Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4539/2008 Urteil vom 29. Juni 2011 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Kurt Gysi, Gerichtsschreiber Rudolf Raemy. Parteien A._______, Somalia, vertreten durch B._______, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende St. Gallen/Appenzell, Tellstrasse 4, Postfach 1727, 9001 St. Gallen, Beschwerdeführer, Gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 3. Juli 2007 / N (…).
E-4539/2008 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein somalischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in Mogadishu, verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge im Jahre 1996. Bis zum 20. September 2004 habe er sich in Äthiopien aufgehalten. Via Italien sei er danach am 21. September 2004 illegal in die Schweiz eingereist, wo er am 25. September 2004 ein Asylgesuch gestellt hat. Zur Begründung seines Asylgesuchs machte er im Wesentlichen geltend, er gehöre dem Unterclan Mikahil, Ogaden-Clan, Clanfamilie Darod an. Politisch habe er sich nicht betätigt und mit den Behörden keine besonderen Probleme gehabt. Wegen des Bürgerkriegs habe er alles verloren. Banditen seien im Jahre 1993 in ihr Haus eingedrungen und hätten seinen Vater gezwungen, ihnen sein ganzes Vermögen und den Besitz zu übertragen und den Vater daraufhin erschossen. Auf den Bruder des Beschwerdeführers, der dem Vater habe helfen wollen, sei ebenfalls geschossen worden. Die Mutter und die weiteren Kinder seien in ein Zimmer geflüchtet, in welches die Banditen eine Handgranate geworfen und geschossen hätten. Dabei seien alle ausser dem Beschwerdeführer getötet worden. Mehrfach angeschossen und von Granatsplittern verletzt, habe er das Bewusstsein verloren. Am nächsten Tag hätten ihn Leute des Roten Kreuzes in ein Spital gebracht, wo er nach 10 Tagen das Bewusstsein wieder erlangt habe. Nachdem die Banditen vernommen hätten, dass er noch lebe, sei er von diesen gesucht worden. Bevor sie ihn aber im Spital gefunden hätten, sei er von einem Geschäftsfreund seines Vaters (…) in dessen Haus mitgenommen und gepflegt worden. Die Banditen hätten weiterhin nach ihm gesucht, so dass er von (…) nach Wardher gebracht worden sei, wo dieser eine zweite Frau gehabt habe, bei deren Familie der Beschwerdeführer geblieben sei. Dort habe er dann die Tochter von (…) geheiratet. Im April 2004 hätten die Banditen auch in Wardher nach dem Beschwerdeführer gesucht und (…) umgebracht, weil sie den Beschwerdeführer dort nicht gefunden hätten. In der Folge habe er sich zur Ausreise aus Äthiopien entschlossen. Seine Frau und seine Kinder seien in Äthiopien geblieben. B. Das BFM wies mit Verfügung vom 19. Oktober 2005, welche unangefochten in Rechtskraft erwuchs, das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung an. Wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung verfügte es seine vorläufige Aufnahme in der Schweiz. Zur Begründung der Verfügung
E-4539/2008 führte das BFM an, der Beschwerdeführer habe Somalia wegen des Bürgerkriegs, der Tötung mehrerer seiner Familienmitglieder und wegen Verletzungen, die er im Jahre 1993 erlitten habe, verlassen. Im Falle von Somalia handle es sich um einen Kampf zwischen Clans, die sich gegenseitig bekämpften, um die Kontrolle über Teile des Landes zu erhalten. Gemäss ständiger Praxis der schweizerischen Asylbehörden rechtfertige ein Bürgerkrieg allein keine Asylgewährung. Was die Unsicherheit betreffe, die in Somalia herrsche, insbesondere die Tötung von Familienmitgliedern sowie die Verletzungen, die der Beschwerdeführer erlitten habe, handle es sich dabei um unvermeidliche Folgen des somalischen Konflikts. Dazu müsse hervorgehoben werden, dass die erwähnten Vorfälle von Drittpersonen und nicht von staatlicher Seite ausgehen würden und dass sie deshalb für die Asylgewährung im Sinne von Art. 3 AsylG nicht relevant seien. C. Am 27. Januar 2006 bewilligte das BFM der Ehefrau und den Kindern des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens. Mit Verfügung vom 4. Mai 2007 wies das BFM ihr Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung an. Zufolge Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung wurden auch sie in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. D. Der Beschwerdeführer stellte am 6. Juli 2007 (zusammen mit seiner Familie) ein zweites Asylgesuch in der Schweiz und beantragte die vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts respektive die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft. Weiter wurde um die umgehende Ansetzung eines Anhörungstermins ersucht. Der Eingabe wurden unter anderem zwei Urteile des Bundesverwaltungsgericht sowie eine Zusammenstellung der Unterschiede in der Rechtsstellung von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl und vorläufig wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs Aufgenommenen als Beweismittel beigelegt. Am 3. April 2008 reichte der Beschwerdeführer ein ärztliches Zeugnis vom 13. Juni 2007 zu den Akten. E. Mit Verfügung vom 3. Juli 2008 trat das BFM in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
E-4539/2008 auf die zweiten Asylgesuche nicht ein und ordnete die Wegweisung an. Zudem hielt es fest, dass die am 19. Oktober 2005 und am 4. Mai 2007 verfügten vorläufigen Aufnahmen weiterhin bestehen blieben und beauftragte den Kanton St. Gallen mit der Umsetzung derselben. Der Antrag auf Anhörung wurde abgelehnt. Das BFM erhob für das Verfahren eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.– und händigte die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus. F. Der Beschwerdeführer (mit seiner Familie) liess am 4. Juli 2008 gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde einreichen und beantragte die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zwecks Eintretens auf die Asylgesuche. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht; insbesondere sei von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen. G. Mit Instruktionsverfügung vom 15. Juli 2008 verzichtete das Bundesverwaltungsgericht unter anderem auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und forderte das BFM zur Einreichung einer Vernehmlassung auf. H. Mit Vernehmlassung vom 12. August 2008 hielt das BFM an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. I. Mit Stellungnahme vom 4. September 2008 bestätigten der Beschwerdeführer und seine Familie ihre bereits gestellten Anträgen. J. Mit Abschreibungsentscheid vom 17. August 2009 (…) schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren bezüglich der Ehefrau und der Kinder des Beschwerdeführers zufolge Gegenstandslosigkeit ab, nachdem diese am 30. Juni 2009 nach C._______ weggezogen waren. Weiter wurde festgehalten, dass das Beschwerdeverfahren des Beschwerdeführers weitergeführt werde. K. Am 30. November 2009 wurde dem Beschwerdeführer vom Kanton D._______ eine Aufenthaltsbewilligung "B" erteilt.
E-4539/2008 L. Gemäss telefonischer Vereinbarung reichte der Beschwerdeführer am 24. Juni 2011 eine Kostennote in der Höhe von total Fr. 1067.50 ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3. 1.4. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
E-4539/2008 oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 - 35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beschwerdeinstanz enthält sich – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73, Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). Demgegenüber hat die Vorinstanz die Frage der Wegweisung sowie deren Vollzugs materiell geprüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht einzig diesbezüglich volle Kognition zukommt. Mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist die Beschwerde indessen in Bezug auf die angeordnete Wegweisung gegenstandslos geworden. 4. 4.1. Auf ein Asylgesuch wird nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind. Diese Bestimmung findet jedoch keine Anwendung, wenn es Hinweise auf zwischenzeitlich eingetretene Ereignisse gibt, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG). 4.2. Der Prüfung, ob Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, ist der Flüchtlingsbegriff gemäss Art. 3 AsylG zugrunde zu legen. Bedeutsam sind in dieser Hinsicht deshalb nur Hinweise auf Ereignisse, die sich zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft eignen. Auf das Asylgesuch ist daher nicht einzutreten, wenn eines der Elemente des Flüchtlingsbegriffs gemäss Art. 3 AsylG offensichtlich nicht erfüllt ist. Dabei ist ein gegenüber der Glaubhaftmachung reduzierter Beweismassstab anzusetzen; auf das Asylgesuch ist einzutreten, wenn sich Hinweise auf ernsthafte Nachteile
