Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-1955/2012
Urteil v o m 2 6 . April 2012 Besetzung
Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiberin Sarah Straub. Parteien
A._______, geboren (…), Eritrea, vertreten durch Donato Del Duca, Rechtsanwalt, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, (…) Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 28. März 2012 / N (…).
E-1955/2012 Das Bundesverwaltungsgericht, in Anwendung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311), des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107), des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen [DAA, SR 0.142.392.68]), der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin II-VO), der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Dublin II-VO (DVO Dublin), des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2),
E-1955/2012 stellt fest, dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge seinen Heimatstaat am (…) verliess, über den Sudan und Libyen am 7. Oktober 2008 nach Italien reiste, von dort am 15. Dezember 2008 in die Schweiz gelangte und gleichentags ein erstes Mal um Asyl nachsuchte, dass das BFM mit Verfügung vom 5. Februar 2009 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung nach Italien anordnete, da dieses Land aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers und eines EURODAC-Treffers für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig sei und Zustimmung zur nachgesuchten Rückübernahme angenommen werde, dass dieser Entscheid – nachdem der Beschwerdeführer am 18. Februar 2009 nach Italien überstellt worden war – am 25. Februar 2009 unangefochten in Rechtskraft erwuchs, dass der Beschwerdeführer am 16. Januar 2012 erneut in die Schweiz gelangte und gleichentags ein zweites Mal um Asyl nachsuchte, dass er am 2. Februar 2012 summarisch befragt wurde und ihm zur mutmasslichen Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens, zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG und zur allfälligen Wegweisung nach Italien das rechtliche Gehör gewährt wurde, dass er dabei geltend machte, er sei (…) nach Brauch verheiratet, seine Partnerin sowie der am (…) geborene gemeinsame Sohn seien in der Schweiz, und er selbst habe in Italien einen Permesso di soggiorno gehabt, welcher jedoch abgelaufen und ihm abgenommen worden sei, dass er am 13. März 2012 durch die Caritas Aargau einen Vaterschaftstest (mit positivem Ergebnis) einreichen liess, dass das BFM mit Verfügung vom 28. März 2012 – eröffnet am 4. April 2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auch auf das zweite Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete, dass es zur Begründung anführte, die Zuständigkeit Italiens sei nicht widerlegt, da weder zwischen dem Beschwerdeführer und der Kindsmutter
E-1955/2012 noch zwischen ihm und dem Sohn ein familiäres Verhältnis im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin II-VO oder eine Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK vorliege, und feststellte, ein allfälliger Familiennachzug könne auch im Ausland abgewartet werden, dass die Überstellung nach Italien – vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung oder Verlängerung – bis spätestens am 15. September 2012 zu erfolgen habe, dass die Wegweisung die Regelfolge des Nichteintretensentscheides darstelle und der Vollzug zulässig, zumutbar sowie möglich sei und weder dem Nonrefoulement-Gebot noch Art. 3 EMRK widerspreche, dass aus den Einwänden des Beschwerdeführers bezüglich der Lebenssituation in Italien kein konkretes Wegweisungshindernis abzuleiten sei, dass dieser mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 12. April 2012 gegen den Entscheid Beschwerde erheben liess und in materieller Hinsicht beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das BFM anzuweisen, sein Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich für das Asylgesuch für zuständig zu erachten, dass er in formeller Hinsicht beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung (der Beschwerde) von Vollzugshandlungen abzusehen, dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten, dass er zur Stützung seiner Anträge die Anerkennungserklärung nach Geburt, den DNA-Test, einen Auszug aus dem Geburtenregister, die Mitteilung einer Kindsanerkennung nach Geburt und Kopien der Ausweise seines Sohnes und der Kindsmutter einreichte, dass das Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: das Gericht) mit Telefax vom 13. April 2012 den Wegweisungsvollzug per sofort aussetzte, bis nach Eingang und Prüfung der vorinstanzlichen Akten über eine allfällige Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107a AsylG befunden werde,
E-1955/2012 dass die vorinstanzlichen Akten am 16. April 2012 beim Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. April 2012 durch eine andere Rechtsvertretung erneut Beschwerde gegen den bereits angefochtenen Entscheid erheben liess, welche diese auf erläuternde Nachfrage des Gerichts hin indessen zurückzog,
und erwägt, dass das Gericht auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32- 35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116), dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mate-
E-1955/2012 riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73), dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell prüft, weshalb dem Gericht diesbezüglich volle Kognition zukommt, dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, in Italien daktyloskopiert worden zu sein, und die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens nicht in Frage stellt, dass er indessen geltend macht, aufgrund von Art. 7 Dublin II-VO sei nunmehr die Schweiz für die Prüfung seines Asylgesuches zuständig, da er mit seinem Sohn einen Familienangehörigen habe, welchem in der Schweiz als Flüchtling das Recht auf Aufenthalt gewährt worden sei, dass die Vaterschaft aufgrund des eingereichten DNA-Tests feststeht und der Beschwerdeführer damit in der Schweiz einen Familienangehörigen im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin II-VO hat, welchem in der Schweiz das Recht auf Aufenthalt in seiner Eigenschaft als Flüchtling gewährt wurde, weshalb die Schweiz nach Art. 7 Dublin II-VO grundsätzlich zuständig wäre, dass jedoch zur Bestimmung des für das Asylverfahren zuständigen Mitgliedstaates nach den Kriterien von Art. 6 ff. Dublin II-VO das so genannte Sachverhaltsversteinerungs-Prinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin II-VO gilt, dass nach diesem Prinzip die Situation der asylsuchenden Person zum Zeitpunkt des erstmaligen Asylantrages in einem Mitgliedstaat massgeblich ist und jede spätere Änderung unberücksichtigt bleibt, ausser ein Mitgliedstaat würde der asylsuchenden Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung: Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl., Wien und Graz 2010, S. 86), dass der Beschwerdeführer am 7. Oktober 2008 – und damit vor der Geburt seines Sohnes vom (…) – erstmals in Italien ein Asylgesuch stellte, weshalb in Anwendung des genannten Sachverhaltsversteinerungs- Prinzips gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin II-VO grundsätzlich Italien für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig bleibt,
E-1955/2012 dass indessen in Abweichung von diesem Prinzip Änderungen insoweit beachtlich sind, als sie in der Dublin II-VO ausdrücklich geregelt sind, wobei das Selbsteintrittsrecht jedes Mitgliedstaates nach Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO vorliegend relevant ist, dass somit zu prüfen bleibt, ob das BFM sein Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II-VO hätte ausüben müssen, dass Art. 3 Dublin II-VO nach der Rechtsprechung des Gerichts nicht direkt anwendbar ist, sondern nur in Verbindung mit einer anderen Norm angerufen werden kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 5), dass der Beschwerdeführer vorbringt, bereits vor der Ausreise aus Eritrea mit seiner Partnerin religiös verheiratet gewesen zu sein, seinen Sohn anerkenne und vorwiegend mit diesem und der Kindsmutter zusammenlebe sowie an dessen Betreuung teilnehme, dass er ausführt, er lebe in einer eheähnlichen Gemeinschaft und das Kind sei ein Indiz für ein gefestigtes Konkubinat, welches durch Art. 8 EMRK geschützt sei, dass er weiter vorbringt, die Beziehung zum Sohn und zur Partnerin könne nur in der Schweiz gelebt werden, weshalb eine Wegweisung nach Italien Art. 51 Abs. 3 AsylG, Art. 8 EMRK und Art. 7 Abs. 1 sowie Art. 10 Abs. 2 KRK verletzte und die Schweiz zwingend ihr Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO auszuüben habe, dass er keinerlei Beweise für die von ihm geltend gemachte langjährige Beziehung zur Kindsmutter und die religiöse Trauung in der Heimat vorlegt und sich gemäss den Akten in Missachtung seiner Mitwirkungspflicht nach Art. 8 AsylG seit seiner Einreise nicht um die Beibringung von Beweismitteln bemüht hat, dass er zudem eigenen Angaben zufolge erst durch die eritreische Gemeinschaft von seinem Kind erfahren hat, womit kein enger Kontakt zwischen ihm und seiner angeblich seit Jahren religiös angetrauten Partnerin bestanden haben dürfte, was gegen eine ernsthafte Bindung spricht, dass seine Partnerin und deren Kind daher nicht als Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin II-VO gelten und nicht vom Vorliegen einer gefestigten oder gar eheähnlichen Gemeinschaft ausgegangen werden kann, welche durch Art. 8 EMRK geschützt wäre,
E-1955/2012 dass Art. 8 EMRK anwendbar ist, wenn sich ein Vater auf eine intakte familiäre Beziehung zu seinem Kind berufen kann, mithin eine tatsächliche und enge Bindung vorliegen muss (vgl. BGE 120 IB 1, E. 1d), dass der Beschwerdeführer am 16. Januar 2012 in die Schweiz einreiste und seinen Sohn demnach erst seit wenigen Monaten kennt, hingegen auch aufgrund des geringen Alters des Sohnes von einer engen Bindung zur Mutter auszugehen ist, und dies umso mehr, als sie während der ersten neun Lebensmonate dessen einzige Bezugsperson war, dass die Behauptung, er lebe mehrheitlich bei der Kindsmutter und dem Sohn in (…), unbelegt und der Beschwerdeführer unverändert als wohnhaft im (…) verzeichnet ist, dass daher nicht anzunehmen ist, es bestehe eine intakte familiäre Beziehung zu seinem Kind und das Kindeswohl sei von der Präsenz des Beschwerdeführers abhängig, dass dieser somit aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, da es an einer gelebten Beziehung sowohl zur Mutter als auch zum Kind fehlt, dass auch Art. 7 Abs. 1 und 10 Abs. 2 KRK einer Ausreise nach Italien nicht entgegenstehen, zumal regelmässige persönliche Kontakte dadurch nicht verunmöglicht werden, dass es demnach keinen Anlass gab, gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO, das Selbsteintrittsrecht auszuüben, und das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, dass das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG) und vorliegend keine Ausnahme von diesem Grundsatz ersichtlich ist (vgl. BVGE 2008/34 E. 9.2), weshalb diese zu Recht angeordnet wurde, dass – wie bereits angeführt – die Frage der Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG bereits Voraussetzung (und nicht erst Regelfolge) des Nichteintretensentscheides ist (vgl. BVGE 2010/45 E. 10.2), weshalb allfällige Vollzugshindernisse bereits im Rahmen der eventuellen Anwendung von Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO geprüft wurden,
E-1955/2012 dass nach dem Gesagten der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Wegweisung zu bestätigen ist, dass es dem Beschwerdeführer demnach nicht gelungen ist darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ungeachtet der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers abzuweisen ist, da die Beschwerdebegehren nach dem Gesagten als aussichtslos zu bezeichnen sind, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 600.– (Art. 1-3 VGKE) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass mit dem instruktionslosen Direktentscheid in der Hauptsache die Gesuche um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (der Beschwerde) hinfällig werden. (Dispositiv nächste Seite)
E-1955/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und (…).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Sarah Straub
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