Abtei lung V E-1432/2008/sca {T 0/2} Urteil v o m 2 1 . Oktober 2008 Einzelrichterin Marianne Teuscher (Vorsitz), mit Zustimmung von Richter Walter Lang, Gerichtsschreiber Adrian Brand. A._______, sowie deren Tochter B._______, Kongo (Kinshasa), beide vertreten durch lic. iur. Brigitt Thambiah, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Zwischenverfügung des BFM vom 8. Januar 2008 i.S. Gebührenvorschusserhebung und Verfügung des BFM vom 31. Januar 2008 i.S. Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch / N_______. Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien Gegenstand
E-1432/2008 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 lehnte das damals zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 8. Juli 2003 ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. B. Auf die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. November 2003 trat die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 5. Januar 2004 nicht ein. C. Am 2. September 2007 brachte die Beschwerdeführerin die Tochter B._______ zur Welt. D. Mit Eingabe an das BFM vom 25. Dezember 2007 (Poststempel) liessen die Beschwerdeführerinnen um Wiedererwägung der Verfügung vom 28. Oktober 2003 ersuchen. In prozessualer Hinsicht liessen sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses beantragen. E. Mit Verfügung vom 8. Januar 2008 stellte das BFM fest, die Begehren seien aussichtslos, weshalb die Voraussetzungen für die Erhebung eines Gebührenvorschusses gegeben seien. Die voraussichtliche Gebühr betrage gemäss Art. 7 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) Fr. 1'200.--. Bei Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses innerhalb der festgelegten Frist sei auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten. Gestützt auf diese Erwägung sei jedem weiteren Gesuch um Befreiung von der Bezahlung oder Reduktion des Gebührenvorschusses, Akontozahlung oder Fristerstreckung keine Beachtung zu schenken und – wie angedroht – bei Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses innert Frist auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten. F. Mit Eingabe vom 10. Januar 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen unter Berufung auf Entscheidungen und Mitteilungen E-1432/2008 der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 33 E. 8.3 S. 237 f. wiedererwägungsweise um Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses ersuchen. G. Mit Verfügung vom 31. Januar 2008 trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch mangels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht ein. Gleichzeitig wurde ausgeführt, der Eingabe vom 10. Januar 2008 könne keine Beachtung geschenkt werden, vielmehr sei darauf hinzuweisen, dass die Verfügung vom 8. Januar 2008 nur durch eine Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden könne. H. Mit Eingabe vom 3. März 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung ohne Erhebung eines Gebührenvorschusses beantragen. In prozessualer Hinsicht liessen sie die vorsorgliche Aussetzung des Wegweisungsvollzugs, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses beantragen. I. Mit Zwischenverfügung vom 10. März 2008 setzte die zuständige Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung vorsorglich aus. J. Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2008 setzte die zuständige Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung aus, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG unter der Bedingung des Nachreichens einer Fürsorgebestätigung sowie unter Vorbehalt der Veränderung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerinnen gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab. K. Mit Eingabe vom 26. März 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung zu den Akten reichen. E-1432/2008 L. Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2008 wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen. M. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Mai 2008 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. N. Mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 2008 wurde den Beschwerdeführerinnen diese Vernehmlassung zur Kenntnis gebracht und ihnen gleichzeitig unter Fristansetzung die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten. O. Mit Eingabe vom 13. Juni 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen eine Stellungnahme zu den Akten reichen. P. Mit eigenhändiger Eingabe vom 20. September 2008 (Poststempel) ersuchten die Beschwerdeführerinnen erneut um Anordnung der vorläufigen Aufnahme. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). E-1432/2008 1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerinnen sind durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführerinnen sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisions- E-1432/2008 verfahrens zu behandeln (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 5. 5.1 In ihrer als Wiedererwägungsgesuch bezeichneten Eingabe vom 25. Dezember 2007 machen die Beschwerdeführerinnen eine nachträglich, wesentlich veränderte Sachlage, mithin einen qualifizierten Wiedererwägungsgrund, geltend. 5.2 Stellt eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens ein Wiedererwägungsgesuch, so erhebt das Bundesamt für dieses Verfahren von der gesuchstellenden Person eine Gebühr, sofern es das Gesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Auf einen Gebührenvorschuss wird auf entsprechendes Gesuch hin verzichtet, wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos erscheinen (vgl. Art. 17b Abs. 1-3 AsylG). Das BFM setzt zu dessen Leistung unter Androhung des Nichteintretens eine angemessene Frist. 5.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerinnen zu Recht als aussichtslos qualifiziert und demzufolge einen Gebührenvorschuss verlangt hat. 5.4 Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung jene Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis). Für die Beurteilung der Prozesschancen ist eine summarische Prüfung vorzunehmen. E-1432/2008 6. 6.1 In ihrem Wiedererwägungsgesuch vom 25. Dezember 2007 macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, durch die Geburt ihrer Tochter habe sich die Lebenssituation nachträglich in massgeblicher Weise verändert. Der Kindsvater verfüge in der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung und wolle, sobald er eine grössere Wohnung gefunden habe, mit den Beschwerdeführerinnen als Familie zusammenleben. Der Vollzug der Wegweisung würde deshalb gegen Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verstossen. Ausserdem sei der Vollzug der Wegweisung nach Kongo (Kinshasa) für eine alleinerziehende Mutter mit einem Kleinkind und ohne familiäres Beziehungsnetz nicht zumutbar. 6.2 In ihrer Zwischenverfügung vom 8. Januar 2008 führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerinnen hätten grundsätzlich Anspruch auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthaltstitels. Für die Prüfung dieses Anspruchs seien aber grundsätzlich die kantonalen fremdenpolizeilichen Behörden zuständig. Die Zuständigkeit des BFM zur Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs sei somit nicht gegeben, weshalb dieses als aussichtslos zu bezeichenen sei. 6.3 In ihrer Eingabe vom 10. Januar 2008 macht die Beschwerdeführerin geltend, es gehe vorliegend nicht nur um die Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthaltstitels, mit der Geburt ihrer Tochter sei der Vollzug der Wegweisung unter Berücksichtigung der in EMARK 2004 Nr. 33 publizierten Praxis nachträglich unzumutbar geworden. Damit sei die Zuständigkeit des BFM zur Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs gegeben und dieses könne auch nicht als aussichtslos bezeichnet werden. 6.4 Das BFM geht in seiner Verfügung vom 8. Januar 2008 fälschlicherweise davon aus, mit dem Wiedererwägungsgesuch werde lediglich ein Anspruch auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthaltstitels geltend gemacht. Bereits mit der Eingabe vom 25. Dezember 2007 wird neben einer Verletzung von Art. 8 EMRK auch die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs einer alleinstehenden Frau mit einem Kleinkind ohne familiäres Beziehungsnetz nach Kongo (Kinshasa) gerügt. In ihrer Eingabe vom 10. Januar 2008 weisen die Beschwerdeführerinnen sodann ausdrücklich auf die diesbezügliche in EMARK 2004 Nr. 33 publizierte und weiterhin gültige Praxis des Bundesver- E-1432/2008 waltungsgerichts hin. Für die Beurteilung der wiedererwägungsweise aufgeworfenen Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs einer alleinerziehenden Mutter mit einem kleinen Kind nach Kongo (Kinshasa) ist unabhängig vom allenfalls gleichzeitig bestehenden Anspruch auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthaltstitels das BFM zuständig. Da es sich bei der Geburt der Tochter nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens um eine nachträglich eingetretene, wesentliche Veränderungen der Sachlage handelt, haben die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Behandlung ihres qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs. Mit Blick auf EMARK 2004 Nr. 33 kann dieses zudem nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM die Begehren der Beschwerdeführerinnen zu Unrecht als aussichtslos bezeichnet und einen Gebührenvorschuss verlangt hat. Demzufolge wurde auch zu Unrecht wegen Nichtbezahlens des Gebührenvorschusses auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hätte das BFM im vorliegenden Fall vielmehr auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses verzichten und über das Wiedererwägungsgesuch materiell entscheiden müssen. 8. Die Beschwerde ist aufgrund des Gesagten insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Zwischenverfügung vom 8. Januar 2008 (Feststellung der Aussichtslosigkeit und Erhebung eines Gebührenvorschusses) sowie die darauf basierende Verfügung vom 31. Januar 2008 (Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch infolge Nichtbezahlens des Gebührenvorschusses) aufzuheben sind und die Sache zur materiellen Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 9. Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2008 wurde das mit der Rechtsmitteleingabe vom 3. März 2008 gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG abgewiesen, mit der hauptsächlichen Begründung, das Verfahren erscheine weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besonders komplex. Mit Eingabe vom 13. Juni 2008 wird ohne nähere Begründung ausgeführt, die Rechtslage weise entgegen dieser Auffas- E-1432/2008 sung eine gewisse Komplexität auf, weshalb das Gesuch um wiedererwägungsweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gutzuheissen sei. Da den Beschwerdeführerinnen infolge ihres Obsiegens eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, erweist sich dieses Gesuch als gegenstandslos. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 10.2 Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin weist in ihrer Kostennote vom 8. Oktober 2008 (Datum Faxeingabe) einen Aufwand von 6.91 Stunden und Auslagen in der Höhe von Fr. 46.20 aus. Der in Rechnung gestellte Aufwand erscheint angemessen, weshalb den Beschwerdeführerinnen unter Berücksichtigung der Bemessungsgrundsätze nach Art. 7 ff. VGKE und eines in Rechnung gestellten Stundenansatzes von Fr. 220.-- eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'687-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), welche von der Vorinstanz zu entrichten ist, zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste Seite) E-1432/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügungen vom 8. Januar 2008 sowie vom 31. Januar 2008 werden aufgehoben. 3. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 1'687.-- auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an: - die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie) - C._______ (in Kopie) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Adrian Brand Versand: Seite 10