E-4539/2008 im Sinne von Art. 3 AsylG ergeben, die nicht zum Vornherein haltlos sind (BVGE 2009/53 E. 4.2 S. 769 mit weiteren Hinweisen). 4.3. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen in der Schweiz bereits erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen, wobei mit Verfügung des BFM vom 19. Oktober 2005 materiell über seine Flüchtlingseigenschaft befunden und diese verneint wurde (vgl. oben Bst. B). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das formelle Erfordernis des Nichteintretensgrunds von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG ist somit erfüllt. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob im Sinne der erwähnten Bestimmung in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen. 5. 5.1. In seinem schriftlichen Asylgesuch vom 6. Juli 2007 führte der Beschwerdeführer – relativ knapp – aus, auf der Grundlage der beiden beigelegten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts, D-1444/2007 und D- 1491/2007, und der Zusammenstellung der Unterschiede in der Rechtsstellung von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl und vorläufig wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs Aufgenommenen werde ein neues Asylgesuch gestellt. Einer weiteren Begründung enthielt er sich, ersuchte indessen um vollständige Feststellung des rechtserblichen Sachverhalts respektive um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG. Weiter beantragte er die Durchführung einer Bundesanhörung. 5.2. Die Vorinstanz führte in der Nichteintretensverfügung vom 3. Juli 2008 aus, das zweite Asylgesuch werde damit begründet, dass die schweizerischen Asylbehörden seit der Ablehnung des ersten Asylgesuches eine Praxisänderung - Wechsel von der Verfolgungs- zur Schutztheorie - vollzogen hätten und dass der Beschwerdeführer unter neuer Praxis die Anforderungen von Art. 3 AsylG erfülle. Beim Begriff der "Ereignisse", welche sich gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG in der Zwischenzeit zugetragen haben müssten, damit auf ein Zweitgesuch eingetreten werden könne, handle es sich offensichtlich um eine nachträgliche Veränderung der Sachlage, also des Sachverhalts. Eine solche sei nicht geltend gemacht worden, sondern das Gesuch sei mit einer Praxisänderung begründet worden, welche jedoch lediglich die Rechts-, nicht aber die Sachlage verändere. Folglich könne eine
E-4539/2008 Praxisänderung nicht unter den Begriff von Ereignissen im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG subsumiert werden. Das am 24. September 2004 eingeleitete Asylverfahren sei rechtskräftig abgeschlossen. Aus den Akten ergäben sich zudem keine Hinweise, dass nach Abschluss dieses Verfahrens Ereignisse eingetreten seien, die geeignet seien, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant seien. Auf das zweite Asylgesuch sei daher gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht einzutreten. Entsprechend sei der Antrag auf Durchführung einer Bundesanhörung gestützt auf Art. 36 Abs. 2 AsylG abzulehnen. 5.3. In seiner Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, im Gegensatz zum BFM würden sowohl Lehre als auch Rechtsprechung aus Gründen der Rechtsgleichheit von der Regel abweichen, wonach eine Praxisänderung grundsätzlich nicht dazu führen könne, auf einen bereits in Rechtskraft erwachsenen Entscheid zurückzukommen. Die durch die Praxisänderung in EMARK 2006 Nr. 18 hervorgerufenen Rechtsungleichheiten seien – insbesondere betreffend die Gesuchstellenden aus Somalia – dermassen stossend, dass eine vertiefte Prüfung der Frage nicht mehr unterbleiben könne, ob eine generelle Anpassung der bereits rechtskräftigen Verfügungen bei Gesuchstellenden aus Somalia zur Verhinderung krasser Rechtsungleichheiten nunmehr zwingend sei. Vor EMARK 2006 Nr. 18 sei die flüchtlingsrechtliche Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung generell verneint und den betroffenen Gesuchstellenden – wie dem Beschwerdeführer – lediglich eine vorläufige Aufnahme gewährt worden. Seit diesem Urteil führe die gleiche Konstellation zur Asylgewährung. Flüchtlinge mit Asyl erhielten eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, dürften ihre Familien nachziehen, hätten die Niederlassungsfreiheit, dürften reisen, würden in die Gesellschaft integriert und man sei bestrebt, sie in den Arbeitsprozess einzugliedern. Im Gegensatz dazu sei die Situation der vorläufig aufgenommenen Gesuchstellenden ungleich schlechter und die Unterschiede in der Rechtsstellung seien "krass". Das BFM sei daher anzuweisen, auf das Asylgesuch materiell einzutreten und die Frage einer nachträglichen Anpassung des Asylentscheids des Beschwerdeführers unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit und entsprechend den Weisungen in den der Beschwerde beigelegten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts wie auch auf Grund des aktenkundigen Papiers der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vertieft zu
