Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour V E-3680/2010
Arrêt d u 2 7 septembre 2012 Composition Jean-Pierre Monnet (président du collège), Gérald Bovier, Christa Luterbacher, juges, Céline Berberat, greffière.
Parties A._______, née le (…), alias B._______, née le (…), alias C._______, née le (…), recourante, agissant pour elle-même et ses enfants D._______, née le (…), E._______, né le (…), et F._______, né le (…), Kosovo, représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), en la personne de (…),
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Exécution du renvoi ; décision de l'ODM du 19 avril 2010 / N (…).
E-3680/2010 Page 2 Faits : A. Le 8 octobre 2009, A._______ a déposé une demande d'asile pour ellemême et ses deux fils E._______ et F._______ au Centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe. B. Entendue les 13 octobre et 10 décembre 2009, la recourante a déclaré être ressortissante kosovare, d'ethnie et de langue maternelle albanaise, issue d'une famille musulmane, mais baptisée elle-même catholique, de même que ses enfants. Elle aurait vécu avec son mari, G._______, et leurs deux fils, E._______ et F._______, dans la maison de ses beauxparents à H._______ (commune de I._______). Elle aurait appris plus tard que son époux avait commis des délits en Allemagne et y avait été emprisonné. Le 29 septembre 2007, son époux aurait quitté le foyer conjugal et serait parti vivre quelque part en Europe avec une autre femme. Une année plus tard (ou à la fin de l'année 2007, selon une autre version), ayant perdu espoir de sauver son couple, l'intéressée serait retournée au Kosovo pour vivre chez ses parents à J._______ avec ses enfants. Sa belle-famille aurait revendiqué la garde de ses deux fils. Même sa propre famille aurait tenté de la convaincre de rendre ces enfants à la famille G._______ car, comme ses parents élevaient déjà la fille aînée de la recourante, née hors mariage d'une relation précédente, ils estimaient que l'échec du mariage de leur fille était un second déshonneur. En février 2009, ses parents auraient décidé de remettre E._______ et F._______ à la famille G._______ en leur précisant qu'une "dette de sang" existait désormais entre les deux familles. L'intéressée se serait alors enfuie de chez elle et aurait quitté son pays d'origine avec ses fils dans le but de venir en Suisse, grâce à l'argent provenant de la vente du matériel de son salon de coiffure. A leur arrivée en Hongrie, ils auraient été hébergés une dizaine de jours dans un camp pour réfugiés et elle aurait déposé une demande d'asile le 18 février 2009 pour ellemême et ses fils. Ne s'y sentant pas en sécurité, elle aurait quitté ce pays pour rejoindre la Suisse, via la France, Etat vers lequel elle aurait été refoulée avec ses fils le 2 mars 2009, lors de sa tentative d'entrée illégale en Suisse. A leur retour au Kosovo, le 5 mars 2009, n'ayant pas de foyer pour vivre, la recourante aurait demandé à son ancienne associée, K._______, avec qui elle aurait tenu son salon de coiffure à J._______, de l'accueillir avec
E-3680/2010 Page 3 ses fils. Sa famille et sa belle-famille auraient été informées de leur retour au pays et son époux l'aurait menacée de mort par téléphone, plusieurs fois par jour, si elle ne rendait pas les fils à ses beaux-parents. Elle aurait également reçu des appels anonymes sur son téléphone portable, lors desquels des menaces de mort lui auraient été adressés. En mai 2009 (ou un mois avant son entrée en Suisse), alors qu'elle se trouvait dans la rue avec ses enfants et une amie, L._______, trois hommes inconnus (ou deux selon une autre version) seraient sortis d'une voiture et auraient tenté de l'enlever avec ses fils (cf. p.-v. de l'audition du 13 octobre 2009 p. 6 ; p.-v. de l'audition du 10 décembre 2009 Q 10, 37 et 38). La recourante aurait été poussée par l'un d'entre eux contre un mur. Ses cris auraient toutefois précipité le départ des agresseurs et fait échec à la tentative d'enlèvement. K._______ lui aurait demandé de quitter son domicile, car la situation devenait trop dangereuse. Livrée à elle-même, l'intéressée aurait contacté sa mère ; celle-ci lui aurait déconseillé de porter plainte car cette démarche était une perte de temps et aurait financé son voyage vers la Suisse grâce à la vente de bijoux de valeur. Le 26 juin 2009, la recourante serait entrée clandestinement en Suisse avec ses deux fils. Selon elle, son fils E._______ aurait besoin de soins psychothérapeutiques suite au traumatisme causé par la tentative d'enlèvement. A l'appui de sa demande d'asile, la recourante a déposé la copie de sa carte d'identité délivrée par la Mission d'administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo (UNMIK) à J._______ ; son propre certificat de naissance ainsi que ceux de E._______ et de F._______, délivrés le (...) 2009 à J._______ ; un certificat de non-possession de bien immobilier établi le (...) 2009 ; deux déclarations, l'une de M._______, père de G._______, l'autre de N._______, oncle de G._______, toutes deux datées du (...) 2009, accompagnées d'une traduction en français, authentifiées par le Tribunal de la municipalité de I.______ ; deux déclarations, l'une de K._______, l'autre de L._______, toutes deux datées du (…) 2009, accompagnées d'une traduction en français, authentifiées par le Tribunal de la municipalité de J._______ ; deux déclarations, l'une des parents de la recourante, O._______ et P._______, l'autre d'un ami de la famille, toutes deux datées du (...) 2009, accompagnées d'une traduction en français, également authentifiées par le Tribunal de la municipalité de J._______. La recourante aurait obtenu ces documents au Kosovo grâce à son avocat, un de ses anciens professeurs, par lequel elle aurait entrepris des démarches en vue d'obtenir le divorce.
E-3680/2010 Page 4 C. Le 5 février 2010, l'ODM a adressé à l'Ambassade de Suisse à Pristina (ci-après : l'ambassade), une demande de renseignements afin de vérifier les allégués de la recourante relatifs aux prétendues menaces reçues, à la tentative d'enlèvement ainsi qu'à son exclusion familiale. Dans sa réponse du 3 mars 2010, l'ambassade a exposé ce qui suit : - à J._______, le père de la recourante a tout d'abord refusé de recevoir l'enquêteur et lui a demandé de revenir un autre jour ; il a uniquement précisé n'avoir plus de contact avec sa fille en raison de son comportement et a affirmé qu'elle ne vivait plus au Kosovo. Lors de la seconde visite de l'enquêteur, la mère de la recourante lui a confirmé très brièvement que sa fille était exclue de la famille en raison du déshonneur causé par sa conduite : celle-ci se serait mariée sans le consentement de ses proches, puis se serait séparée de son mari. Sa conversion au christianisme aurait également été un point de discorde. L'interlocutrice a dit ne pas savoir si un jugement de divorce avait été rendu ; selon elle, sa fille a peut-être voulu rejoindre son mari en Europe ; bien que les familles O._______ et G._______ ne soient plus en contact, elles n'auraient aucun désaccord ou problème particulier. Sa fille n'aurait pas vécu à leur domicile après sa séparation ; la famille G._______ aurait été disposée à garder les deux fils après la séparation ; - à I._______, la belle-mère de la recourante a indiqué que son fils et sa belle-fille s'étaient mariés sans l'autorisation des familles ; le couple et ses deux enfants auraient vécu dans la maison familiale de I._______ ; toutefois, l'interlocutrice et son mari les auraient priés de quitter cette maison en raison des tensions dans le couple et entre celui-ci et eux ; ni elle ni son mari n'auraient cherché à obtenir la garde de E._______ et de F._______ qui étaient des enfants "exigeants et bruyants". L'interlocutrice ne saurait pas si le couple était divorcé et n'entretiendrait plus aucun contact avec eux ; selon elle, il était toutefois possible que son fils vive à nouveau avec son épouse et leurs enfants. D. Invitée à se prononcer sur les résultats de l'enquête, la recourante a pris position le 8 avril 2010. Elle a répété que sa propre famille et celle de son mari avaient convenu que ses deux fils devaient être élevés par la famille G._______. Selon elle, les us et coutumes de son pays ne permettaient pas à une femme divorcée d'assurer seule l'éducation de ses enfants.
E-3680/2010 Page 5 C'est la raison pour laquelle ses parents auraient voulu qu'elle donne la garde de ses deux fils à sa belle-famille. De même sa belle-famille l'aurait menacée de représailles si elle ne lui confiait pas leur garde. Enfin, les résultats de l'investigation seraient entachés par les remarques subjectives de l'enquêteur. Elle a encore insisté sur la valeur probante des déclarations de tiers versées au dossier (cf. supra let. B). E. Par décision du 19 avril 2010, notifiée le 21 avril suivant, l'ODM a rejeté la demande d'asile présentée par la recourante, pour elle-même et ses enfants, au motif que les déclarations de celle-ci n'étaient pas pertinentes au sens de l'art. 3 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), en raison d'une protection adéquate au Kosovo contre les menaces et l'agression alléguées. Cet office a également considéré que les allégués de la recourante relatifs à sa situation familiale (rejet de sa famille et sa belle-famille) n'étaient pas vraisemblables et pas clairs ceux concernant sa situation matrimoniale. Partant, il a prononcé le renvoi de Suisse de la recourante et de ses enfants et a ordonné l'exécution de cette mesure. F. Par acte du 21 mai 2010, posté le même jour, les intéressés ont interjeté recours contre la décision précitée en tant qu'elle ordonnait l'exécution de leur renvoi. Ils ont conclu à l'annulation partielle de la décision et à leur admission provisoire en Suisse. La recourante a mis en exergue les difficultés liées à sa condition de femme seule avec enfants à charge, dépourvue de moyens d'existence et de soutien, pour conclure à l'inexigibilité de l'exécution de son renvoi de Suisse. Une femme isolée n'aurait aucune perspective économique et sociale au Kosovo. Un retour dans ce pays équivaudrait pour elle à vivre dans la peur de voir ses enfants lui être enlevés. Dans son milieu culturel, il serait de coutume que l'enfant d'un couple appartienne à la famille du père, qui plus est s'il s'agit d'un garçon. Elle a encore prétendu qu'aucun soutien n'aurait pu lui être apporté par les autorités kosovares en raison du statut de la femme dans ce pays. S'agissant de la situation des femmes au Kosovo, la recourante s'est référée au rapport de l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés (OSAR) de mars 2001 intitulé "Situation des femmes albanaises – perspectives de retour pour les femmes élevant seules leurs enfants". De plus, selon le rapport du Département d'Etat américain "Serbia (includes Kosovo), Country Report on Human Rights Practices, 2006" du 6 mars 2007, il n'existerait pas de structures d'accueil et de soutien suffisantes pour les femmes victimes de violences conjugales et familiales.
E-3680/2010 Page 6 La recourante a également déposé plusieurs rapports médicaux. Le certificat du 3 mai 2010 établi par la Dresse Q._______, médecin généraliste, duquel il ressort que la recourante souffre d'être séparée de sa fille aînée, restée au Kosovo, avec laquelle elle n'aurait plus de contact. Elle aurait subi un viol en Hongrie et son fils F._______ aurait assisté à cette agression. Elle présente un état dépressif important avec des crises d'angoisses fréquentes, ainsi que des idées suicidaires, mais sans volonté de passer à l'acte en raison de ses deux fils. Ceux-ci sont perturbés et souffrent de problèmes comportementaux ; tous deux sont suivis par R._______. En outre, F._______ présente un retard de langage important. Il ressort du certificat du 4 mai 2010, établi par le Dr S._______, pédopsychiatre, que l'intéressée présente des troubles de l'adaptation, réaction mixte, anxieuse et dépressive (F 43.22), d'un probable trouble de la personnalité émotionnelle labile, type impulsif (F 60.30), et souffre d'une expérience de catastrophe, de guerre et d'autres hostilités (Z 65.5) et d'autres événements difficiles ayant une incidence sur la famille et le foyer (Z 63.7) ; elle suit une psychothérapie hebdomadaire, initiée au mois de février 2010 ; aucune médication n'a été prescrite à l'exception d'un tranquillisant (Temesta) en cas de besoin. De l'anamnèse, il ressort que la recourante a été victime de violences domestiques de la part de son époux, qui l'aurait enfermée et frappée alors qu'elle était enceinte et en présence de son fils E._______ ; elle aurait été sauvée par sa bellemère ; la recourante aurait été exposée à des pressions incessantes au sujet du droit de garde de ses enfants, en particulier de la part de son époux ainsi que de la famille élargie de son père qu'elle considère comme dangereuse ; en sus, elle aurait été "maltraitée" en Hongrie par des hommes et, encore une fois, les enfants auraient été témoins de toute la scène. Après leur retour au Kosovo, son fils cadet F._______ serait devenu mutique. Quant à la description de ses symptômes, la recourante se dit nerveuse et souvent dépassée par le comportement de ses enfants ; une idéation suicidaire très importante a été observée chez elle. Le pronostic sans traitement indique une aggravation de l'état de santé psychique avec risque de passage à l'acte, alors que le pronostic avec traitement indique une amélioration des symptômes et des troubles. Le certificat du 3 mai 2010 concernant E._______, établi par le Dr T._______, médecin assistant à la U._______, duquel il ressort que cet enfant suit des entretiens psychothérapeutiques depuis le 29 janvier
E-3680/2010 Page 7 2010 et présente une anxiété d'origine post-traumatique, des préoccupations autour de la mort, des troubles du sommeil incluant des réveils nocturnes, une hypersensibilité au bruit ainsi qu'une attitude soucieuse à l'égard de sa mère. E._______ aurait assisté à une tentative de viol commise sur sa mère lors de leur passage en Hongrie. Par la suite, il a montré une attitude précocement érotisée ayant attiré l'attention de son enseignante. Le diagnostic indique un trouble de l'adaptation, autres réactions à un facteur de stress sévère (F43.8). La prise en charge a permis une atténuation des manifestations de l'anxiété, mais les symptômes restent fluctuants, exacerbés par les perturbations de l'environnement du foyer et de l'angoisse maternelle. L'angoisse de la maman insécurise la relation mère-enfant et compromet l'équilibre psychique des enfants. Le certificat du 3 mai 2010 concernant F._______, établi par le même Dr T._______, duquel il ressort que cet enfant est suivi depuis le 11 mars 2010 en raison d'un retard dans l'acquisition de la parole et d'une perturbation générale affective, relationnelle et comportementale. Par le passé, l'enfant aurait eu accès à quelques ébauches de langage, puis aurait cessé de parler, communiquant uniquement par cris et pleurs et faisant preuve d'un comportement agressif. La mère situe ce changement en février 2009, lors de leur passage par les montagnes de la Hongrie et leur interpellation par les gardes-frontières, événements particulièrement éprouvants pour l'enfant. Le diagnostic indique un trouble de l'acquisition du langage, de type expressif (F 80.1), un trouble mixte des conduites et des émotions, sans précision (F 92.9) et d'autres réactions à un facteur de stress sévère (F 43.8). La prise en charge a permis une atténuation des manifestations de l'anxiété, mais les symptômes restent fluctuants et dépendent des perturbations dans le foyer d'accueil (bruits, irruptions de la police et des agents de la sécurité) et de l'angoisse maternelle. Le pronostic sans traitement indique une aggravation des troubles du comportement, une désinsertion scolaire, une évolution vers des formes plus sévères de désorganisation psychique, vers un trouble du langage grave et vers une importante perte des fonctions cognitives existantes. Le pronostic avec traitement reste incertain, mais il est possible de prévoir un accès à la fonction langagière, une insertion scolaire et l'accès à des ressources psychiques plus solides. G. Par ordonnance du 28 mai 2010, la recourante a été dispensée du paiement de l'avance des frais de procédure.
E-3680/2010 Page 8 H. Dans sa réponse du 9 juin 2010, l'ODM a préconisé le rejet du recours. Il estime que l'état de santé des recourants ne constituait pas un obstacle à l'exécution de leur renvoi, car ils pourraient avoir accès au Kosovo aux soins que leur état requérait. Concernant l'enfant F._______, l'unité de logopédie de la clinique universitaire de Pristina devait être en mesure de prendre en charge ses problèmes de langage. En sus, ils pourraient bénéficier d'une préparation en vue du renvoi, voire d'un accompagnement par des personnes compétentes durant leur voyage, ainsi que d'une aide au retour adéquate. I. Dans sa réplique du 2 juillet 2010, la recourante a fait grief à l'ODM de s'être limité à l'examen de la situation médicale au Kosovo sans prendre en compte le contexte global dans lequel s'inscrirait leur retour. Elle a rappelé que ses troubles avaient pour origine les multiples menaces, insultes et humiliations qu'elle avait subies. Au Kosovo, elle redoutait encore de se voir privée de la garde de ses enfants. Toute cette situation d'insécurité entraînerait des répercussions néfastes sur l'état de santé de ses fils. J. Par une communication, l'autorité cantonale compétente a annoncé à l'ODM l'arrivée en Suisse le 16 mars 2011 de l'enfant D._______, fille aînée de la recourante. Elle aurait voyagé avec sa grand-mère maternelle, P._______. K. Par acte du 17 mars 2011, P._______ a déposé une demande d'asile et a indiqué avoir subi des violences domestiques de la part de son mari et de ses fils qui lui reprochaient d'avoir accepter d'élever D._______. Son mari aurait également maltraité leur fille A._______, lorsque celle-ci vivait sous leur toit. Lasse de cette situation et souhaitant ramener sa petite-fille auprès de sa mère, elle a quitté son pays en compagnie de D._______ (cf. dossier N 554 864 ; p.-v. des 25 mars et 19 mai 2011). Par déclaration du 17 octobre 2011, P._______ a indiqué qu'elle souhaitait rentrer volontairement au Kosovo et retirer sa demande.
E-3680/2010 Page 9 L. Par courrier du 5 mai 2011, la recourante a versé une attestation médicale du 24 mars 2011 signée par le Dr T._______ concernant son fils F._______. Il ressort de ce document que cet enfant est suivi depuis le 11 mars 2010 pour des troubles du développement de la parole et du langage qui sont d'une grande complexité et nécessitent la continuation d'un suivi interdisciplinaire en logopédie, pédopsychiatrie et pédagogie spécialisée. Malgré l'évolution apportée par la prise en charge, le trouble du langage demeure. Le pronostic sans la prise en charge indique une aggravation des troubles du langage et du comportement ainsi qu'une importante perte des fonctions cognitives existantes. M. Par courrier du 9 décembre 2011, la recourante a déposé les pièces suivantes: - un certificat médical du 11 novembre 2011 établi par la Dresse Q._______, duquel il ressort que la recourante a été "violée" en Hongrie, événement que le fils (aîné) a confirmé, que son état de santé est stationnaire et que de nouvelles investigations médicales ont été effectuées suite à une perte de poids importante (12 kg) ; une médication à base de Redomin (contre les troubles du sommeil, à base de plantes médicinales) et de Paroxétine (antidépresseur) a été mise en place ; - une attestation médicale du 22 novembre 2011 signée par T._______, psychologue et le Dr. S._______, pédopsychiatre, indiquant que la recourante est toujours au bénéfice d'une psychothérapie, à raison de deux fois par mois. De l'avis des thérapeutes, son équilibre psychique est menacé par les difficultés rencontrées par ses garçons notamment au niveau psychologique, et reste encore très fragile ; - un rapport médical concernant F._______, établi le 10 novembre 2011 par le Dr T._______, duquel il ressort que F._______ bénéficie toujours d'entretiens psychothérapeutiques et a été pris en charge dans un centre d'enseignement spécialisé à (...), l'école V._______, depuis l'été 2011. Les prises en charge pédagogique, logopédique et psychothérapeutique ont permis d'aider l'enfant dont le langage commence à émerger et le comportement à s'adapter aux circonstances sociales. Le comportement perturbé de l'enfant à la maison reste une source d'angoisse importante pour la mère ;
E-3680/2010 Page 10 - trois rapports du personnel de la fondation V._______ concernant F._______ : - un rapport logopédique du 15 novembre 2011 indiquant que l'enfant présente une dysphasie de type phonologique syntaxique altérant l'expression, mais aussi, et de façon très marquée, la compréhension. Cette atteinte langagière très sévère touche de la même façon le français que la langue maternelle. Son langage se limite à des mots isolés ou juxtaposés, très déformés phonologiquement et sans forme syntaxique ; il ne peut comprendre un énoncé de plus de deux mots ; ces difficultés sont une source d'anxiété et de frustrations chez F._______ ; l'encadrement offert est bien adapté aux besoins de l'enfant et a permis une progression ; - un rapport pédagogique du 18 novembre 2011 de son enseignante spécialisée indiquant que l'enfant a été intégré depuis août 2011 à une classe enfantine préparatoire ; il rencontre de très importantes difficultés de langage tant sur le plan expressif que réceptif, les quelques mots qu'il présente sont la plupart du temps déformés par ses grandes difficultés d'élocution ; - un rapport psychologique établi le 18 novembre 2011 par la psychologue qui a mis en évidence le comportement agressif et colérique de l'enfant dans le cadre de sa famille, ce qui crée beaucoup d'inquiétude chez la mère. N. Par courrier du 5 septembre 2012, la recourante à encore déposé plusieurs documents, concernant notamment l'état de santé de F._______, sa prise en charge à la fondation V._______, un projet de décision de l'office de l'assurance-invalidité pour le canton (…), ainsi que des certificats médicaux et une lettre de l'avocat de la recourante concernant sa procédure de divorce. O. Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent.
E-3680/2010 Page 11 Droit : 1. 1.1. Le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), circonstances non réalisées en l'espèce. 1.2. Les intéressés ont qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans les délais prescrits par la loi, leur recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 108 al. 1 LAsi). 1.3. La fille aînée de la recourante, D._______, aujourd'hui âgée de (…) ans, ayant rejoint sa mère et ses demi-frères en Suisse, est intégrée dans la présente procédure, dès lors qu'elle n'a pas introduit une demande d'asile en son nom propre, sa mère agissant également pour elle. 2. La recourante n'a pas contesté la décision de l'ODM en tant que cette dernière refusait de lui reconnaître la qualité de réfugié, rejetait sa demande d'asile et prononçait son renvoi de Suisse ainsi que celui de ses enfants. Dite décision est donc entrée en force sur ces points. Il convient en revanche d'examiner les motifs invoqués à l'appui du recours contre la mesure d'exécution du renvoi. 3. 3.1. L’exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement exigible et possible. Si ces conditions ne sont pas réunies, l'admission provisoire doit être prononcée (cf. art. 44 al. 2 LAsi). Les conditions d'octroi d'un tel statut sont fixées à l'art. 83
E-3680/2010 Page 12 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Cette disposition a remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). 3.2. L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture (art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [Conv. torture, RS 0.105]). 3.3. L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). 3.4. L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). 4. 4.1. Il convient de relever à titre préliminaire que les trois conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi (illicéité, inexigibilité et impossibilité) sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (ATAF 2011/7 consid. 8 et ATAF 2009/51 consid. 5.4). En l'occurrence,
E-3680/2010 Page 13 c'est sur la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi que le Tribunal entend porter son attention. 4.2. Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2009/52 consid. 10.1, ATAF 2008/34 consid. 11.2.2 et ATAF 2007/10 consid. 5.1). 4.3. S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence ; par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (cf. GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Berne 2002, p. 81s et 87). L'art. 83 al. 4 LEtr est une disposition exceptionnelle tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, et ne saurait être interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour luimême induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteint pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse. Ce qui compte ce sont, d'une part, la gravité de l'état de santé et, d'autre part, l'accès à des soins essentiels.
E-3680/2010 Page 14 Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels que, en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique. De même, l'exécution du renvoi est raisonnablement exigible si l'accès à des soins essentiels, au sens défini ci-dessus, est assuré dans le pays d'origine ou de provenance. Il pourra s'agir, cas échéant, de soins alternatifs à ceux prodigués en Suisse, qui - tout en correspondant aux standards du pays d'origine - sont adéquats à l'état de santé de l'intéressé, fussent-ils d'un niveau de qualité, d'une efficacité de terrain (ou clinique) et d'une utilité (pour la qualité de vie) moindres que ceux disponibles en Suisse ; en particulier, des traitements médicamenteux (par exemple constitués de génériques) d'une génération plus ancienne et moins efficaces peuvent, selon les circonstances, être considérés comme adéquats (cf. JICRA 2003 n° 24 consid. 5b). 4.4. Force est de constater que le Kosovo ne connaît pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait d'emblée - et indépendamment des circonstances du cas d'espèce - de présumer, à propos de tous les ressortissants de ce pays, l'existence d'une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr. 4.5. Il convient donc de déterminer si les éléments relatifs à la situation personnelle de la recourante et de ses enfants font obstacle à l'exécution de leur renvoi. 4.5.1. La recourante s'est prévalu de son mauvais état de santé pour conclure à l'inexigibilité de son renvoi de Suisse. Selon les derniers certificats au dossier, elle souffre d'un état de stress post-traumatique sévère, d'un état dépressif (F 32.1), de troubles de l'adaptation, d'une réaction mixte, anxieuse et dépressive (F 43.22), d'un probable trouble de la personnalité émotionnelle labile, type impulsif (F 60.30), d'une expérience de catastrophe, de guerre et d'autres hostilités (Z 65.5) et autres événements difficiles ayant une incidence sur la famille et le foyer (Z 63.7). Selon les spécialistes, elle aurait subi plusieurs événements traumatiques dont des violences conjugales, y compris durant sa
E-3680/2010 Page 15 grossesse et en présence de son fils E._______ (cf. supra let. F) et une agression sexuelle en Hongrie, encore une fois, en présence de ses enfants. Une psychothérapie à raison de deux séances par mois a été mise en place depuis le mois de février 2010, de même que, plus récemment, une médication antidépressive. L'absence de traitement entraînerait une aggravation de son état et un risque de passage à l'acte suicidaire. Ses deux fils sont perturbés et souffrent de problèmes comportementaux. E._______ présente un trouble de l'adaptation, autres réactions à un facteur de stress sévère (F43.8). F._______ souffre d'un trouble de l'acquisition du langage, de type expressif (F 80.1), d'un trouble mixte des conduites et des émotions, sans précision (F 92.9) et d'autres réactions à un facteur de stress sévère (F 43.8) ; pour lui, un suivi interdisciplinaire (logopédie, pédopsychiatrie et pédagogie spécialisée) a été mis en place. Il est possible que le vécu de ces deux enfants en Hongrie soit à l'origine de leurs troubles ou du moins qu'il les ait aggravés. 4.5.2. Le Tribunal constate que les affections dont souffre la recourante et ses fils à l'heure actuelle ne sont pas d'une acuité telle qu'un renvoi au Kosovo pourrait les conduire à brève échéance - faute de soins - à une mise en danger concrète de leur vie ou à une atteinte particulièrement grave et durable de leur santé. Cependant, il apparaît que les membres de cette famille monoparentale sont traumatisés en raison du contexte de violence dans lequel ils ont vécu au Kosovo, voire durant leur séjour en Hongrie, ce dernier fait n'étant toutefois pas établi à satisfaction. Partant, il est nécessaire de s'assurer qu'ils ne soient pas livrés à eux-mêmes dans leur pays d'origine en cas de renvoi. 4.5.3. D'une manière générale, les femmes seules et sans emploi rencontrent au Kosovo, en l'absence de tout soutien familial, d'importantes difficultés pour subvenir à leurs besoins. La situation des femmes seules avec un enfant est encore plus précaire, ce d'autant plus si celui-ci est né hors mariage. Les enfants nés hors mariage sont la preuve la plus visible du déshonneur et de la honte, et représentent un énorme tabou. Si leurs familles ne les soutiennent pas, notamment lorsqu'elles sont mères célibataires ou qu'elles ont transgressé la tradition d'une autre manière, elles n'ont aucune place au sein de la société albanaise du Kosovo. De plus, compte tenu du taux de chômage élevé, les chances de trouver un emploi sont quasiment inexistantes pour les femmes seules ou sans formation. Quant au système social dans ce pays, il n'est pas en mesure de leur assurer une existence décente.
E-3680/2010 Page 16 De même, la violence domestique est largement répandue dans la société kosovare, marquée par les règles ancestrales du droit coutumier du peuple albanais (le Kanun), notamment par le système patriarcal et la distribution traditionnelle des rôles au sein de la famille (cf. RAINER MATTERN, Kosovo, La signification des traditions dans le Kosovo d'aujourd'hui, 24 novembre 2004, Organisation suisse d'aide aux réfugiés [éd.], Berne 2004, p. 8 ss). La violence domestique demeure un problème important et persistant surtout dans les régions rurales, en raison de la prévalence de la discrimination sociale, du manque de possibilités d'emploi, et surtout de l'absence de volonté de la part des victimes de demander protection et réparation par l'intermédiaire du système policier et judiciaire, notamment par crainte de représailles ou d'humiliation devant les tribunaux. Cependant, le droit en vigueur au Kosovo prévoit une procédure civile permettant aux victimes de violences domestiques de demander protection. Même si l'application de la législation n'est pas encore exempte de lacunes, le gouvernement du Kosovo, par l'intermédiaire du Ministère du Travail et de l'Action Sociale, a entrepris des efforts en vue de lutter contre les violences à l'égard des femmes, en apportant notamment un soutien financier aux organisations non gouvernementales actives dans ce domaine, au niveau local et international. En particulier, une ligne téléphonique a été mise en place, par l'entremise de la Mission de l'OSCE au Kosovo, en vue d'informer les victimes sur leurs droits et leur apporter assistance. L'école de police offre même des cours spéciaux sur les violences domestiques. Enfin, aucune source récente n'indique que la police aurait répondu de manière inadéquate dans le cadre d'une dénonciation (cf. U.S. Department of State, Country Reports on Human Rights Practices: Kosovo, 25 février 2009; UNMIK, OSCE, Mission in Kosovo, Report on domestic violence cases in Kosovo, juillet 2007). 4.5.4. La recourante est mère de trois enfants, dont une fille née hors mariage et issue d'une des deux relations amoureuses entretenues par sa mère au moment de la conception. L'intéressée a mis en exergue le fait que sa situation de mère d'une fille née hors mariage était un déshonneur pour sa famille d'origine qui l'avait traitée comme une paria dès l'annonce de sa première grossesse (cf. p.-v. de l'audition du 10 décembre 2009 Q 15). Si son mariage subséquent avec G._______ a permis d'apaiser temporairement la situation (même si cette union a eu lieu sans le consentement explicite des familles), sa séparation d'avec celui-ci et son retour chez ses parents avec ses deux fils cadets a, à nouveau, ravivé les tensions entre elle et ses parents, qui s'occupaient
E-3680/2010 Page 17 déjà de l'entretien de sa fille aînée. Ceux-ci considéraient l'échec du mariage de leur fille comme une seconde humiliation (cf. p.-v. de l'audition du 10 décembre 2009 Q 4-7). A cela s'ajoute le fait que la recourante semble avoir fait preuve d'un comportement rebelle envers les siens en abandonnant sa religion musulmane pour se convertir au christianisme (cf. p.-v. de l'audition du 13 octobre 2009 p. 3). Etant considérée, conformément aux us et coutumes du pays, comme une femme de mauvaise vie, la réalité des humiliations et des violences physiques qu'elle a subies de la part de son père déshonoré et de son époux, sont plausibles. Dans ces conditions, il n'est pas possible de retenir qu'elle pourra réintégrer le foyer de ses parents dans des conditions acceptables. Le fait que sa mère lui ait apporté son soutien et soit venue la rejoindre temporairement en Suisse, n'influence pas l'appréciation qui précède, compte tenu du fait que celle-ci n'est pas en mesure de protéger sa fille dans son foyer contre les violences de son époux. Les moyens mis à disposition des victimes de violences familiales par les autorités du Kosovo et les organisations non gouvernementales (consid. 4.5.3) ne suffiront pas en l'espèce à pallier aux besoins particuliers de la famille monoparentale de la recourante. 4.5.5. La recourante n'aura pas non plus la possibilité d'être accueillie par sa belle-famille, au sein de laquelle elle n'a plus sa place, étant définitivement séparée de son époux et ayant entamé des démarches en vue du divorce. Seuls F._______ et E._______ pourraient être acceptés par la famille G._______. 4.5.6. Il existe surtout des risques concrets que la recourante soit séparée de ses enfants en cas de renvoi au Kosovo et que sa bellefamille obtienne la garde de ses deux fils. Au Kosovo, selon le code de la famille traditionnelle, le droit de garde des enfants appartient au mari après une séparation, tandis que l'épouse doit retourner dans sa propre famille qui ne veut pas de l'enfant "étranger". Même si les divorces sont réglés par les tribunaux, la vision traditionnelle des choses peut avoir une influence sur la procédure et le jugement. Les juges attribueront le droit de garde, en considération de l'intérêt supérieur des enfants. Sur la base de ce principe, le droit de garde sera plutôt attribué au père si économiquement sa position est plus forte ou si l'on sait déjà que la mère devra vivre seule et que sa famille n'accueillera pas l'enfant "étranger". Même lorsqu’une décision de justice attribue le droit de garde des enfants à la mère, la pression de son environnement peut devenir tellement forte, qu’elle laisse "volontairement" ses enfants à son ex-mari (cf. RAINER
E-3680/2010 Page 18 MATTERN, op. cit., p. 13 ; RAINER MATTERN, Kosovo : Conséquences du transfert du droit de garde, 26 avril 2010 p. 2-3). En l'occurrence, il est vraisemblable que la recourante se retrouvera au Kosovo seule, sans soutien de sa famille d'origine, sans emploi et sans ressources financières suffisantes. Dans ces conditions, elle ne sera pas en mesure d'obtenir ou de conserver au Kosovo la garde de ses deux fils, si – comme cela semble être le cas – la garde est ou sera revendiquée par son ex-mari et la famille de celui-ci à son retour au pays. Le risque est donc élevé que la garde des deux fils revienne en définitive aux grands-parents paternels avec les dangers liés à un nouveau choc, engendré par leur séparation d'avec leur mère, lequel sera néfaste à la santé de ses deux fils qui ont toujours vécu avec elle. Enfin, il est patent que leurs grands-parents n'ont guère exprimé la compréhension qu'on aurait pu attendre d'eux en ce qui concerne les troubles psychologiques de ces enfants et qu'on ne peut pas attendre d'eux qu'ils aient envers eux le comportement adéquat et leur assurent les soins complexes dont ils ont besoin. 4.5.7. En définitive, le Tribunal n'est pas fondé à considérer que la recourante, ses deux fils et sa fille pourront compter, en cas de retour, sur un réseau familial pour les soutenir de manière appropriée aux exigences particulières de leur situation. 4.5.8. Ainsi, tout bien pesé, au vu de la conjugaison de facteurs défavorables affectant l'intéressée et ses enfants, en particulier du contexte de violences dans lequel ils ont précédemment vécu au Kosovo, de leur fragilité psychique, de l'absence de tout soutien à espérer de la famille de la recourante et d'une possible séparation de cette famille monoparentale préjudiciable à la santé de la mère et de ses deux fils, l'exécution du renvoi doit donc être considérée comme inexigible. Il y a lieu de prononcer l'admission provisoire de la recourante et de ses trois enfants mineurs. Celle-ci, en principe d'une durée d'un an (art. 85 al. 1 LEtr), renouvelable si nécessaire, apparaît mieux à même d'écarter les risques sérieux qu'ils courent actuellement en cas de retour. 5. Partant, le recours doit être admis. En conséquence, la décision du 19 avril 2010 sera annulée en ce qui concerne l'exécution du renvoi (chiffre 4 et 5 du dispositif de la décision querellée). L'ODM sera invité à régler les conditions de séjour en Suisse des recourants conformément https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F142.20%2F85 https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F142.20%2F85
E-3680/2010 Page 19 aux dispositions légales régissant l'admission provisoire. Il sera toutefois fondé à lever cette mesure si, contrairement à ce qu'elle a annoncé, la recourante devait retrouver la trace de son époux et se réconcilier avec lui, malgré le fait – allégué, mais non établi – que ses démarches judiciaires au Kosovo allaient aboutir à un divorce. 6. La recourante ayant eu gain de cause, il sera statué sans frais (cf. art. 63 al. 1 et al. 2 PA). 7. 7.1. Par ailleurs, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (cf. art. 64 al. 1 PA et 7ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). 7.2. Selon l'art. 14 al. 2 FITAF, le Tribunal fixe ces dépens sur la base du décompte produit ou, à défaut, sur la base du dossier. En l'espèce, les dépens sont, à défaut de décompte du mandataire de la recourante, arrêtés ex aequo et bono, à un montant de 900 francs.
(dispositif : page suivante)
E-3680/2010 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. Les chiffres 4 et 5 du dispositif de la décision de l'ODM du 19 avril 2010 sont annulés. L'ODM est invité à régler les conditions de séjour de la recourante et de ses enfants conformément aux dispositions légales sur l'admission provisoire des étrangers. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. L'ODM versera à la recourante un montant de 900 francs à titre de dépens. 5. . Le présent arrêt est adressé au mandataire de la recourante, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Céline Berberat
Expédition :