Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour IV E4644/2010 Arrêt d u 1 1 octobre 2011 Composition Maurice Brodard (président du collège), Hans Schürch, Emilia Antonioni, juges, Christian Dubois, greffier. Parties A._______, son épouse B._______, leurs enfants C._______, D._______, et E._______, tous ressortissants du Kosovo, représentés par (…) recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi (réexamen) ; décision de l'ODM du 27 mai 2010 / N (…).
E4644/2010 Page 2 Faits : A. A.a Le 25 septembre 2000, A._______ a déposé une première demande d'asile en Suisse, qu'il a retirée le 12 novembre 2001. A.b Le 10 janvier 2007, son épouse B._______, accompagnée de ses trois enfants, a demandé l'asile à la Suisse. Par décision du 30 janvier 2007, l'ODM a rejeté cette demande et a ordonné le renvoi des requérants ainsi que l'exécution de cette mesure. A.c Le 8 août 2007, A._______ a déposé une seconde demande d'asile au centre d'enregistrement et de procédure de Vallorbe (ciaprès, CEP). Par décision du 31 mars 2009, l'ODM a également rejeté cette demande, a prononcé le renvoi de Suisse de l'intéressé, et en a ordonné l'exécution. A.d Dans leurs recours formés les 1er mars 2007 et 4 mai 2009, contre les décisions de l'ODM des 30 janvier 2007 et 31 mars 2009, les époux A._______ ont conclu, principalement, à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à l'octroi de l'asile, subsidiairement, au prononcé de leur admission provisoire en Suisse. Ils ont produit trois rapports médicaux datés du 26 avril 2007, du 29 avril 2009, et du 9 juin 2009, laissant en substance apparaître que B._______ et A._______ souffraient d'un épisode dépressif sévère du type F 32.2 (selon la classification internationale des troubles mentaux et des troubles du comportement de l'OMS; ciaprès CIM) avec trouble panique (CIM – F 41.0), respectivement de trouble anxieux et dépressif mixte (CIM F 41.2). A.e Par arrêt du 13 novembre 2009, le Tribunal administratif fédéral (ciaprès, le Tribunal) a rejeté les recours des intéressés. Il a considéré que ceuxci pouvaient faire appel à des structures officielles de protection efficaces au Kosovo et qu'en conséquence, les motifs de persécution allégués n'étaient pas pertinents en matière d'asile. Il a par ailleurs estimé que l'appartenance des recourants à la minorité torbe ne pouvait en soi justifier la reconnaissance de la qualité de réfugié. Le Tribunal a, d'autre part, jugé que les troubles psychiques des époux A._______ n'avaient pas nécessité de mesures curatives plus importantes (comme des traitements lourds en milieu hospitalier) ou les obligeraient à recourir à de telles mesures à l'avenir. Il en a conclu que ces troubles n'étaient pas si graves au point de mettre concrètement
E4644/2010 Page 3 en danger la vie ou l'intégrité physique des intéressés au cas où ils retourneraient au Kosovo. Il a ajouté que ces derniers pouvaient obtenir dans leur pays d'origine les médicaments indispensables, en tout cas sous forme générique. B. Par acte du 10 février 2010, A._______ et B._______ ont sollicité pour euxmêmes et leurs enfants le réexamen des décisions de l'ODM des 30 janvier 2007 et 31 mars 2009 en ce qu'elles ordonnaient l'exécution du renvoi de leur famille au Kosovo. Ils ont produit les documents médicaux suivants : Deux attestations, établies en dates des 11 et 15 décembre 2009, par le docteur F._______, respectivement Mme G._______, psychologue, dont il ressortait que B._______ avait tenté de se suicider par administration de médicaments après avoir été invitée par le Service cantonal vaudois de la population à recevoir ses documents de voyage. La patiente présentait un visage très fatigué, son corps semblait figé, elle exprimait sa crainte de perdre le contrôle en cas de nouvelle décision de renvoi et bénéficiait d'un suivi psycho thérapeutique intensif. La psychologue consultée jugeait élevé le risque de passage à l'acte. Un certificat médical délivré, le 15 décembre 2009, par le docteur H._______, révélant que l'état de santé de A._______ ne lui permettait alors pas de voyager. Un certificat médical concernant D._______, daté du 7 janvier 2010. Selon ce document, l'enfant souffrait de malformation et de dysplasie séquellaire de la hanche droite. Elle avait subi une ostéotomie de Wagner, d'allongement du col. La rééducation consécutive à cette intervention devait se poursuivre pendant six mois, au moins. A l'appui de leur requête du 10 février 2010, les époux A._______ ont fait valoir que l'exécution du renvoi de leur famille n'était pas raisonnablement exigible à cause de la dégradation de leur état de santé et de celui de leur enfant D._______ relatée dans les documents médicaux susmentionnés. Ils ont expliqué que les infrastructures médicales au Kosovo ne pouvaient assurer la mise en oeuvre des traitements indispensables dont leur famille avait besoin. Ils ont souligné à cet égard que la situation précaire des membres de la minorité ethnique torbe dans
E4644/2010 Page 4 ce pays y rendraient plus ardues encore leurs perspectives de réintégration et d'obtention de soins après leur retour. C. Le 10 mars 2010, l'autorité inférieure a reçu plusieurs rapports médicaux complémentaires dont deux concernant plus particulièrement B._______ et A._______, émis en dates des 18 janvier et 23 février 2010, par les docteurs I._______ et J._______, respectivement le docteur H._______. Leur contenu fait apparaître les éléments saillants essentiels suivants : B._______ souffre d'un trouble dépressif, avec de probables traits impulsifs, manifestés par les passages à l'acte récent. Elle devra bénéficier d'un soutien continu à l'avenir. A._______ a, quant à lui, vu son état de santé s'aggraver au mois de décembre 2009 en réaction à la tentative de suicide de son épouse et à la menace de renvoi immédiat de sa famille. Le docteur H._______ ajoute que le patient présente une vulnérabilité accrue de décompensation sur un mode anxieux et dépressif lié à son vécu au Kosovo. Il considère qu'une nouvelle confrontation de l'intéressé à des événements traumatisants risque d'aggraver ses affections chroniques et représente donc un facteur militant contre un traitement médical dans son pays d'origine. Le pronostic demeure réservé et dépend principalement d'une stabilisation du contexte psychosocial avec un risque important d'aggravation des symptômes dépressifs et anxieux en cas d'insécurité psychosociale durable (le renvoi du requérant dans son pays d'origine représentant à cet égard le facteur de stress principal). D. Par décision du 27 mai 2010, l'ODM a rejeté la demande de reconsidération du 10 février 2010. Il a notamment considéré que les problèmes de santé des époux A._______ étaient la conséquence directe de leur renvoi et a ajouté que leurs médecins traitants étaient en mesure de les préparer à un retour dans leur pays d'origine, afin d'exclure un dommage concret à leur santé. Dit office a, en tout état de cause, estimé que le Kosovo disposait d'infrastructures médicales pouvant prendre en charge les intéressés. E. Dans leur recours formé le 28 juin 2010, A._______ et B._______ ont conclu à l'annulation de cette décision et au prononcé de l'admission provisoire de leur famille en Suisse. Réitérant les arguments exposés à l'appui de leur demande de reconsidération du 10 février 2010,
E4644/2010 Page 5 ils ont notamment soutenu que les problèmes vécus par les membres de leur ethnie au Kosovo entraveraient considérablement leur accès aux traitements indispensables devant leur être accordés à long terme. Les recourants ont aussi fait valoir qu'une aggravation de leur état psychique les empêcherait d'assumer leurs responsabilités parentales et porterait ainsi gravement atteinte à l'intérêt supérieur de leurs enfants. Ils ont requis les mesures provisionnelles et la dispense du paiement de l'avance des frais de procédure. F. Par décision incidente du 29 juin 2010, le juge instructeur a admis les demandes de mesures provisionnelles et de dispense du paiement de l'avance des frais de procédure. G. Dans sa réponse du 7 juillet 2010, transmise pour information aux intéressés, l'ODM a préconisé le rejet du recours. H. Accédant à la demande du Tribunal de livrer des documents actualisés sur l'état de santé de leur famille, les époux A._______ ont produit un nouveau certificat médical du docteur H._______, daté du 6 septembre 2011, de contenu presqu'identique à celui du précédent certificat de ce médecin du 23 février 2010. Ils ont également déposé un rapport médical établi, le 13 septembre 2011, par la doctoresse K._______, dont il ressort que B._______ souffre de trouble dépressif récurrent (CIM F 33.1 et Z 63.0). Elle doit suivre un traitement psychiatrique et psychothérapeutique intégré doublé d'une thérapie médicamenteuse antidépressive et anti anxiolytique (Cipralex, Xanax et Zoldorm). De tels soins devront lui être accordés pendant une durée indéterminée. Selon cette doctoresse toujours, "l'évaluation du risque suicidaire témoigne d'un risque élevé, d'une urgence élevée ainsi que d'une dangerosité élevée." I. Les autres faits de la cause seront évoqués en tant que de besoin dans les considérants juridiques qui suivent.
E4644/2010 Page 6 Droit : 1. 1.1. Selon l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), dont en particulier celles rendues par l’ODM en matière d'asile (cf. art. 33 let. d LTAF, applicable de par le renvoi de l'art. 105 LAsi), qui n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2. La procédure est régie par la PA, sous réserve de dispositions contraires de la PA ou de la LAsi (art. 37 LTAF, resp. 6 LAsi). Les intéressés ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (art. 52 PA) et le délai (art. 50 al. 1 PA) prescrits par la loi, leur recours est recevable. 2. 2.1. La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel examen ou de reconsidération), définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 Cst. et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions sur recours. En principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une « demande de reconsidération qualifiée », à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celleci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie, ou lorsqu'elle constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement
E4644/2010 Page 7 notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours (ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367), soit en l'occurrence, celui du Tribunal du 13 novembre 2009 confirmant matériellement les décisions de refus d'asile, de renvoi et d'exécution du renvoi de l'ODM des 30 janvier 2007 et 31 mars 2009. 2.2. La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances (arrêt précité consid. 2.1.1 p. 368). Une telle requête doit être suffisamment motivée, en ce sens que l'intéressé ne peut pas se contenter d'alléguer l'existence d'un changement de circonstances, mais doit expliquer, en substance, en quoi les faits dont il se prévaut représenteraient un changement notable des circonstances depuis la décision entrée en force ; à défaut, l'autorité de première instance n'entre pas en matière et déclare la demande irrecevable (ibid. consid. 2.1.2). 3. 3.1. En l'espèce, les époux A._______ ont invoqué une dégradation de leur état de santé postérieure à l'arrêt du Tribunal du 13 novembre 2009 et ont étayé leur argumentation par plusieurs documents médicaux. Pareille péjoration constitue en l'occurrence un changement de circonstances justifiant un nouvel examen de leur situation et de celle de leurs enfants, sous l'angle de l'exigibilité du renvoi. C'est donc à juste titre que l'ODM est entré en matière sur la demande de reconsidération du 10 février 2010. Dans le cas particulier, il l'a rejetée au motif que les affections des recourants décrites dans les documents médicaux susvisés, n'étaient pas de nature à faire obstacle au renvoi de leur famille au Kosovo. Aussi convientil désormais de vérifier si les troubles psychiques des époux A._______ invoqués dans le cadre de la présente procédure extraordinaire de réexamen constituent (ou non) une modification notable des circonstances (cf. consid. 2.2 supra) de nature à rendre non raisonnablement exigible l'exécution de leur renvoi et de celui de leurs enfants.
E4644/2010 Page 8 3.2. 3.2.1. Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, dite mesure peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2009/51 consid. 5.5 p. 748, ATAF 2009/28 consid. 9.3.1 p. 367, ATAF 2007/10 consid. 5.1 p. 111 et jurisprudence citée). 3.2.2. S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence ; par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. L'art. 83 al. 4 LEtr, disposition exceptionnelle tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, ne saurait en revanche être interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour luimême induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoirfaire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteint pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse. Ainsi, il ne suffit pas en soi de constater, pour admettre l'inexigibilité de l'exécution du renvoi, qu'un traitement prescrit sur la base de normes suisses ne pourrait être poursuivi dans le pays de l'étranger. On peut citer ici les cas de traitements visant à atténuer ou guérir des troubles psychiques ou physiques qui ne peuvent être qualifiés de graves. Si les
E4644/2010 Page 9 soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger concerné, le cas échéant avec d'autres médications que celles prescrites en Suisse, l'exécution du renvoi dans l'un ou l'autre de ces pays sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr si, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique. Cela dit, il sied de préciser que si, dans un cas d'espèce, le grave état de santé ne constitue pas en soi un motif d'inexigibilité sur la base des critères qui précèdent, il peut demeurer un élément d'appréciation dont il convient alors de tenir compte dans le cadre de la pondération de l'ensemble des éléments ayant trait à l'examen de l'exécution du renvoi (sur l'ensemble de ces questions, voir Jurisprudence et informations de l'ancienne Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA], JICRA 2003 no 24 consid. 5b p. 157s. [jurisprudence et doctrine citées], qui est toujours d'actualité ; cf. à ce propos ATAF 2009/2 consid. 9.3.2 p. 21). 3.3. 3.3.1. En l'occurrence B._______, qui a tenté de se suicider après le prononcé de l'arrêt du 13 novembre 2009 (cf. let. B supra), souffre de troubles dépressifs récurrents (CIM F 33.1 et Z 63.0) nécessitant un important traitement, médicamenteux, psychothérapeutique, et psycho pharmaceutique intégré de durée indéterminée (cf. let. H supra). De l'avis du médecin traitant consulté, "l'évaluation du risque suicidaire témoigne d'un risque élevé, d'une urgence élevée ainsi que d'une dangerosité élevée." (ibid.). Dans ses certificats médicaux des 23 février 2010 et 6 septembre 2011 (cf. let. C et H supra), le docteur H._______ précise de son côté que A.________ a vu son état de santé s'aggraver au mois de décembre 2009 en réaction à la tentative de suicide de son épouse et à la menace de renvoi immédiat de sa famille. Il ajoute que l'intéressé présente une vulnérabilité accrue de décompensation sur un mode anxieux et dépressif lié à son vécu au Kosovo. Il estime par ailleurs qu'une nouvelle confrontation de l'intéressé à des événements traumatisants risque d'aggraver ses affections chroniques et constitue donc un facteur militant contre un traitement médical dans son pays d'origine.
E4644/2010 Page 10 3.3.2. Sur la base des informations à disposition du Tribunal, relatives aux traitements des maladies psychiques au Kosovo, les médicaments dont B._______ a besoin devraient pouvoir être obtenus sur place, en tous les cas sous leur forme générique, même si leur gratuité n'est pas assurée. Leur approvisionnement n'est, toutefois, pas toujours garanti. S'agissant du suivi psychothérapeutique régulier, lequel apparaît également essentiel au traitement des troubles de la recourante, il n'est pas garanti que celleci puisse bénéficier d'une thérapie appropriée en cas de retour dans son pays d'origine. En effet, malgré les efforts accomplis au Kosovo dans le domaine de la santé et la sensible amélioration de l'infrastructure médicale, la capacité des hôpitaux à traiter les maladies psychiques demeure insuffisante, eu égard à l'importante demande de la population en termes de soins psychiatriques. Les personnes – telle que l'intéressée – souffrant d'affections psychiques graves nécessitant une thérapie spécifique de longue durée, ne peuvent donc souvent pas recevoir les soins appropriés. En particulier, les structures hospitalières, y compris l'Hôpital universitaire de Pristina, n'ont généralement pas la possibilité d'offrir de psychothérapies et se bornent généralement à fournir des médicaments, en raison du manque endémique de professionnels de la santé mentale, et les entretiens avec les nombreux patients se limitent souvent à évaluer l'efficacité de la médication prescrite (cf. GRÉGOIRE SINGER, OSAR, Kosovo : Mise à jour, Etat des soins de santé, 1er septembre 2010, spéc. ch. 3.2, p. 12 ss ; cf. aussi United Nations Kosovo Team [UNKT], Initial Observations on Gaps in Health Care Services in Kosovo, janvier 2007). Dans son appréciation d'ensemble, le Tribunal retient encore que les époux A._______, membres de la communauté torbe – soit une minorité de musulmans slaves originaires du Kosovo – ne parlent que le serbo croate. En dépit de la présence dans ce pays de thérapeutes maîtrisant cet idiome, les intéressés se heurteront donc à des difficultés encore plus importantes que celles rencontrées par la population autochtone d'ethnie et de langue albanaises pour mettre en oeuvre les traitements à long terme qui leur sont aujourd'hui indispensables ou pourraient l'être à l'avenir (à supposer que leur renvoi au Kosovo soit envisageable, vu les risques de décompensation et de suicide de A._______, respectivement B._______ déjà évoqués cidessus ; cf. consid. 3.3.1 supra). Ces constatations valent, il est vrai, aujourd'hui principalement pour B._______, mais pourraient également concerner son époux dans le futur, en cas de péjoration ultérieure de l'état de santé de ce dernier
E4644/2010 Page 11 notamment provoquée par l'aggravation de la situation de ses proches (ibid.). Pour les motifs exposés cidessus, et compte tenu également du contexte économique et social général précaire du Kosovo ainsi que des répercussions négatives importantes d'une dégradation de la santé des époux A._______ sur leur propre situation et celle de leurs trois enfants (dont l'intérêt supérieur doit aussi être pris en considération ; cf. art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 [Conv. enfants, RS 0.107], JICRA 2006 no 13 consid. 3.5 p. 143 et JICRA 1998 no 31 consid. 8c/ff/bbb p. 259s.), le Tribunal estime que les motifs de réexamen invoqués (cf. let. B à I supra) représentent une modification notable des circonstances (cf. consid. 2.2 supra) rendant non raisonnablement exigible (cf. consid. 3.2 supra) l'exécution du renvoi des membres de la famille A._______ au Kosovo. 4. Dès lors, le recours du 28 juin 2010 doit être admis. La décision sur réexamen du 27 mai 2010 ainsi que les chiffres 4 et 5 des dispositifs des prononcés des 30 janvier 2007 et 31 mars 2009, relatifs à l'exécution du renvoi des intéressés (cf. let. A.b et A.c supra), sont donc annulés. L'ODM est en conséquence invité à régler les conditions de séjour des membres de la famille A._______ conformément aux dispositions gouvernant l'admission provisoire. 5. Les recourants ayant eu gain de cause, n'ont pas à supporter les frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). Défendus successivement par deux mandataires professionnels, ils ont droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 64 PA et 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). En l'absence de décompte de prestations (art. 14 al. 2 FITAF [2ème phr.]), ces dépens sont fixés à Fr. 1'200. (art. 8, 9 al. 1 et 10 al. 2 FITAF). (dispositif : page suivante)
E4644/2010 Page 12 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis et la décision du 27 mai 2010 annulée. 2. L'ODM est invité à régler les conditions de résidence en Suisse de A._______ et de B._______, ainsi que de leurs enfants C._______, D._______, et E._______, conformément aux dispositions sur l'admission provisoire des étrangers. 3. Il est statué sans frais. 4. L'ODM versera le montant de Fr. 1'200. aux recourants à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé à la mandataire des recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : Le greffier : Maurice Brodard Christian Dubois Expédition :