E-4539/2008 prüfen. Um der Frage der vom BFM bestrittenen Glaubhaftigkeit der Asylvorbringen des Beschwerdeführers nachgehen zu können, müsse unbedingt eine neue Anhörung zu den Asylgründen durchgeführt werden, da sich seit der ursprünglichen Gesuchstellung zusätzliche Hinweise auf asylrechtlich relevante Verfolgung im Heimatland ergeben hätten. Herr Andreas Eggenberger, der den Beschwerdeführer (und dessen Familie) seit Jahren eng begleitet habe, habe diese zusätzlichen Hinweise in einem Papier vom März 2006 aktenkundig gemacht. In diesem Papier sei jedoch nicht die vollständige Verfolgungssituation, wie sie Herr Eggenberger der Rechtsvertretung gegenüber geschildert habe, enthalten. Der vollständige Sachverhalt könne einzig mittels einer weiteren Bundesanhörung erhoben werden. 5.4. In ihrer Vernehmlassung stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung ihres Standpunktes rechtfertigen könnten. Die Beschwerde setze sich namentlich mit der Frage auseinander, ob und allenfalls unter welchen Umständen eine Praxisänderung einen qualifizierten Wiedererwägungsgrund für in Rechtskraft Entscheide darstellen könne. Diese Frage sei vorliegend aber gar nicht zu beurteilen, weil die Eingabe vom 11. (recte: 6.) Juli 2007 – wie das Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen festgestellt habe – im Lichte der Erkenntnisse aus EMARK 1998 Nr. 1 ein erneutes Asylgesuch darstelle und folglich nach der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu beurteilen sei. Dabei sei insbesondere zu untersuchen, ob die angerufene Praxisänderung unter den Begriff des zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu subsumieren sei. Eine entsprechende Prüfung sei in der Verfügung vom 3. Juli 2008 vorgenommen worden, wobei die Frage verneint worden sei. Folglich habe auf die Eingabe vom 11. (recte: 6.) Juli 2007 nicht eingetreten werden können. 5.5. In seiner Stellungnahme vom 4. September 2008 rügte der Beschwerdeführer einen logisch unzulässigen Zirkelschluss der Vorinstanz auf die eigene Argumentation in der angefochtenen Verfügung. Das Bundesgericht weiche in begründeten Fällen vom Grundsatz ab, wonach eine Praxisänderung keine Revision früherer rechtskräftiger Entscheide rechtfertige. Praxisänderungen würden in aller Regel als Tatsachen gelten, die erst nach Erlass einer Verfügung eintreten würden, und deshalb von den Behörden im ursprünglichen
E-4539/2008 Verfahren noch nicht hätten berücksichtig werden können. Vom erwähnten Grundsatz könne nach der Praxis des Bundesgerichts allenfalls dann ausnahmsweise abgewichen werden, wenn ein Festhalten an einer ursprünglichen Verfügung zu einem stossenden und dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde. Um eine solche eine Konstellation handle es sich vorliegend. Die Unterschiede zwischen der Rechtsstellung von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl und derjenigen von vorläufig Aufgenommenen seien rechtlich fundamental und faktisch existenziell. Es sei deshalb ein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, die Änderung der Rechtsauslegung bezüglich Flüchtlingsbegriff, wie sie mit EMARK 2006 Nr. 18 vorgenommen worden sei, nur für Verfolgte gelten zu lassen, die nach diesem Grundsatzentscheid ein Asylgesuch gestellt hätten. Es liege im Ermessen des BFM und des Bundesverwaltungsgerichts, die Praxisänderung unter den Begriff der zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisse zu subsumieren. In diesem Zusammenhang werde auf die Praxisanpassung des BFM i.S. Eritrea nach dem Grundsatzentscheid der ARK vom 20. Dezember 2005 (EMARK 2006 Nr. 3) verwiesen. So habe das BFM nach der geänderten Rechtssprechung der damaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) seine Entscheidpraxis dahingehend angepasst, dass es eritreischen Gesuchstellenden, die ein zweites Asylgesuch gestellt und hinlänglich begründet die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft beantragt hätten, Asyl gewährt habe. Abschliessend rügte der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. So habe es das BFM unterlassen, ihm im Hinblick auf einen Nichteintretensentscheid das rechtliche Gehör zu gewähren. Diese Unterlassung könne nur geheilt werden, indem dem bereits in der Beschwerdeschrift gestellten Antrag auf erneute Anhörung stattgegeben werde. 6. 6.1. Es stellt sich vorab grundsätzlich die Frage, ob die Behörde sich veranlasst sehen kann, auf formell rechtskräftige Verfügungen zurückzukommen und sie nötigenfalls zu ändern. Anstoss zu einem Rückkommens- und Änderungsverfahren können die Behörden (von Amtes wegen) oder Private (aufgrund eines Gesuches) geben.
E-4539/2008 Gegenstand eines Rückkommens und einer allfälligen Änderung können urteilsähnliche Verfügungen oder Dauerverfügungen bilden. Dabei erfolgt die Prüfung der Frage zuerst in einem verfahrensrechtlichen und alsdann in einem materiellrechtlichen Schritt. Spezialgesetzliche Regelungen gehen in jedem Fall vor (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1046; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 267ff.). 6.2. Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse können wegen einer Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich fehlerhaft und unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden. Liegt keine gesetzliche Regelung vor, so ist eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts einerseits und dem Interesse an der Rechtssicherheit beziehungsweise dem Vertrauensschutz andererseits vorzunehmen. Besteht die Änderung lediglich in einer neuen Verwaltungspraxis oder Rechtsprechung, so darf die Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nur ausnahmsweise angepasst werden. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung gefunden hat, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 999 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, a.a.O., S. 275). 7. 7.1. Die Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der von ihm geltend gemachten Verfolgung durch Dritte wurde vom BFM noch nie geprüft. Im Nichteintretensentscheid vom 3. Juli 2008 führte die Vorinstanz zwar aus: "Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht nur die Anforderungen von Art. 3 AsylG erfüllt sein müssen, sondern dass die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 7 AsylG auch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werden muss, eine Voraussetzung, die vorliegend bei beiden Gesuchstellern (Anmerkung des Gerichts: Ehefrau des Beschwerdeführers und Beschwerdeführer) nicht erfüllt wäre" (vgl. vorinstanzliche Akten D 8 S. 3). Aus den Akten lässt sich dazu Folgendes entnehmen: In der ursprünglichen Verfügung vom 19. Oktober 2005 wurde das Asylgesuch des Beschwerdeführers mangels asylrechtlicher Relevanz seiner Vorbringen abgelehnt. Eine Prüfung der Glaubhaftigkeit
E-4539/2008 seiner Vorbringen wurde nicht vorgenommen (vgl. vorinstanzliche Akten A 20 S. 3). Die Vorbringen, die der Beschwerdeführer zur Begründung seines Asylgesuchs vorgebracht hat, wurden sodann auch weder in der hier angefochtenen Verfügung noch in der Vernehmlassung vom 12. August 2008 einer Prüfung unter dem Aspekt von Art. 7 AsylG unterzogen (vgl. vorinstanzliche Akten D 8 und Beschwerdeakten Act. 4). Der in der angefochtenen Verfügung enthaltene Hinweis, wonach die Vorbringen des Beschwerdeführers den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht genügten, erweist sich mithin als unbegründet und nicht nachvollziehbar, als dass keine entsprechende Prüfung durchgeführt wurde. Der Beschwerdeführer ist nach dem Gesagten grundsätzlich dem Personenkreis zuzuordnen, der von den im Grundsatzurteil der ARK (EMARK 2006 Nr. 18) festgehaltenen Überlegungen betroffen ist. 7.2. Die Vorinstanz stützt sich in ihrem auf Art. 32 Abs. 2 Bst e AsylG basierenden Nichteintretensentscheid auf das Begriffsmerkmal des Ereignisses und hält fest, dass dieses eine Veränderung des Sachverhaltes, das heisst der Sachlage voraussetze, wogegen eine Praxisänderung nur die Rechtslage, nicht jedoch die Sachlage verändere. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die im zweiten Asylgesuch – gegenüber dem ersten Asylgesuch unverändert – vorgebrachten Gründe keine im Sinne der erwähnten gesetzlichen Bestimmung eingetretene Ereignisse darstellten, welche die Flüchtlingseigenschaft begründen könnten oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant seien, und verzichtet – wie bereits erwähnt – sowohl in der angefochtenen Verfügung als auch in der Vernehmlassung vom 12. August 2008 auf die Prüfung der Glaubhaftigkeit. Die diesbezügliche Argumentation des BFM greift indessen zu kurz und erweist sich als unangebracht. Der Beschwerdeführer berief sich stets auf dieselben (Asyl-) Gründe, welche grundsätzlich von der Praxisänderung erfasst werden. Vom BFM wurden diese Sachverhaltselemente aber nie einer Würdigung unterzogen. Trotz der sich aus den vom Beschwerdeführer als Beweismittel eingereichten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts ergebenden Hinweise, erging im vorliegenden Verfahren in ausser Achtlassen einer Prüfung von Verfolgungshinweisen der Vorbringen des Beschwerdeführers das Nichteintreten auf das Asylgesuch. Ebenso unterliess es die Vorinstanz, Ausführungen zu seiner Wiedererwägungspraxis hinsichtlich Asylbewerbern aus Eritrea zu machen (EMARK 2006 Nr. 3), denen sie auf Gesuch hin in Anwendung der gleichen gesetzlichen Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG
E-4539/2008 die Flüchtlingseigenschaft zuerkannte und Asyl gewährte, was eine rechtsungleiche Behandlung darstellt. In diesem Zusammenhang sind insbesondere auch die mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung gemachten Vorbringen des Beschwerdeführers in seinen Eingaben zu erwähnen, gemäss denen die Anpassung einer formell rechtskräftigen und ursprünglich fehlerfreien Verfügung unter bestimmten Voraussetzungen möglich sei (vgl. auch E. 6.1. und 6.2.). Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung und der Vernehmlassung auf diese Thematik nicht ein. 7.3. Eine vertiefte Auseinandersetzung der Vorinstanz im Zusammenhang mit den sich im vorliegenden Verfahren rund um die Praxisänderung stellenden Fragen fehlt. Insbesondere erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt aufgrund der unterlassenen Prüfung von Verfolgungshinweisen hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verfolgung durch Dritte, als unvollständig erstellt. Mithin sind unter diesem Gesichtspunkt Hinweise für in der Zwischenzeit eingetretene und für die Flüchtlingseigenschaft relevante Ereignisse nicht von vorneherein auszuschliessen. Für die Beurteilung sämtlicher für das vorliegende Verfahren relevanter Aspekte eignet sich ein Nichteintretensentscheid jedenfalls nicht. Mit andern Worten wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, vor einem Entscheid über das erneute Begehren um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft im Rahmen eines ordentlichen zweiten Asylverfahrens eine Anhörung gemäss Art. 29 und 30 AsylG durchzuführen und anschliessend eine materiellen Entscheid zu fällen. Nach dem Gesagten steht auch fest, dass eine Heilung dieser Mängel auf Beschwerdestufe ausgeschlossen ist. 8. Zusammenfassend ist ergibt sich dass die Vorinstanz zu Unrecht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG einen Nichteintretensentscheid gefällt hat. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung des BFM vom 3. Juli 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vom Beschwerdeführer allenfalls bereits bezahlte Verfahrenskosten (Ziffer 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) sind ihm durch das BFM zurückzuerstatten. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die weiteren vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vorbringen, Rügen und Anträge
E-4539/2008 einzugehen. 9. 9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das bei Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch um Gewährung der untentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit gegenstandslos. 9.2. Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG für die Kosten der Vertretung und allfälligen weiteren notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. auch Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 24. Juni 2011 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1067.50 (inkl. Auslagen) ein, welche als angemessen erscheint. Das BFM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite)
E-4539/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 3. August 2008 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1067.50 auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Rudolf Raemy Versand: