Abtei lung V E-3820/2006/ame {T 0/2} Urteil v o m 8 . M a i 2009 Einzelrichterin Muriel Beck Kadima, mit Zustimmung von Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiberin Stella Boleki. A._______, Kosovo, vertreten durch Irène Rodriguez, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende, (...), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFF vom 16. August 2004 / N (...). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien Gegenstand
E-3820/2006 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine aus B._______(Kosovo) stammende ethnische Ägypterin (Majup), verliess den Kosovo eigenen Angaben zufolge am 20. März 2004 auf dem Landweg und reiste über Montenegro und Bosnien-Herzegowina am 29. März 2004 illegal in die Schweiz ein, wo sie gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum C._______(damals: Empfangsstelle E._______) um Asyl ersuchte. B. Zum Beleg ihrer Identität und Stützung ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin einen von der United Nations Interim Administration Mission in Kosovo (UNMIK) am 2. April 2001 ausgestellten Identitätsausweis sowie ein Bestätigungsschreiben der IRDK (New Democratic Initiative of Kosovo; Partei der Gemeinschaft der Ägypter in Kosovo) vom 20. März 2004, wonach sie Mitglied der ägyptischen Minderheit im Kosovo sei, zu den Akten. C. Anlässlich der vorinstanzlichen Befragung vom 31. März 2004 und der kantonalen Anhörung vom 26. April 2004 begründete die Beschwerdeführerin ihr Asylgesuch damit, sie und ihre Familie seien mehrfach von Albanern zu Hause aufgesucht worden, wobei diese versucht hätten, die Beschwerdeführerin zu entführen, was ihr Vater aber habe verhindern können. Einmal sei sie dabei geschlagen worden. Diese Nachstellungen durch Albaner hätten vor zirka dreieinhalb Jahren nach dem Krieg begonnen, nachdem drei ihrer Onkel mütterlicherseits von Albanern getötet worden seien. Das letzte Mal, als Albaner ihr Haus gestürmt hätten, sei ihr Vater mit einem Revolver bedroht worden. Sie habe sich zuerst verstecken können, dann sei sie und ihr Bruder aus dem Fenster geflohen. Aufgrund der beschriebenen Situation habe sie seit Ende des Krieges zeitweilig immer wieder ihren Wohnort gewechselt, wobei sie bei anderen Ägyptern Unterschlupf gefunden habe. Der Vater sei schliesslich wegen ihren Problemen mit den Albanern an einem Herzinfarkt gestorben; sie habe aber nicht an seiner Beerdigung anwesend sein können. Anlässlich der kantonalen Anhörung vom 26. April 2004 gab sie an, dass es ihr psychisch nicht gut gehe und unterzeichnete eine Entbindungserklärung über die ärztliche Schweigepflicht. E-3820/2006 D. Mit Verfügung vom 16. August 2004 – eröffnet am 21. August 2004 – wies das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Als Begründung führte das Bundesamt an, die Vorbringen der Beschwerdeführerin würden die Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen. Die geltend gemachte Verfolgung durch Dritte (Albaner) sei nicht asylrelevant, weil die Kosovo Force (KFOR) und die internationale Polizei der UNMIK in Zusammenarbeit mit dem Kosovo Police Service (KPS) in der Lage seien, die ethnischen Minderheiten zu schützen. Bei Übergriffen gegen Angehörige von Minderheiten würden die Sicherheitskräfte regelmässig intervenieren und Straftaten gegen sie würden geahndet. Es könne daher vom Schutzwillen und der weitgehenden Schutzfähigkeit der Sicherheitskräfte im Kosovo ausgegangen werden. Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung könne festgehalten werden, dass die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung für albanisch sprechende Roma, Ashkali und Ägypter allein aufgrund der Ethnie – abgesehen von einigen Dörfern – ausgeschlossen sei. Zudem sei für diese Ethnien die Bewegungsfreiheit grundsätzlich im ganzen Kosovo gegeben. Auch der Zugang zu den medizinischen und sozialen Strukturen sei in aller Regel gewährleistet. Hinsichtlich der geltend gemachten psychischen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin sei zu erwähnen, dass sie bereits im Kosovo Medikamente genommen habe, weshalb die gesundheitlichen Probleme grundsätzlich im Kosovo behandelbar seien und nicht gegen die Zumutbarkeit spreche. Es seien auch keine individuellen Gründe ersichtlich: die Gesuchstellerin sei vor der Ausreise als Coiffeuse tätig gewesen und die Mutter wohne noch zu Hause. E. Mit Eingabe vom 3. September 2004 (Poststempel) erhob die Beschwerdeführerin bei der vormals zuständigen Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde und beantragte, die Dispositivziffern 4 und 5 (Vollzug der Wegweisung aus der Schweiz) der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. August 2004 seien aufzuheben und es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen sowie die vorläufige Aufnahme anzuordnen. E-3820/2006 In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich des Verzichts auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Unter Verweis auf die damals neuste UNHCR-Position, wonach nichtalbanische Volksangehörige im Kosovo ernsthaften Gefahren ausgesetzt seien, weshalb ihnen internationaler Schutz gewährt werden solle, machte sie geltend, sie gehöre dem Volk der Roma an und sei ethnische Ägypterin; folglich sei sie ernsthaften Gefahren ausgesetzt. Sie habe bereits drei Onkel verloren und ihre Familie sei ständig bedroht worden, so dass ihr Vater aufgrund dieser Probleme an einem Herzinfarkt gestorben sei. Sie habe sich verstecken müssen und habe ständig Angst gehabt. Gesundheitlich und psychisch sei sie angeschlagen und nehme regelmässig Medikamente, weshalb eine Rückkehr nach Kosovo nicht zumutbar sei. F. Mit Eingabe vom 1. September 2004 bestätigte die Asyl-Organisation Zürich die Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin. G. Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2004 verschob die zuständige Instruktionsrichterin die Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete darauf, einen Kostenvorschuss zu erheben. H. Mit Schreiben vom 22. April 2005 reichte die Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende einen Arztbericht von E.Z., Fachärztin innere Medizin, Zürich, vom 4. April 2005 ein. Diesem ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin unter einer Anpassungsstörung mit Ängsten, einer Depression und multiplen somatischen Beschwerden leide. Auch bestehe ein Verdacht auf Posttraumatische Belastungsstörung, weshalb eine medikamentöse sowie psychotherapeutische Behandlung indiziert sei. I. Mit Vernehmlassung vom 18. September 2006 hielt die Vorinstanz vollumfänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. E-3820/2006 J. Mit Eingabe vom 30. Juli 2008 zeigte die neu bestellte Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht ihre Mandatsübernahme an und ersuchte um Mitteilung, wann mit einem Entscheid zu rechnen sei. K. Die Vorinstanz wurde am 18. März 2009 vom inzwischen zuständig gewordenen Bundesverwaltungsgericht zu einer weiteren Vernehmlassung unter Hinweis auf ihre Rechtsprechung in BVGE 2007/10 eingeladen. Das BFM hielt am 1. April 2009 erneut an ihren bisherigen Erwägungen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurteilung der bei der ARK am 31. Dezember 2006 hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführerin ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. E-3820/2006 1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. Über offensichtlich begründete oder unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3. Mit der Beschwerde wird ausschliesslich der angeordnete Vollzug der Wegweisung angefochten. Die Ziffern 1 (Verneinung der Flüchtlingseigenschaft), 2 (Ablehnung des Asylgesuchs) und 3 (Anordnung der Wegweisung) des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 16. August 2004 sind mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet somit lediglich die Frage, ob entsprechend den Rechtsbegehren wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 4. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). 4.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom E-3820/2006 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 4.3 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn die ausländische Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. 5. 5.1 Bereits die ARK erachtete in ihrer letzten Lagebeurteilung den Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägyptern als grundsätzlich zulässig und zumutbar, sofern eine Einzelfallabklärung vor Ort (insbesondere über das Verbindungsbüro im Kosovo) ergab, dass bestimmte Kriterien erfüllt waren (vgl. dazu Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 10). Gegenstand der Prüfung waren namentlich berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, wirtschaftliche Lebensgrundlage sowie soziales oder verwandtschaftliches Beziehungsnetz. Beim Fehlen solcher Abklärungen vor Ort könne insbesondere die Frage der Zumutbarkeit nicht abschliessend beurteilt werden, was zur Kassation führen müsse. Davon konnte abgesehen werden, wenn aufgrund der Akten von einer besonderen Verbundenheit mit der Volksgruppe der Albaner auszugehen war. E-3820/2006 5.2 Diese Beurteilung der ARK hat heute nach wie vor grundsätzlich ihre Gültigkeit (vgl. BVGE 2007/10 E. 5.3 ff. S. 111 f.; anstelle von vielen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. April 2009 D-5780 E. 4.1), zumal die gesellschaftliche, wirtschaftliche und politische Lage in Kosovo auch nach dessen Unabhängigkeitserklärung vorerst keine massgeblichen Veränderungen erfuhr. Inwieweit diese Lageeinschätzung durch den Beschluss des Bundesrates, welcher Kosovo per 1. April 2009 zu einem sogenannten safe country erklärte, auch aktuell noch berechtigt ist, muss im vorliegenden Urteil nicht beantwortet werden, da eine Kassation des angefochtenen Entscheids als unumgänglich erscheint. 6. 6.1 Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Verwaltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG und die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E.7.1); gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfahrensvorschrift (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. a.a.O.) orientieren. 6.2 Vorliegend hat das BFM den Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 VwVG verletzt, indem es eine zwingend anwendbare gesetzliche Bestimmung nicht berücksichtigt hat, nach welchem die Behörde gehalten ist, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung – vorliegend via Schweizerische Vertretung vor Ort – des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Ein Versehen dürfte dabei nicht vorliegen, sondern vielmehr eine unsorgfältige Verfahrensführung. Eine Heilung kommt daher nicht in Betracht, weshalb die angefochtene Verfügung zu kassieren ist. 7. 7.1 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug der Beschwerdeführerin aufgrund der Aktenlage als zumutbar erklärt, ohne die Zumutbarkeitskriterien im Rahmen einer Einzelfallabklärung vor Ort vertieft geprüft zu haben. E-3820/2006 7.2 Von einer besonderen Verbundenheit mit der albanischen Volksgruppe der Beschwerdeführerin kann aufgrund der Akten offensichtlich nicht ausgegangen werden. 7.3 Der vorinstanzliche Entscheid widerspricht nach dem Gesagten offensichtlich der Praxis der vom Bundesverwaltungsgericht weitergeführten Rechtsprechung der ARK (vgl. BVGE 2007/10 E. 5.3 ff. S. 111 ff.); dieser schwerwiegende Mangel ist vom BFM auch in der Vernehmlassung nicht korrigiert worden. Infolge des im Vollzugspunkt unvollständig abgeklärten Sachverhalts rechtfertigt es sich daher, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Fall zur vollständigen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Rahmen eines neuen beschwerdefähigen Entscheids einer rechtlichen Würdigung unterzogen wird. 8. Die Beschwerde ist daher gut zu heissen, die angefochtene Verfügung des BFF vom 16. August 2004 teilweise – soweit die noch strittigen Dispositiv-Ziffern 3 und 4 betreffend – aufzuheben und die Sache zur vollständigen Abklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden ist. 10. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann indes verzichtet werden, da im vorliegenden Verfahren der Aufwand für das Beschwerdeverfahren zuverlässig abgeschätzt werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwendung der genannten Bestimmung und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist das BFM E-3820/2006 anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 100.- (inkl. Auslagen und allfälliger MwSt) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-3820/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. August 2004 werden aufgehoben. 2. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 100.-- (inklusive Auslagen und allfällige MwSt) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und das Migrationsamt des Kantons (...) Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Stella Boleki Versand: E-3820/2006 Zustellung erfolgt an: - die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie) - (...) (in Kopie) Seite 12