Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung V E4576/2008 Urteil v om 2 3 . Augus t 2011 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Walter Stöckli, Richter Kurt Gysi, Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, Irak, vertreten durch (…), Caritas Schweiz, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 6. Juni 2008 / N (…).
E4576/2008 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben verliess die Beschwerdeführerin ihren Heimatstaat am (…) Februar 2007 und reiste am 17. Juli 2007 in die Schweiz ein. Gleichentags ersuchte sie im Empfangs und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ um Asyl. Anlässlich der Kurzbefragung vom 23. Juli 2007 im EVZ und der Anhörung vom 27. September 2007 zu den Asylgründen machte sie im Wesentlichen Folgendes geltend: Sie sei Araberin und Schiitin und habe mit ihrem Mann und den fünf gemeinsamen Kindern in Bagdad gelebt. Mit den heimatlichen Behörden habe sie keine Probleme gehabt. Die Lebensumstände seien jedoch schwierig und die Sicherheitslage prekär gewesen. Anfang 2006 seien sie zum Wegzug aus ihrem damaligen sunnitischen Stadtviertel aufgefordert worden und in ein schiitisches umgezogen. Ihr Mann habe alsbald eine Anstellung als Hilfskraft bei den amerikanischen Besatzungskräften gefunden beziehungsweise schon seit Mitte 2006 für diese gearbeitet und so eine Stabilisierung der Einkommenssituation bewirken können. Gegen Ende Oktober 2006 sei die Familie von der "Al Sunna al Islami"Armee mit Angriffen auf Leib, Leben und Haus bedroht worden, sollte ihr Mann seine Arbeit nicht umgehend niederlegen. Dieser habe indessen – entgegen ihrer Empfehlung – noch kurze Zeit weiter für die Amerikaner arbeiten wollen, mit dem Ziel, dannzumal die Ausreise der Familie und den Aufbau einer Existenz in Syrien finanzieren zu können. Seit einem beabsichtigten Behördengang vom 1. November 2006 zum Zwecke der Beschaffung von Identitätsdokumenten sei ihr Mann spurlos verschwunden. Sie habe umgehend bei der Polizei eine Vermisstanzeige aufgegeben und diese um Mithilfe bei der Suche nach ihrem Mann gebeten. Nach weiteren Drohanrufen sei sie mit den Kindern zu ihrer Familie in einen anderen Stadtteil umgezogen. Dort habe sie um den 6. November 2006 von der Polizei erfahren, dass das Auto ihres Mannes mit Einschusslöchern aufgefunden worden sei. Nachdem ihr Mann nicht wieder aufgetaucht sei und auch die Polizei keine weiteren Ermittlungserfolge habe vorweisen können, sei sie von dessen Tötung ausgegangen und habe sich zur Ausreise entschlossen, zumal sie und die Kinder am neuen Wohnort erneut von der "Al Sunna al Islami" telefonisch bedroht worden seien, da diese Armee die ganze Familie für die Verrätertätigkeit des Ehemannes beziehungsweise Vaters zur Rechenschaft ziehen wolle. Zudem sei es regelmässig zu
E4576/2008 Konfrontationen zwischen der "Al Mahdi" und USTruppen gekommen sei. Die Kinder habe sie Mitte November 2006 aus Sicherheitsgründen zu einer Schwester in eine überwiegend sunnitisch bevölkerte Stadt in die Provinz Salah al Din gebracht. Die Schwester sei mit einem Sunniten verheiratet. Sie (die Beschwerdeführerin) habe aufgrund ihrer schiitischen Glaubenszugehörigkeit dort nicht bleiben können, wogegen die Glaubenszugehörigkeit bei ihren Kindern weniger aufgefallen sei. Mit einer anderen Schwester (C._______, N […]) habe sie den Irak am (…) Februar 2007 legal auf dem Landweg in Richtung Syrien verlassen. Dort hätten sie als alleinstehende Frauen aber nicht bleiben können und deshalb die Weiterreise organisiert. Über Jordanien und die Türkei seien sie – nach mehrwöchigen Aufenthalten in Syrien und der Türkei – auf dem Luftweg weiter in ein unbekanntes Land beziehungsweise nach Italien gelangt, von wo sie die Reise in die Schweiz angetreten hätten. Die Ausreise habe sie mit ihrem eigenen und echten Pass und die Weiterreise ab Istanbul mit einem vom Schlepper erhaltenen, gefälschten Pass bewältigt. Den echten Pass habe sie dem Schlepper aushändigen müssen. Die Ausreisegründe ihrer Schwester hätten nicht direkt mit den ihrigen zu tun. Sie beide hätten ihre Kinder nicht mitnehmen können, weil diesfalls die Reise nach Europa nicht realisierbar und zu beschwerlich gewesen wäre. Ihre eigenen fünf Kinder seien gemäss deren telefonischer Auskunft seither nicht bedroht worden. Das Leben in der Provinz Salah al Din sei für sie aber sehr schwierig, da sie als Schiiten das Haus kaum verlassen und auch nicht in die Schule gehen könnten; zudem habe die Gastrecht gebende Familie ihrer Schwester nicht mehr genügend finanzielle Mittel. Für den weiteren Inhalt der Aussagen wird auf die Akten verwiesen. Als Beweismittel gab die Beschwerdeführerin ihren irakischen Nationalitätenausweis zu den Akten. B. Am 18. April 2008 mandatierte die Beschwerdeführerin die rubrizierte Rechtsvertretung. Diese erhielt mit Begleitschreiben des BFM vom 5. Juni 2008 antragsgemäss Einsicht in die Verfahrensakten. C. Mit Verfügung vom 6. Juni 2008 lehnte das BFM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab und ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz an. Das Bundesamt verzichtete jedoch infolge Unzumutbarkeit auf einen Vollzug der Wegweisung und gewährte der Beschwerdeführerin die
E4576/2008 vorläufige Aufnahme. Die Vorinstanz begründete den ablehnenden Asylentscheid damit, dass die Verfolgungsvorbringen der Beschwerdeführerin den Anforderungen von Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) an die flüchtlingsrechtliche Beachtlichkeit nicht genügten, und sie daher die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Die Wegweisungsanordnung begründete das Bundesamt damit, dass diese gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG die Regelfolge der Ablehnung des Asylgesuchs darstelle. Für die detaillierte Begründung wird, soweit wesentlich, auf die Erwägungen verwiesen. D. Mit Beschwerdeeingabe vom 21. November 2008 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Verfügung vom 3. November 2008, soweit die Flüchtlingseigenschaft, das Asyl und die Wegweisung betreffend, die Gewährung von Asyl unter Feststellung der Flüchtlingseigenschaft sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Für die Begründung wird, soweit wesentlich, auf die Erwägungen verwiesen. E. Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2008 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete entsprechend auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Dagegen wies sie das Gesuch um unentgeltliche Beiordnung einer Rechtsvertretung ab. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung bis zum 4. August 2008 eingeladen, unter der Androhung, dass nach unbenütztem Fristablauf ohne weitere Prozesshandlungen Verzicht angenommen werde. F. Nachdem die Vernehmlassungsfrist ungenutzt verstrichen und das BFM vom Bundesverwaltungsgerichts zur Retournierung der Akten aufgefordert worden war, reichte es am 7. August 2008 eine Vernehmlassung ein, mit welcher es die Abweisung der Beschwerde beantragte. Für die Begründung wird, soweit wesentlich, auf die Erwägungen verwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht brachte die Vernehmlassung der Beschwerdeführerin am 13. August 2008 zur Kenntnis.
E4576/2008 G. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2009 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeakten. Auf den Inhalt wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. H. Mit schriftlicher Eingabe an das BFM vom 23. Mai 2008 stellten die fünf, damals noch allesamt minderjährigen Kinder der Beschwerdeführerin – darunter der am (…) geborene Sohn D._______ – durch die rubrizierte Rechtsvertretung Asylgesuche aus dem Irak und Gesuche um Bewilligung der Einreise in die Schweiz. Mit ergänzender Eingabe vom 24. November 2009 stellte der Sohn D._______ zudem ein Gesuch um separate und prioritäre Behandlung seines Asylgesuchs. Am 3. Dezember 2009 ergänzte er seine Eingabe. Das BFM gab dem Gesuch um Verfahrensseparierung implizit statt: Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 16. Dezember 2009 lehnte es die Asylgesuche von vier der fünf Kinder unter Verweigerung der Einreisebewilligung ab. Demgegenüber bewilligte es am 8. Januar 2010 die Einreise von D._______ in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens. Dessen Einreise ist bis zum heutigen Zeitpunkt nicht erfolgt. Auf den Inhalt der Asylgesuche der Kinder und der diesbezüglich vom BFM getroffenen (Zwischen)Entscheide sowie auf allfällige weitere Prozesselemente wird, soweit für das vorliegende Verfahren relevant, in den Erwägungen eingegangen. I. Mit Entscheid vom 29. September 2010 gewährte das BFM der Schwester der Beschwerdeführerin (und deren in der Schweiz geborenem Sohn) Asyl. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
E4576/2008 gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Vorab stellt sich die Frage nach dem Bestand der für die Entscheidfindung wesentlichen Akten insoweit, als das BFM die ihm gesetzte richterliche Vernehmlassungsfrist ungenutzt verstreichen liess und – nach Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts zur Aktenretournierung – eine um drei Tage verspätete Vernehmlassung einreichte. Die instruktionsrichterliche Unterlassungsandrohung, wonach bei unbenütztem Fristablauf ohne weitere Prozesshandlungen Verzicht angenommen werde, ist unter dem Blickwinkel von Art. 32 Abs. 2 VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) zu betrachten. Danach kann die Behörde verspätete Parteivorbringen trotz Verspätung berücksichtigen, wenn sie ausschlaggebend erscheinen. Die Vernehmlassung vom 7. August 2008 setzt sich substanziell mit dem Beschwerdeinhalt kaum auseinander,
E4576/2008 sondern die Vorinstanz verweist auf ihre bisherigen Erwägungen und Standpunkte, unter besonderer Hervorhebung ihrer Auffassung, wonach Angehörige von (ehemaligen) Mitarbeitern der Besatzungsmacht in der Regel nicht verfolgt würden. Der Inhalt der Vernehmlassung ist unter diesem Blickwinkel zwar kaum geeignet, den Ausschlag für den Verfahrensausgang im Beschwerdeverfahren zu geben. Dennoch ist die Frage der Verfolgung von Angehörigen von Mitarbeitern der Besatzungsmacht in casu von erheblicher materiellrechtlicher Bedeutung. Die Vernehmlassung ist somit im vorliegenden Verfahren trotz Verspätung zu berücksichtigen. Dies gilt im Übrigen ebenso für die Beweismittelnachreichung der Beschwerdeführerin vom 3. Dezember 2009 (Todesurkunde Ehemann). 4. 4.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 4.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 5. 5.1. Das BFM begründete den ablehnenden Asylentscheid damit, dass die Verfolgungsvorbringen der Beschwerdeführerin den Anforderungen von Art. 3 AsylG an die flüchtlingsrechtliche Beachtlichkeit nicht genügten und sie daher die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. So rechtfertigten
E4576/2008 die schwierigen Lebensumstände und die allgemein schlechte Sicherheitslage im Irak sowie die damit verbundenen Umsiedelungen und Einschränkungen der Bewegungsfreiheit eine Asylgewährung mangels Asylbeachtlichkeit nicht. Die Beschwerdeführerin sei ferner seit ihrem Wohnortwechsel im November 2006 persönlich nicht mehr durch die islamistische Gruppierung bedroht worden, habe ihre Kinder in die Provinz Salah al Din bringen und sich ausserhalb ihres Hauses bewegen können (beispielsweise zwecks Behördengängen oder Ausreiseorganisation), wobei sie von Attentaten verschont geblieben sei. Überdies habe sie problemlos ausreisen können. Daraus sei zu folgern, dass die Verfolgung durch islamistische Kräfte in erster Linie dem Ehemann gegolten habe, wogegen die Furcht der Beschwerdeführerin vor Verfolgung unbegründet erscheine. Mangels Asylrelevanz erübrige es sich, auf Ungereimtheiten in ihren Vorbringen einzugehen. 5.2. In ihrer Beschwerdeeingabe macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, die Vorinstanz habe die Flüchtlingseigenschaft anhand falscher Kriterien geprüft, indem sie zwar ihre Verfolgung grundsätzlich anerkenne, diese aber nicht als ausreichend erachte, weil sie in erster Linie einer anderen Person gegolten habe. Es könne unter dem Aspekt von Art. 3 AsylG aber nicht massgebend sein, ob eine verfolgte Person in erster oder – im Sinne der Reflexverfolgung – in zweiter Linie verfolgt sei. Sie habe durchaus selber objektiv und subjektiv begründete Furcht vor Verfolgung. Verschiedene Länderberichte und insbesondere auch das UNHCR zeigten klar auf, dass zahlreiche für oder mit der Regierung oder den "Multinational Forces" in irgendwelcher Form arbeitende Iraker und ihre Familien in den Augen der islamistischen Extremisten als Verräter gälten und Aufforderungen zur Aufgabe ihrer Anstellung, physische Angriffe, Beschimpfungen, Bedrohungen, Entführungen und gar Ermordungen zu gewärtigen hätten. Die subjektiv begründete Furcht liege sodann angesichts der geschilderten Erlebnisse auf der Hand. Im Übrigen stelle es ohnehin eine unabgestützte, den erwähnten Länderberichten widersprechende blosse Vermutung der Vorinstanz dar, wenn diese behaupte, eine Furcht vor Verfolgung sei nach dem Verschwinden ihres Mannes nicht mehr gegeben. Weiter sei die Feststellung des BFM, wonach sie seit ihrem Wohnortwechsel vom November 2006 keine Bedrohungen mehr erfahren habe, nicht nur unzutreffend, sondern belege gerade, dass sie einer asylrelevanten Benachteiligung ausgesetzt gewesen sei, welcher sie sich nur durch den Wohnortwechsel habe entziehen können. Das damit vom BFM implizit verwendete Argument des Bestehens einer innerstaatlichen
E4576/2008 Fluchtalternative bestreite sie vehement, zumal auch das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 2. Mai 2008 (D 4404/2006) das Bestehen einer funktionierenden und effektiven Schutzinfrastruktur im Zentralirak klar verneint habe. 5.3. In der Zwischenverfügung vom 15. Juli 2008 machte die Instruktionsrichterin das BFM im Zusammenhang mit der Einladung zur Vernehmlassung darauf aufmerksam, dass das in Akte A28 erwähnte Akteneinsichtsgesuch in den vorinstanzlichen Akten weder auffindbar noch im Aktenverzeichnis erwähnt sei. 5.4. Das BFM bekräftigt in seiner die Abweisung der Beschwerde beantragenden Vernehmlassung seine Auffassung, wonach – insbesondere weibliche – Angehörige von Mitarbeitern der Besatzungsmacht im Irak nicht verfolgt würden; die Beschwerde werde diesbezüglich den effektiven Umständen des Lebens in Bagdad und anderen Teilen des Iraks nicht gerecht. Im Übrigen verweist das BFM auf seine bisherigen Erwägungen und Standpunkte. Die Vernehmlassung enthält keine Ausführungen zum Verbleib des in Akte A28 erwähnten Akteneinsichtsgesuchs. 5.5. Mit ihrer Beschwerdeergänzung vom 3. Dezember 2009 reichte die Beschwerdeführerin eine Kopie der am (…) August 2008 ausgestellten Todesurkunde ihres Ehemannes inklusive eine deutsche Übersetzung nach. Laut letzterer starb der Ehemann am (…) August 2008 in Bagdad infolge eines Terroranschlags. 5.6. Die am 23. Mai 2008 gestellten und insbesondere betreffend den Sohn D._______ nachträglich ergänzten schriftlichen Asylgesuche der Kinder der Beschwerdeführerin begründeten diese im Wesentlichen wie folgt: Nach dem Verschwinden ihres Vaters im November 2006 sei die Familie mehrfach von der "Al Sunna al Islami" bedroht worden. Das Leben bei der Familie ihrer Tante sei für die Kinder vor allem wegen der äusserst eingeschränkten Bewegungsfreiheit schwierig gewesen, und schliesslich habe deren sunnitischer Ehemann die Kinder nicht mehr dulden und finanzieren wollen. Sie seien daher zu den Grosseltern nach Bagdad gezogen, wo jedoch die Bedrohungen seitens der Terroristen wieder eingesetzt hätten. Davon sei insbesondere der Sohn D._______ betroffen, umso mehr als dieser von den Grosseltern verstossen worden sei und seither unter ständiger Gefahr lebe, wogegen die Geschwister einstweilen in relativer Sicherheit lebten.
E4576/2008 Die am 8. Januar 2010 vom BFM zugunsten D._______ erteilte Einreisebewilligung in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens begründete das BFM nicht. Dessen Einreise ist bis zum heutigen Datum nicht erfolgt. 5.7. Den positiven Asylentscheid vom 29. September 2010 betreffend die Schwester der Beschwerdeführerin ([C._______]) und deren in der Schweiz geborenen Sohn begründete das BFM nicht. Den beigezogenen Akten ist als Verfolgungssachverhalt im Wesentlichen zu entnehmen, dass die in Bagdad wohnhaft gewesene Asylgesuchstellerin einer Anschlussverfolgung seitens einer sunnitischen Miliz aufgrund der Zugehörigkeit ihres Mannes zur MahdiMiliz ausgesetzt war und ist. 6. 6.1. Im Asylverfahren – wie im übrigen Verwaltungsverfahren – gilt der Untersuchungsgrundsatz, das heisst, die Asylbehörde hat den rechtserheblichen Sachverhalt vor ihrem Entscheid von Amtes wegen vollständig und richtig abzuklären (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG, Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Dabei muss sie die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die relevanten Umstände abklären und darüber ordnungsgemäss Beweis führen. Gemäss Art. 8 AsylG hat die asylsuchende Person demgegenüber die Pflicht und unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 VwVG und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) das Recht, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl. BVGE 2008/24 E. 7.2, BVGE 2007/21 E. 11.1.3 mit Hinweis auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 13). Die Artikel 7 (Glaubhaftmachung) und 8 AsylG (Mitwirkungspflicht) befassen sich mit Fragen des Beweismasses beziehungsweise der Beweislast. Art. 7 AsylG lässt für die Sachverhaltsermittlung im Grundsatz das Beweismass der Glaubhaftigkeit genügen (vgl. oben E. 4.2), wobei Art. 8 AsylG – als Korrelat zum in Art. 12 VwVG verankerten und der Behörde obliegenden Untersuchungsgrundsatz – die asylsuchende Person einer weitreichenden Mitwirkungspflicht unterstellt; Kernpunkt dieser Mitwirkungspflicht ist die Angabe der Asylgründe (Art. 8 Abs. 1 Bst. c AsylG). Die beiden Bestimmungen beschlagen somit einerseits die Erfassung des gemäss Mitwirkungspflicht von den Asylgesuchstellenden vorzutragenden und gegebenenfalls durch Beweismittel zu unterlegenden
E4576/2008 Sachverhalts sowie behördlicherseits die (gegebenenfalls durch weitere Untersuchungs und Beweismassnahmen vorzunehmende) Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. In formeller Hinsicht hat ein Gesuchsteller Anspruch auf Wahrung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) fordert unter anderem, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in einer (sachgerecht anfechtbaren) Entscheidbegründung niederzuschlagen hat (Art. 35 Abs. 1 VwVG; EMARK 2004 Nr. 38 E. 6.3 und 2006 Nr. 24 E. 5.1). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst gemäss Art. 29 Abs. 2 BV nebst weiteren Verfahrensgarantien insbesondere auch das Recht auf Akteneinsicht. Die allgemeinen, aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht haben in den Art. 26 28 VwVG Ausdruck gefunden (BGE 115 V 297 E. 2d). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Die in Anwendung von Art. 27 Abs. 1 und 2 VwVG eingeschränkte oder verweigerte Akteneinsicht ist konkret zu begründen (EMARK 1994 Nr. 1 E. 4b; STEPHAN C. BRUNNER in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 27 Rz. 9 und 12; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.] Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 27 Rz. 38). 6.2. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt obwohl von der Beschwerdeführerin nicht gerügt – von Amtes wegen einen Mangel in der Aktenführung durch das Bundesamt und dadurch mittelbar das Potenzial einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin: So hat deren Akteneinsichtsgesuch, welches mit Schreiben des BFM vom 5. Juni 2008 beantwortet wurde, weder Eingang ins Aktenverzeichnis noch in die vorinstanzlichen Akten selber gefunden. Ob es sich dabei um ein für das vorliegende Verfahren wesentliches Aktenstück handelt und ob dessen Fehlen sich für die Beschwerdeführerin allenfalls nachteilig ausgewirkt hat, kann das Gericht nicht eruieren. Ein unvollständiger Aktenbestand beinhaltet jedoch potenziell eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Betroffenen gerade auch insofern, als das Gericht dadurch Gefahr läuft, ein – wenngleich revisionsfähiges – Fehlurteil zu treffen (vgl. das Urteil E
E4576/2008 1615/2010 vom 17. Juni 2010, dort E. 5.2.3.2). Aufmerksamkeit erweckt in diesem Zusammenhang auch die Tatsache, dass sich das BFM – trotz ausdrücklichem Hinweis in der Einladung zur Vernehmlassung – mit keinem Wort zum Verbleib des betreffenden Aktenstückes zu äussern veranlasst sah. Angesichts der nachfolgenden Erwägungen kann jedoch letztlich offenbleiben, ob das BFM bereits durch dieses Vorgehen und das Unterdrücken von Akten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs begangen hat. 6.3. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin den ihr obliegenden Teil zur Sachverhaltsermittlung insofern beigetragen hat, als das BFM ihr keine Verletzung der Mitwirkungspflicht zur Last gelegt hat und eine solche auch objektiv nicht augenfällig erkennbar ist. Demgegenüber erkennt das Gericht jedoch eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Vorinstanz im Sinne einer unvollständigen Abklärung und Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts: Dabei ist zunächst festzustellen, dass die Beschwerdeführerin – wie von ihr zurecht gerügt – durchaus eine persönliche Bedrohungslage für sich und ihre Kinder seit dem Verschwinden ihres Mannes im November 2006 geltend gemacht hat (vgl. A1 S. 6 sowie A24 S. 3 und S. 6 f.). Diese Bedrohungslage führt sie auf eine Verfolgung ihres Ehemannes durch sunnitische Milizionäre beziehungsweise Terroristen zurück. Es handelt sich mithin um eine Anschlussverfolgung. Eine solche ist insofern von einer Reflexverfolgung zu unterscheiden, als letztere Benachteiligungen oder Befürchtungen von (insbesondere nahen) Familienangehörigen seitens des Verfolgers im Hinblick auf die beabsichtigte Habhaftmachung des eigentlichen Zielsubjekts darstellt (vgl. EMARK 2005 Nr. 21 E. 10.1., mit weiteren Hinweisen). Eine Anschlussverfolgung kann demgegenüber auch nach Habhaftmachung des Zielsubjekts oder nach dessen Tod bestehen. Eine ähnlich gelagerte Anschlussverfolgung machte auch die den Asylstatus geniessende Schwester der Beschwerdeführerin geltend, wenngleich es sich nicht um die gleichen als Verfolger figurierenden sunnitischen Milizen handelt. Eine identische Anschlussverfolgung macht hingegen der Sohn D._______ der Beschwerdeführerin geltend. Dessen ebenfalls auf die Verfolgung seines Vaters basierende Anschlussverfolgung diente als Grundlage für das auf Art. 20 AsylG gestützte Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung. Das Gesuch wurde – wie bereits erwähnt – vom BFM "zwecks Durchführung des Asylverfahrens" gutgeheissen und kann sich somit – wenngleich in der Verfügung nicht explizit erwähnt – nur auf Art. 20 Abs. 2 AsylG stützen, welche Bestimmung den Einreisezweck mit
E4576/2008 dem Passus "zur Abklärung des Sachverhalts" beschreibt. Es kann nun aber rechtslogisch nicht sein, dass dieselbe Anschlussverfolgung beim einen betroffenen Familienmitglied zur Erkenntnis eines noch nicht hinreichend abgeklärten Sachverhalts führt, beim anderen hingegen zu einem materiell ablehnenden Asylentscheid, welcher somit eine vollständige Sachverhaltsabklärung voraussetzen müsste. Die Feststellung dieser Diskrepanz hat Bestand, auch wenn aus der den Sohn D._______ betreffenden Verfügung hinsichtlich Einreisebewilligung der aus Sicht des BFM abklärungsbedürftige Sachverhaltsteil nicht näher hervorgeht. Vielmehr genügt es, wenn die Ursache der beiden geltend gemachten Anschlussverfolgungen – nämlich eine Primärverfolgung des Ehemannes beziehungsweise Vaters – identisch ist. 6.4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich – das heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4, BVGE 2008/14 E. 4.1, BVGE 2007/30 E. 8.2 m.w.H., BVGE 2007/27 E. 10.1). Die Heilung von Gehörsverletzungen ist aus prozessökonomischen Gründen auf Beschwerdeebene nur möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Insbesondere ist zu beachten, dass weitere Sachverhaltsabklärungen durch das Bundesamt auf Stufe der Beschwerdehängigkeit beim letztinstanzlich entscheidenden Bundesverwaltungsgericht eine Gehörsverletzung jedenfalls dann nicht heilen könnte, wenn das Gericht aufgrund der neuen Sachverhaltslage zu einem für die Beschwerdeführerin ungünstigen Urteil gelangen würde. Letzterer würde dadurch der Instanzenweg abgeschnitten. 6.5. Die angefochtene Verfügung ist deshalb hinsichtlich der angefochtenen Dispositivziffern 1 bis 3 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das BFM ist gehalten, die von ihm als indiziert erachteten Abklärungen vorzunehmen und gestützt auf den ergänzten Sachverhalt sowie unter Mitberücksichtigung der vorliegenden materiellen Beschwerdeargumentation einen neuen Entscheid zu fällen. Zur Vervollständigung der Akten erhält das BFM als Urteilsbeilage eine
E4576/2008 Kopie der beim Bundesverwaltungsgericht erfolgten Beweismitteleingabe vom 3. Dezember 2009 mit dem damals vorgelegten Todesschein des Ehemannes der Beschwerdeführerin. Dem BFM ist es selbstredend unbenommen, den neuen Entscheid in der Sache nunmehr (auch) aufgrund einer Glaubhaftigkeitsprüfung nach Massgabe von Art. 7 AsylG zu treffen. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin und damit Bundesrecht verletzt hat. Da eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs auf Beschwerdeebene nicht in Betracht fällt, ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Die Sache ist zur vollständigen Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. 8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens und unter Berücksichtigung der Zwischenverfügung vom 15. Juli 2008 sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2. Die Beschwerdeführerin hat in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Das Obsiegen bezieht sich vorab auf den Antrag betreffend Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, soweit diese angefochten wurde (Dispositivziffern 1 3). Bewirkt wurde die Kassation indessen hauptsächlich aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen und nur marginal durch in der Beschwerde erhobene Rügen. Zu entschädigen sind somit nicht die Kostenanteile betreffend die (vorliegend weitgehend ungeprüfte) Beanstandung der materiellen Verfügungsinhalte, sondern im Wesentlichen nur die entstandenen Kosten der Beschwerdeerhebung und führung als solcher. Der diesbezügliche Vertretungsaufwand kann aufgrund der Akten ohne Einholung einer Kostennote zuverlässig abgeschätzt werden (vgl. Art. 14 VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 9 ff. VGKE) ist er auf Fr. 700. (inkl. Auslagen und MWSt)
E4576/2008 festzusetzen. Das BFM ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin diesen Betrag als Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite)
E4576/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtenen Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs der Verfügung vom 6. Juni 2008 werden aufgehoben. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen. 2. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur vollständigen Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 700.auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Urs David Versand: