Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung V E3973/2006 Urteil v om 1 3 . S ep t embe r 2011 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Maurice Brodard, Gerichtsschreiber Jan Feichtinger. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des BFM vom 3. Februar 2005 / N (…).
E3973/2006 Sachverhalt: A. A.a Am 7. Juli 1998 suchte der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsangehöriger aus Kabul, mit seiner Familie in der Schweiz um Asyl nach. A.b Mit Verfügung vom 30. Mai 2001 stellte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) fest, der Beschwerdeführer und seine Familienangehörigen erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche vom 7. Juli 1998 ab, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an und schob deren Vollzug infolge Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. A.c Mit Urteil der [Gerichtsbehörde] vom (…) März 2004 wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]), mehrfacher versuchter Nötigung (Art. 181 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), und Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 1 StGB) – unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs – zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. A.d Mit Schreiben vom 2. Dezember 2004 teilte das BFF dem Beschwerdeführer mit, es erwäge mit Blick auf das vorgenannte Urteil, die am 30. Mai 2001 verfügte vorläufige Aufnahme in Anwendung von Art. 14b Abs. 2 des damals noch in Kraft stehenden Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) aufzuheben. Angesichts dessen gewährte das Bundesamt dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und zum damit verbundenen Wegweisungsvollzug. A.e Der Beschwerdeführer liess mit Stellungnahme seines Rechtsvertreters vom 24. Januar 2005 beantragen, es sei die vorläufige Aufnahme beizubehalten und von der Wegweisung (recte: vom Wegweisungsvollzug) abzusehen. Zur Begründung wurde dabei im Wesentlichen ausgeführt, zwar sei das Fehlverhalten des Beschwerdeführers gegenüber seiner Familie nicht von der Hand zu weisen, indessen sei seine Delinquenz ausschliesslich auf die vorübergehenden familiären Auseinandersetzungen im
E3973/2006 Zusammenhand mit der Trennung der Eheleute zurückzuführen. Weiter sei zu beachten, dass insbesondere die Körperverletzungen bei Handgreiflichkeiten zustande gekommen seien und lediglich Prellungen respektive Schürfungen hervorgerufen hätten. Seither habe sich der Beschwerdeführer nichts mehr zuschulden kommen lassen. Das Verhältnis zu seinen Kindern habe sich gebessert, auch komme er vollständig für den Unterhalt der Familie auf. Eine Wegweisung des betagten und (…) Beschwerdeführers würde deshalb eine unverhältnismässige Härte bedeuten. B. Mit Verfügung vom 3. Februar 2005 hob das BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf, forderte ihn auf, die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – bis zum 3. April 2005 zu verlassen, und beauftragte den Kanton B._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. Zur Begründung führte das BFM aus, das [Gericht] habe in seinem Urteil vom (…). März 2004 das Verschulden des Beschwerdeführers als nicht mehr leicht eingestuft. So habe er gegenüber ihm körperlich unterlegene Familienmitglieder Gewalt angewendet und diese dabei erheblich verletzt, weiter habe er mit erheblichen Repressionen gedroht. Schliesslich seien die Straftaten trotz – mit einzelrichterlichem Urteil vom (…). Juni 2003 verhängter – Vorstrafe erfolgt. In Anbetracht des Verhaltens des Beschwerdeführers erübrige es sich zu prüfen, ob der Wegweisungsvollzug zu einer schwerwiegenden persönlichen Notlage führen würde. C. Mit Eingabe seines damaligen Rechtsvertreters vom 2. März 2005 an die ARK liess der Beschwerdeführer Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung des BFM vom 3. Februar 2005 betreffend Widerruf der Verfügung vom 30. Mai 2001 sei aufzuheben. In der Sache wurde der angefochtenen Verfügung entgegnet, die Delikte des Beschwerdeführers, bei welchen es sich allesamt um Formen der häuslichen Gewalt handle, seien als einmalige Kurzschlussreaktion zu verstehen. Zudem habe das Gericht das Verschulden des Beschwerdeführers als "nicht mehr leicht" eingestuft, wobei es sich um die zweitniedrigste von 13 Intensitätsstufen handle. Ein schweres Verschulden im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 10 ANAG könne demgemäss nicht angenommen werden. Inzwischen habe sich der Beschwerdeführer mit seinen Angehörigen versöhnt und
E3973/2006 unterhalte mit diesen eine normale familiäre Beziehung. Eine Wegweisung des Beschwerdeführers würde ein Auseinanderreissen der Familie entgegen der Interessen der auf ihn angewiesenen Kinder bedeuten. Vor diesem Hintergrund sowie angesichts des schlechten Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und der allgemeinen Lage in Afghanistan erweise sich ein Asylwiderruf (recte: eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme) als unverhältnismässig. D. Mit prozessleitender Verfügung vom 21. März 2005 verzichtete der damals zuständige Instruktionsrichter der ARK auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Mit Vernehmlassung vom 11. April 2005 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. E. Mit Urteil der [Gerichtsbehörde] vom (…). März 2006 wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfacher versuchter Nötigung (Art. 181 i.V.m. Art. 21 StGB) sowie Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Mit gleichem Urteil wurde die Gewährung des bedingten Strafvollzuges der mit Urteil vom (…). März 2004 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten widerrufen. F. Auf Anfrage der zuständigen Instruktionsrichterin vom 22. Juli 2009 übermittelte [kantonale Migrationsbehörde] dem Bundesverwaltungsgericht weitere sachdienliche Akten betreffend die nachstehenden Vorgänge. Am (…). Mai 2006 wurde über den Beschwerdeführer Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom (…). Mai 2007 erfolgte der Widerruf der Konkurseröffnung infolge vollständiger Befriedigung der Gläubiger. Am 16. November 2007 teilte die Staatsanwaltschaft C._______ der Stadtpolizei B._______ mit, gegen den Beschwerdeführer sei eine Strafuntersuchung wegen Betrugs (Art. 146 StGB) respektive Pfändungsbetrugs (Art. 163 Ziff. 1 StGB), Verstrickungsbruches (Art. 169 StGB) und Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) eröffnet – sowie die Akten zur Untersuchung eines allfälligen Steuerbetrugs an die kantonalen Steuerämter übermittelt – worden, und ihr einen entsprechenden Ermittlungsauftrag erteilte. Weitere in
E3973/2006 Frage kommende Delikttatbestände wie Geldwäscherei und Sozialhilfebetrug würden direkt mit dem zuständigen Sachbearbeiter besprochen. G. Mit Schreiben vom 25. Januar 2010 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Mandatsniederlegung mit. H. Mit zweiter Vernehmlassung vom 27. Januar 2010 hielt das BFM an den Erwägungen in seiner Stellungnahme vom 11. April 2005 fest und beantragte – unter Hinweis zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisse (vgl. Bst. E. und F.) die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet unter anderem endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM in Sachen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz (Art. 84 Abs. 2 und 3 AuG i.V.m. Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurteilung der bei der ARK am 31. Dezember 2006 hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20] i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
E3973/2006 1.4. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG). 2. 2.1. Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrechtliche Bestimmung von Art. 126a Abs. 4 AuG sieht vor, dass für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des AsylG vom 16. De zember 2005 sowie des AuG vorläufig aufgenommen sind, das neue Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von Art. 126 Abs. 1 AuG (vgl. dazu BVGE 2008/1) vor. 2.2. Der Beschwerdeführer wurde unter altem Recht vorläufig aufgenommen. Aufgrund der übergangsrechtlichen Regelung gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme jedoch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nach neuem Recht – mithin nach Art. 84 Abs. 1 – 3 AuG – vorliegen. 2.3. In der angefochtenen Verfügung beruft sich das BFM auf Art. 10 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121; vgl. die neurechtliche Entsprechung in Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG), welche Norm besagt, dass ein Ausländer aus der Schweiz oder aus einem Kanton ausgewiesen werden kann, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Zudem fällt vorliegend auch die Fallkonstellation von Bst. b derselben Norm (respektive Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG) in Betracht, wonach eine Ausweisung erfolgen kann, wenn das Verhalten des Betroffenen im allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Nachstehend ist demnach zu prüfen, ob die Delinquenz des Beschwerdeführers die zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erforderliche Intensität erreicht, wobei – wie unter Ziffer 2.2 aufgezeigt – die im AuG vorgesehenen Aufhebungsgründe zur Anwendung gelangen. 2.4. Gemäss Art. 84 Abs. 2 AuG wird die vorläufige Aufnahme aufgehoben und der Vollzug angeordnet, wenn die Voraussetzungen der
E3973/2006 vorläufigen Aufnahme nicht mehr gegeben sind, d.h. wenn der Vollzug (wieder) zulässig, zumutbar und möglich ist. Die Ausnahmeklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG ist auch bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme anwendbar (vgl. Art. 84 Abs. 3 AuG). Gemäss Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht verfügt beziehungsweise aufgehoben, wenn die weg oder ausgewiesene Person zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme nach Art. 61 oder 64 StGB angeordnet wurde (Bst. a) oder erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese respektive die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b). Art. 83 Abs. 7 AuG Bst. a und b stimmen inhaltlich überein mit den Bst. b und c von Art. 62 AuG, welcher die allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs von Bewilligungen oder anderen Verfügungen nach jenem Gesetz regelt. Aus dem Wortlaut der obgenannten Bestimmungen ergibt sich zunächst, dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zu einem Widerruf führt beziehungsweise für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme genügt, sondern dass dieser von einer gewissen Schwere sein muss. Im Weiteren wird das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten sein. Dieses Prinzip (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), wird für den vorliegend relevanten Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben, wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen haben (vgl. hierzu Ziff. 5). 3. 3.1. Grundlage der vorliegenden Aufhebung der vorläufigen Aufnahme stellt gemäss der angefochtenen Verfügung vom 3. Februar 2005 das Urteil der [Gerichtsbehörde] vom (…). März 2004 dar. Gemäss der schriftlichen Urteilsbegründung (vgl. Akten BFM B7) liegen den Schuldsprüchen im Wesentlichen die nachstehenden Sachverhalte zugrunde: Mehrfache einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB, Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB:
E3973/2006 Am (…). August 2003 kurz vor Mitternacht versetzte der Beschwerdeführer an einer Tramhaltestelle in B._______ seinen Söhnen D._______ und E._______ jeweils einen Faustschlag an den Kopf respektive Hals, wodurch diese stürzten und der Letztere kurzzeitig das Bewusstseins verlor. In derselben Situation trat er seine Ehefrau F._______ gegen den Oberschenkel und schlug sie mit der Faust gegen den Kopf, wodurch sie Schädel, Schulter, Ellbogen und Handgelenkskontusionen erlitt. Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB: Am (…). März 2003 betrat der Beschwerdeführer trotz ihm bekannten Hausverbots die von seiner Familie bewohnte Liegenschaft. Mehrfache versuchte Nötigung im Sinne von Art. 181 i.V.m Art. 22 Abs. 1 StGB: Im Dezember 2002 drohte der Beschwerdeführer seinem Sohn D._______, er werde ihn, seine Mutter und seine Geschwister beim nächsten Zusammentreffen schlagen respektive die Mafia damit beauftragen, falls es ihm nicht gelinge, seine Mutter von der Notwendigkeit eines erneuten Gesprächs zu überzeugen. Im Juni / Juli 2003 sowie anlässlich eines Quartierfests am (…). August 2003 drohte der Beschwerdeführer F._______ für den Fall, dass sie nicht zulassen würde, dass er wieder mit ihr zusammenleben könne. 3.2. 3.2.1. Bereits auf Grundlage dieses Urteils fällt eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG (Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe) in Betracht. Im Hinblick auf die erforderliche Intensität genügen die im genannten Urteil berücksichtigten Straftaten zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. In Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission (EMARK) 2004 Nr. 39 wurde eine wiederholte und zu einem vergleichbaren Strafmass führende Delinquenz (zehn Monate Freiheitsstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs) als ausreichende Grundlage für den Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme gemäss dem inhaltlich weitestgehend Art. 83 Abs. 7 AuG entsprechenden Art. 14a Abs. 6 des – mit der Inkraftsetzung des AuG am 1. Januar 2008 aufgehobenen – ANAG erachtet.
E3973/2006 3.2.2. Sodann wurde der Beschwerdeführer mit Urteil [Gerichtsbehörde] vom (…). März 2006 erneut zu einer Freiheitsstrafe (von zehn Monaten) verurteilt. Den neuerlichen Schuldsprüchen liegen gemäss Urteilsbegründung (vgl. pag. 67 ff. Beschwerdeakten) im Wesentlichen die nachstehenden Sachverhalte zugrunde: Mehrfache versuchte Nötigung im Sinne von Art. 181 i.V.m Art. 22 Abs. 1 StGB: Ab August 2005 bis zu seiner Verhaftung am (…). September 2005 versuchte der Beschwerdeführer in nicht bekannter Häufigkeit, sich Zugang zur Wohnung seiner Angehörigen zu verschaffen. Da ihm dies nicht gelang, drohte er seiner Frau F._______ und seinen Kindern, dass er sie auf offener Strasse schlagen respektive umbringen respektive jemanden damit beauftragen würde, dass er die ganze Familie nach Afghanistan entführen würde, dass er den Kindern die Gedärme aufreissen und seine Töchter schänden würde, wenn seine Ehefrau nicht von der geplanten Scheidung absähe. Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB: (…) 3.2.3. Vor dem Hintergrund der Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von insgesamt 17 Monaten ist – unter Hinweis auf das bereits zuvor zitierte Urteil EMARK 2004 Nr. 39 – im Sinne eines Zwischenergebnisses festzuhalten, dass eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG – vorbehältlich deren Verhältnismässigkeit (vgl. hierzu Ziff. 5) – rechtens erscheint. 3.3. Angesichts der umfangreichen und mehrere Jahre umfassenden Strafakten ist zudem festzustellen, dass der Beschwerdeführer erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat, weshalb alternativ auch eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG in Betracht fällt. 3.3.1. Wenngleich den im Urteil des [Gerichts] vom (…). März 2004 aufgeführten Delikten mit der Trennung des Beschwerdeführers von seiner Familie dasselbe Motiv zugrunde zu liegen scheint, erscheinen die
E3973/2006 einzelnen Tathandlungen keineswegs als Einheit. Vielmehr ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Angehörigen wiederholt und über einen längeren Zeitraum in strafrechtlich relevanter Weise behelligt hat. Der Einwand des Rechtsvertreters, wonach jener "genau einmal straffällig" geworden sei und es sich hierbei um eine "einmalige Kurzschlussreaktion" handle, kann deshalb klarerweise nicht gehört werden. Der Eindruck fortgesetzter Delinquenz wird zusätzlich verstärkt durch die Vorakten der [Polizeibehörde] (pag. 87 Beschwerdeakten), wonach der Beschwerdeführer seine Angehörigen bereits seit 2001 verschiedentlich in rechtswidriger Weise behelligt (insbesondere Drohung, Hausfriedensbruch) habe. 3.3.2. Als zutreffend erweist sich die Feststellung in der Rechtsmitteleingabe, wonach dem Beschwerdeführer im besagten Urteil eine günstige Prognose gestellt und deshalb der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Vor dem Hintergrund der heutigen Aktenlage ist hingegen festzustellen, dass sich diese Prognose in keiner Weise bewahrheitet hat. Dies widerspiegelt sich insbesondere im Widerruf der Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit Urteil des [Gerichts] vom (…). März 2006. Betreffend den Inhalt dieses Urteils kann auf die Zusammenstellung in Ziffer 3.2.2 verwiesen werden. 3.3.3. In Ergänzung hierzu ist festzustellen, dass die Staatsanwaltschaft C._______ im November 2007 unter dem Tatvorwurf verschiedener Betrugsdelikte eine Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer eingeleitet hat, welche gemäss Aktenlage nach wie vor hängig ist. Dem beiliegenden Anzeigerapport ist als Hintergrund dieser Amtshandlung namentlich zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer von seinem durch Konkurs belegten Konto die Summe von (…) abgehoben und zudem trotz eines Kontoguthabens von (…) von der Asylorganisation Hilfsleistungen bezogen habe. Aufgrund des in einem rechtsstaatlichen Strafverfahren geltenden Grundprinzips der Unschuldsvermutung müssen diese jüngsten Tatvorwürfe bei der Beurteilung des vorliegenden Verfahrens unberücksichtigt bleiben. Eine Gesamtbetrachtung der Aktenlage führt jedoch unweigerlich zur Feststellung, dass der Beschwerdeführer seit 2003 immer wieder in Justizverfahren verwickelt war. Er hat durch die
E3973/2006 mehrfache Missachtung von gesetzlichen Vorschriften die in der Schweiz geltende Rechtsordnung wiederholt verletzt und ist – wie den oben aufgeführten Strafurteilen zu entnehmen ist – wiederholt rechtskräftig für sein deliktisches Verhalten gerichtlich belangt worden. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher der Auffassung, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art 83 Abs. 7 Bst. b AuG in schwerwiegender Weise verletzt, und die Delinquenz des Beschwerdeführers habe die zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erforderliche Intensität erreicht. 4. Nachdem vorstehend festgestellt wurde, dass die Tatbestandsvarianten von Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG vorliegend erfüllt sind, bleibt zu prüfen, ob der Vollzug der Wegweisung durchführbar (vgl. Ziff. 4.1 ff.) und verhältnismässig (vgl. Ziff. 5) ist. 4.1. Mit Verfügung des BFF vom 30. Mai 2001 wurde rechtskräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt. Daher kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen NonRefoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Sodann ergeben sich aus den Ausführungen des Beschwerdeführers und den übrigen Akten keine glaubhaften Hinweise auf eine menschenrechtswidrige Behandlung (vgl. Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]), die ihm in Afghanistan drohen könnte. Der Vollzug der Wegweisung erweist sich vorliegend daher als zulässig. 4.2. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). Dieser Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG greift im Falle des Beschwerdeführers. Nach dieser Bestimmung wird die vorläufige Aufnahme insbesondere dann nicht verfügt, wenn die weg oder
E3973/2006 ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In oder Ausland verurteilt wurde oder sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet. Diese Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Ausnahmeklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG sind beim Beschwerdeführer, der in der Schweiz wegen verschiedener Delikte Freiheitsstrafen von insgesamt 17 Monaten erwirkt hat, wie vorstehend aufgezeigt, gegeben. Somit erübrigt es sich, die materiellen Zumutbarkeitsvoraussetzungen näher zu prüfen und beispielsweise auf die aktuelle politische und humanitäre Lage in Afghanistan oder auf Zumutbarkeitserschwernisse individueller Art einzugehen. Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch als zumutbar. 4.3. Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG), weshalb der Vollzug der Wegweisung als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 5. Nachdem festgestellt wurde, dass vorliegend die Aufhebungsgründe von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bstn. a und b AuG gegeben sind und der Wegweisungsvollzug nach dem oben Gesagten als durchführbar gelten kann, muss im Weiteren geprüft werden, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme unter Berücksichtigung der gesamten Umstände verhältnismässig ist. 5.1. Ausgangspunkt der durchzuführenden Prüfung ist die Praxis der ARK, wonach die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet, vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) anzuwenden ist (vgl. EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a). Auch nach neuerer Praxis zu Art. 14a Abs. 6 ANAG ist zu überprüfen, ob das öffentliche Interesse am Vollzug der verfügten Wegweisung die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz zu überwiegen vermag (BVGE 2007/32).
E3973/2006 Mit der Einführung des AuG wurde Art. 14a Abs. 6 ANAG durch den vergleichbar ausgestalteten Art. 83 Abs. 7 AuG ersetzt, weshalb die vorstehend aufgezeigte Praxis auch im Hinblick auf dessen Anwendung weiterzuführen ist. Die genannte Norm ist als "Kann"Bestimmung formuliert, was bedeutet, dass die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme fakultativ ist und der Feststellung von Aufhebungsgründen im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG in jedem Fall eine sorgfältige behördliche Interessenabwägung folgen muss (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG; vgl. dazu PETER BOLZLI, in MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 84 AuG und N. 23 zu Art. 83 AuG). Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter und die Schwere des Verschuldens. Steht nicht der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Diskussion, wird auf Seiten des Ausländers im Rahmen der Interessenabwägung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen und familiären Nachteilen ein relativ hoher Stellenwert beizumessen sein (zum Ganzen vgl. BVGE 2007/32 E. 3 S. 386 ff., EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3 S. 247 ff; EMARK 2006 Nr. 11 E. 7 S. 124 ff. und EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, mit je weiteren Verweisen). 5.2. Zugunsten des Beschwerdeführers fällt (…) zunächst seine lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz ins Gewicht. Er hält sich seit dem 7. Juli 1998 – mithin seit rund 13 Jahren – in der Schweiz auf. Auch bestehen aufgrund der Aktenlage gewisse Anhaltspunkte auf eine der langen Anwesenheitsdauer entsprechende Integration beziehungsweise auf eine gewisse Bindung des Beschwerdeführers an die Schweiz. Namentlich ist er gemäss den vorliegenden Akten (…) in den Arbeitsmarkt eingebunden. Weiter ist die allgemeine Lage in Afghanistan zu berücksichtigen. In weiten Teilen des Landes herrschen eine prekäre Sicherheitslage und derart schwierige humanitäre Bedingungen, dass die Situation als existenzbedrohend zu qualifizieren ist. Indessen ist von dieser allgemeinen Feststellung die Situation in Kabul, dem Herkunftsort des Beschwerdeführers, zu unterscheiden. In der Hauptstadt ist die
E3973/2006 Sicherheitslage weniger bedrohlich als in den anderen Landesteilen und die humanitäre Situation ist im Vergleich zu den übrigen Gebieten weniger dramatisch. Entsprechend gilt eine Rückkehr in die Stadt Kabul gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht generell als unzumutbar, sondern kann unter begünstigenden als zumutbar erkannt werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E7625/2008 vom 16. Juni 2011). Im Falle des Beschwerdeführers, der jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Einreise über (…) in Afghanistan wohnhafte Geschwister (vgl. A1 S. 2) und gemäss Aktenlage offenbar über ein Vermögen von über (…) verfügt, ist die Lage in seinem Heimatland zwar in die Verhältnismässigkeitsprüfung miteinzubeziehen, doch steht sie der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht grundsätzlich entgegen. Mit Stellungnahme vom 24. Januar 2005 wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei (…), welcher Umstand im Laufe des Verfahrens weder belegt noch erneut angerufen wurde. Afghanistan zählt noch immer zu den Ländern mit der schlechtesten Gesundheitsversorgung weltweit. Indessen wäre zumindest in Kabul eine allenfalls vorliegende (…) behandelbar. Zwar würde eine entsprechende Behandlung eine erhebliche finanzielle Belastung mit sich bringen, indessen vermöchte der Beschwerdeführer dieselbe angesichts seiner wirtschaftlichen Verhältnisse zu bestreiten. Die Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe, wonach die Beziehung des Beschwerdeführers mit seiner Familie ausgezeichnet sei und die Kinder auf die Unterstützung des Beschwerdeführers angewiesen seien, findet keine Entsprechung in den Verfahrensakten. Vielmehr ist festzustellen, dass die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme direkte Folge von gegen diese Angehörigen gerichteten Delikten des Beschwerdeführers waren. Aus der Tatsache, dass er im Falle einer Wegweisung von denselben getrennt würde, kann somit nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. 5.3. Wie vorstehend aufgezeigt, sind vorliegend beide Tatbestandsvarianten von Art. 83 Abs. 7 (Bstn. a und b) AuG erfüllt (vgl. Ziff. 3.2.3 und Ziff. 3.3.3). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer rechtskräftig zu mehreren Strafen verurteilt wurde und zudem wiederholt und in erheblichem Masse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, lässt das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug und somit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers gewichtig erscheinen. Dabei ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass insbesondere die erfolgte Begehung von
E3973/2006 Körperverletzungen und Tätlichkeiten ein erhebliches öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung begründen, sind doch hiervon Rechtsgüter wie die körperliche und psychische Unversehrtheit (vgl. EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2.1) betroffen. Erschwerend tritt der Umstand hinzu, dass namentlich der Vorfall vom (…). August 2003 von einer erheblichen Gewaltbereitschaft gekennzeichnet war, traktierte der Beschwerdeführer doch seine ihm körperlich unterlegenen Angehörigen mit Fäusten und Füssen. Auch der Umstand, dass auch die wiederholt geäusserten Drohungen des Beschwerdeführers besonders wertvolle Rechtsgüter beschlagen, lassen auf keine geringe Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mehr schliessen. Die gesetzlichen Gründe für den Ausschluss respektive die Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme erfüllen auch präventive Schutzinteressen; sie sind nicht nur darauf ausgerichtet, vergangene Straftaten zu sanktionieren, sondern wollen auch die Öffentlichkeit vor künftigen Delikten des Ausländers bewahren (BOLZLI, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG). Seit dem Erlass der vorinstanzlichen Verfügung vom 3. Februar 2005 konnte keine Stabilisierung in Bezug auf das regelwidrige Verhalten des Beschwerdeführers erreicht werden. Vielmehr ist die Tendenz und zur wiederholten Deliktsbegehung zu beobachten. Dem Beschwerdeführer kann somit kein Wille zur Besserung respektive keine Möglichkeit attestiert werden, sich aus der Deliktsspirale zu lösen. In Anbetracht seiner langjährigen Delinquenz kann dem Beschwerdeführer insgesamt keine gute Prognose gestellt werden; die Gefahr neuerlicher, insbesondere gleichartiger, gegen seine Angehörigen gerichteter Delikte für die nähere Zukunft kann nicht ausgeschlossen werden. Dabei ist herauszustreichen, dass dem Beschwerdeführer bereits mit Entscheid des BFF vom 30. Mai 2001 betreffend seine vorläufige Aufnahme zur Kenntnis gebracht wurde, dieselbe könne jederzeit mittels separater Verfügung widerrufen werden. Er hat sich aber in den Jahren nach dem erstmaligen Kontakt mit der Justiz nicht einsichtig gezeigt, beging er doch mehrere Delikte innerhalb der Probezeit der mit Urteil vom (…). März 2004 bedingt angeordneten Sanktion. Bemerkenswert ist zudem, dass das BFM auf Grundlage dieser Verurteilung mit Verfügung vom 3. Februar 2005 die vorläufige Aufnahme aufhob und dies den Beschwerdeführer nicht davon abhielt, im August / September desselben Jahres mehrere Delikte der gleichen Art und in eher gesteigerter Intensität zu begehen.
E3973/2006 5.4 Nach dieser Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses am Wegweisungsvollzug und dem privaten Interesse des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht mehr gefährden wird, weshalb an sich ein erhebliches öffentliches Interesse am Wegweisungsvollzug besteht. Vor dem Hintergrund obiger Erwägungen überwiegt das öffentliche Interesse am Vollzug der verfügten Wegweisung die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. 6. Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass die durch die Vorinstanz angeordnete Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zu bestätigen ist. Die angefochtene Verfügung verletzt somit Bundesrecht nicht, stellt den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig fest und ist angemessen. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. 7. Da der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde vollumfänglich unterlegen ist, sind ihm die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 600.– (Art. 2 und 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.3]) aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite)
E3973/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Jan Feichtinger Versand: