoit la 2ème phrase de l'art. 13 al. 5 LAsi, ce que l'ODM a d'ailleurs explicitement reconnu. La question de savoir si cette informalité est rédhibitoire peut toutefois demeurer indécise. En effet, il ressort du dossier que la mandataire de la recourante, ayant appris que sa cliente était détenue à la prison de (...), s'est adressée, le 11 juillet 2011, à l'ODM afin que cet office lui notifie sa décision. A la lecture de ce courrier, il peut être constaté que la mandataire se trouvait en possession de la lettre datée du 7 juillet 2011 que sa cliente avait elle même adressée au Service de la population et des migrations du canton de (...) concernant sa détention. Dans cette lettre, l'intéressée faisait expressément mention de son renvoi en République Tchèque qui devait avoir lieu vers le 18 juillet 2011. Dans ces conditions, bien que l'ODM n'ait pas réagi au courrier du 11 juillet 2011, il est manifeste que la mandataire avait connaissance du fait que sa cliente était sous le coup d'une procédure "Dublin" et qu'une décision lui avait été notifiée. En conséquence, sachant qu'une décision était tombée et ne pouvant ignorer, en tant que mandataire professionnel, qu'une telle décision pouvait être notifiée directement à sa cliente, en vertu de l'art. 13 al. 5 LAsi, la mandataire devait immédiatement prendre les mesures d'urgence commandées par les circonstances pour sauvegarder les droits de sa cliente. A titre préventif, il lui appartenait à tout le moins de déclarer recourir contre la décision du 26 mai 2011, quand bien même elle n'en connaissait pas tous les détails, et de demander spécifiquement l'octroi de l'effet suspensif, sachant que les procédures selon Dublin n'en sont pas pourvues (cf. art. 107a LAsi). A cela s'ajoute que le devoir de diligence imposait également à la mandataire de prendre contact avec sa cliente, notamment pour prendre connaissance du contenu de la décision qui lui avait été notifiée en toute légalité, voire aussi pour s'assurer de la réelle volonté de cette personne de contester la décision "Dublin". Or, dans sa lettre du 11 juillet 2011, adressée à l'ODM, la mandataire n'a fait qu'évoquer la possibilité d'un éventuel recours. De plus, il n'est pas sans intérêt de souligner que, dans la lettre du 7 juillet 2011, dont une copie a été adressée à l'ODM, par la mandataire, le 11 juillet 2011, l'intéressée a déclaré être prête à retourner en République Tchèque, déclaration qu'elle a confirmée lors de l'audience du 8 juillet 2011 devant le juge cantonal (...).
E4939/2011 Page 9 3.4. En conséquence, au vu des circonstances particulières du cas, à savoir le fait que la mandataire sachant, au plus tard à la date du 11 juillet 2011, autrement dit avant l'échéance du délai légal de cinq jours à compter depuis la notification, qu'une décision avait été notifiée à sa cliente dans le cadre d'une procédure "Dublin", elle ne pouvait de bonne foi attendre qu'une décision lui soit formellement notifiée, conformément à l'art. 11 al. 3 PA, pour recourir, quand bien même la communication de la notification ne lui avait pas été communiquée dans les règles. Dans ces conditions, la décision de l'ODM du 26 mai 2011 ayant été valablement notifiée le 6 juillet 2011, le délai de recours de cinq jours ouvrables arrivait à échéance le 13 juillet suivant, et au plus tard le 18 juillet 2011 si l'on voulait tenir compte de la prise de connaissance informelle de la notification de la décision, le 11 juillet 2011. Dès lors, le recours ayant été remis à un office postal le 7 septembre 2011, il apparaît tardif. 4. Au vu de ce qui précède, le recours du 7 septembre 2011 doit être déclaré irrecevable. 5. Par conséquent, la requête tendant à la prise de mesures provisionnelles est sans objet. 6. Le Tribunal relève au passage qu'indépendamment de la question de sa recevabilité, le recours aurait de toute manière dû être rejeté quant au fond. En effet, l'intéressée a uniquement fait valoir qu'elle aurait dû bénéficier d'une procédure ordinaire, étant donné qu'à son avis, elle avait "manifestement la qualité de réfugiée" (sic). Cela dit, l'intéressée ayant obtenu un visa Schengen des autorités tchèques, cellesci ont expressément accepté le transfert de la recourante vers leur pays, en se référant à l'art. 9 par. 4 du règlement Dublin II. De plus, l'intéressée n'a pas contesté avoir obtenu un visa de la part des autorités tchèques ni le fait que cet Etat soit compétent pour traiter sa demande d'asile. En conséquence, la compétence de la République Tchèque était effectivement donnée. Dans ces conditions, l'argumentation de la recourante selon laquelle elle aurait dû bénéficier d'une procédure normale en application de l'art. 34 al. 3 let. b LAsi, au motif qu'elle avait manifestement la qualité de
E4939/2011 Page 10 réfugiée, ne peut être suivie. En effet, l'exception de l'art. 34 al. 3 let. b LAsi ne s'applique pas en l'espèce, dans la mesure où, comme indiqué plus haut, la procédure selon Dublin devait être suivie (cf. art. 34 al. 2 let. d LAsi) et que les exceptions visées à l'art. 34 al. 3 LAsi ne s'appliquent pas à une telle procédure mais visent uniquement les lettres a, b, c et e de l'alinéa 2 de l'art. 34 LAsi. Enfin, l'intéressée n'a invoqué aucun motif susceptible de remettre en cause son transfert en République Tchèque. En effet, les raisons de connaissances linguistiques, qu'elle a fait valoir, relèvent de la pure convenance personnelle et ne sauraient être pertinentes pour la détermination de l'Etat compétent. 7. 7.1. Vu l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à la charge de la recourante (cf. art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). 7.2. Toutefois, compte tenu des particularités du cas d'espèce, il est renoncé à la perception de frais de procédure (cf. art. 6 let. b FITAF). 7.3. La demande d'assistance judiciaire partielle devient ainsi sans objet. 7.4. Au vu de l'issue de la cause, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 64 al. 1 PA). (dispositif : page suivante)
E4939/2011 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. La décision de l'ODM du 26 août 2011 est annulée. 2. Le recours est irrecevable. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. La requête d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé à la mandataire de la recourante, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : François Badoud Chrystel Tornare Villanueva Expédition :