Abtei lung V E-1275/2009 {T 0/2} Urteil v o m 1 8 . M a i 2009 Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiber Marco Abbühl. A._______, dessen Ehefrau, B._______, und deren gemeinsame Kinder, C._______, und D._______, Sri Lanka, alle vertreten durch Barbara Frei-Koller, Freiplatzaktion Basel, Asyl und Integration, Beratungsstelle für Menschen aus Sri Lanka, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Einreisebewilligung und Asyl; Verfügung des BFM vom 27. Januar 2009 / N (...). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien Gegenstand
E-1275/2009 Sachverhalt: A. In seinem in englischer Sprache verfassten Schreiben vom 22. Februar 2008 an die Schweizer Botschaft in Colombo ersuchte der Beschwerdeführer um Asyl für sich und seine Familie. Zur Begründung brachte er vor, er werde seit dem Jahre 2007 telefonisch erpresst und bedroht. Er habe sich schliesslich mit den Erpressern auf einen Betrag von zweihunderttausend srilankischen Rupien geeinigt. Nachdem er den anonymen Anrufern einen Betrag von hundertfünfzigtausend Rupien bezahlt habe, hätten sich diese eine Zeit lang ruhig verhalten. Später hätten sie erneut Geld von ihm verlangt. Sie hätten ihn von verschiedenen Telefonanschlüssen angerufen und aufgefordert, mit ihnen zu sprechen, was er jedoch abgelehnt habe. Ihren Todesdrohungen habe er zunächst keine Beachtung geschenkt. Am 17. Februar 2008, um 19.30 Uhr, sei er aber zu Hause von zwei bewaffneten Männern aufgesucht worden. Diese hätten drei Schüsse abgegeben und ihn mit der Waffe bedroht. Seine Frau und die Kinder hätten sodann versucht, die Eindringlinge zu überwältigen, wobei es ihm selbst gelungen sei, eine Waffe zu behändigen. Daraufhin hätten die Eindringlinge die Flucht ergriffen. Er habe den Vorfall der Polizei gemeldet, und diese habe die Waffe eingezogen. Seit diesem Vorfall würden er und seine Familie aufgrund der ständigen Todesdrohungen um ihr Leben fürchten. Die Polizei habe ihnen mitgeteilt, dass sie seiner Familie keinen Schutz bieten könne. Es sei ihnen nicht möglich, sich in Colombo niederzulassen, weil die Behörden ihnen den Aufenthalt verweigert hätten. Sein Sohn habe die Erlaubnis erhalten, in Colombo zur Schule zu gehen, da es ihm nicht länger möglich gewesen sei, in E._______ den Unterricht zu besuchen. Als er diesen in Colombo habe besuchen wollen, sei er von Unbekannten bedroht worden. B. Mittels eines standardisierten Schreibens der Schweizer Botschaft in Colombo vom 26. Februar 2008 wurde der Beschwerdeführer unter Ansetzung einer Frist aufgefordert, seine Fluchtgründe detailliert darzulegen, die erlittenen Übergriffe zu schildern, mögliche Gründe für ihre Probleme zu nennen und Auskunft über allfällige Aufenthaltsmöglichkeiten ausserhalb E._______ zu erteilen. C. Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 (Eingang bei der Botschaft) reich- E-1275/2009 ten die Beschwerdeführenden zusammen mit Kopien einer UNHCR- Broschüre in Singhalesisch/Tamil, eines Polizeirapports (inklusive Übersetzung) sowie zwei Zeitungsartikeln (ebenfalls mit Übersetzungen) erneut eine Kopie des Schreibens vom 22. Februar 2008 ein. D. Zusammen mit einem Schreiben der Botschaft vom 27. April 2008 übermittelte diese die Akten als „Asylgesuch ohne Anhörung“ an das BFM. Den Verzicht auf eine Anhörung begründete die Botschaft mit personellen Engpässen. E. Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 reichten die Beschwerdeführenden – unter Beilage einer unterzeichneten Vollmacht – durch ihre Rechtsvertreterin, F._______, Kopien der bereits am 28. Februar 2008 bei der Botschaft eingereichten Unterlagen ein. Zudem liessen sie eine Kopie der Aufgabebestätigung der Post betreffend das Schreiben vom 22. Februar 2008 einreichen. Im Begleitschreiben führte die Rechtsvertreterin aus, dass die Beschwerdeführenden gezwungen seien, ihren Aufenthaltsort ständig zu wechseln, um sich den Todesdrohungen zu entziehen. Gleichzeitig ersuchte sie um eine rasche Behandlung des Asylgesuchs. F. In einem Brief vom 9. August 2008 ersuchte der Beschwerdeführer – unter Beilage von Kopien des Schreibens vom 22. Februar 2008 und der Übersetzung des Polizeirapports gleichen Datums – die Botschaft in Colombo um Zustellung einer Eingangsbestätigung betreffend das Asylgesuch. G. Mit Schreiben vom 21. August 2008 bestätigte die Botschaft gegenüber dem Beschwerdeführer den Eingang seines Briefes vom 9. August 2008 und teilte ihm mit, dass sein Asylgesuch zusammen mit den Akten bereits dem BFM übermittelt worden sei. H. Die Botschaft teilte mit Schreiben vom 26. November 2008 dem BFM mit, dass G._______ bezüglich des Beschwerdeführers angefragt habe. In der Beilage schickte sie die Faxkopie eines Schreibens der G._______ vom 21. November 2008 sowie ein undatiertes Schreiben des Beschwerdeführers an die Vorinstanz. Mit einer Ver- E-1275/2009 tretungsvollmacht vom 21. November 2008 (Faxkopie) wies sich Barbara Frei-Koller von der G._______ gegenüber den Asylbehörden als neue Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden aus. I. Mit Fax an das BFM vom 26. November 2008 ersuchte die Rechtsvertreterin um Einsicht in die Verfahrensakten und um Bezeichnung des in der Sache zuständigen Sachbearbeiters. J. Am 28. November 2008 reichte die Rechtsvertreterin per Fax weitere Beweismittel zu den Akten. K. Mit Verfügung vom 27. Januar 2009 verweigerte das BFM den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz und lehnte deren Asylgesuche ab. Zur Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus, dass zwischen den Schilderungen der Beschwerdeführenden und den als Beweismittel eingereichten Zeitungsartikeln mehrere Unstimmigkeiten bestehen würden. Aufgrund dieser Unstimmigkeiten und gestützt auf die Tatsache, dass die Beschwerdeführenden der Aufforderung, die Erpressungsversuche detaillierter darzulegen, nicht nachgekommen seien, würden beträchtliche Zweifel bestehen, dass sie tatsächlich in der geltend gemachten Weise erpresst worden seien. In Sri Lanka komme es häufig zu Erpressungsversuchen durch verschiedene illegale und kriminelle Gruppierungen. Sollten die Beschwerdeführenden tatsächlich Opfer von Erpressungsversuchen geworden sein, so hätten diese einen rein kriminellen Hintergrund. Den Akten sei überdies weder ein politischer Hintergrund der geltend gemachten Übergriffe zu entnehmen, noch hätten die Beschwerdeführenden ein irgendwie geartetes politisches Engagement erwähnt. Bei diesen Erpressungsversuchen handle es sich somit nicht um eine Verfolgung aus einem der in Art. 3 Abs. 1 und 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) genannten Gründe. Zudem seien die srilankischen Behörden grundsätzlich schutzwillig, was auch durch die eingereichten Zeitungsartikel bestätigt werde, wonach die Polizei auf Wunsch der Anwohner die Sicherheit verstärkt habe. Aufgrund der Aktenlage sei ferner nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zukunft einer asylrelevanten Verfolgung ausgesetzt würden. Zusammenfassend sei festzustellen, dass sie nicht schutzbedürftig im Sinne des E-1275/2009 Asylgesetzes seien, weshalb ihre Asylgesuche abzulehnen und die Einreise in die Schweiz nicht zu bewilligen sei. L. Gegen diese Verfügung liessen die Beschwerdeführenden am 26. Februar 2009 durch die G._______ beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde einreichen. Darin liessen sie in materieller Hinsicht sinngemäss beantragen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführenden festzustellen und ihnen in der Schweiz Asyl zu gewähren. Eventualiter sei den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines Asylverfahrens zu bewilligen, subeventualiter sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts – unter Anhörung der Beschwerdeführenden zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs und der materiellen Neubeurteilung – an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subsubeventualiter sei der Vorinstanz im Falle einer Rückweisung – zwecks Beurteilung der Einreisevoraussetzungen – eine kurze Frist zur Neuentscheidung anzusetzen, welche jedoch die Ausübung der Verfahrensrechte der Beschwerdeführenden nicht illusorisch mache. Es sei festzustellen, dass Rechtsverzögerung vorliege und die Botschaft in Colombo Bundesrecht verletze, indem sie einerseits in überspitzten Formalismus verfalle, wenn sie androhe, eine Eingabe nicht zu behandeln, falls die Referenznummer nicht angeführt werde, und andererseits bei Nichteinreichen einer Eingabe innert angesetzter Frist den Rückzug des Gesuchs anzunehmen androhe. In prozessualer Hinsicht liessen die Beschwerdeführenden die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses beantragen. Auf die Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. M. Am 27. Februar 2009 liessen die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin eine Beschwerdeergänzung zu den Akten reichen. N. Mit Schreiben vom 9. März und 10. März 2009 leitete die Botschaft eine weitere Eingabe der Beschwerdeführenden vom 6. März 2009 mit verschiedenen Beweismitteln an das Bundesverwaltungsgericht weiter. O. Am 19. März 2009 liessen die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin ein mit „to whom it may concern“ betiteltes Schrei- E-1275/2009 ben eines Parlamentsmitglieds vom 10. März 2009 (in englischer Sprache, inklusive Übersetzung) zu den Akten reichen. P. In einem Schreiben vom 27. April 2009 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden ihre Kostennote (mit Erläuterungen) ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 In formeller Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass gemäss Art. 19 AsylG ein Asylgesuch im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt werden kann, welche es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG). Die schweizerische Vertretung führt mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch (Art. 10 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Ist dies nicht möglich, E-1275/2009 so wird die asylsuchende Person von der Vertretung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1). Das Bundesverwaltungsgericht hat in Auslegung dieser Bestimmungen in einem Entscheid vom 27. November 2007 i.S. E-6148/2006 (publiziert unter BVGE 2007/30) erkannt, dass sich die Unmöglichkeit einer Befragung aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen bei der jeweiligen Vertretung, aus faktischen Hindernissen im betreffenden Land oder aus bei der asylsuchenden Person liegenden persönlichen Gründen ergeben kann (vgl. BVGE a.a.O. E. 5.2 und 5.3). Da die Anhörung der Sachverhaltserstellung sowie der Gewährung des rechtlichen Gehörs dient (vgl. BVGE a.a.O. E. 5.5), ist die asylsuchende Person bei gegebener Unmöglichkeit einer Anhörung unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht in einem individualisierten Schreiben mittels konkreter Fragen aufzufordern, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten; ein standardisiertes Schreiben vermag diesen Anforderungen damit in aller Regel nicht zu genügen (BVGE a.a.O. E. 5.4). Allerdings kann sich eine Befragung beziehungsweise eine schriftliche Sachverhaltsabklärung erübrigen, wenn der Sachverhalt bereits aufgrund des eingereichten Asylgesuchs entscheidreif erstellt erscheint. Der asylsuchenden Person ist aber diesfalls immerhin im Sinne des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit zu geben, sich zu einem abzusehenden negativen Entscheid zumindest schriftlich zu äussern (BVGE a.a.O. E. 5.7). Schliesslich ist das Bundesamt in jedem Fall gehalten, das Absehen von einer Befragung in der Verfügung über das Asylgesuch zu begründen (BVGE a.a.O. E. 5.6 sowie 5.7) 2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Beschwerdeführenden von der Vertretung in Colombo nicht zu ihrem Asylgesuch befragt. Zwar wurden sie mittels eines standardisierten Schreibens aufgefordert, detailliertere Angaben zu den Fluchtgründen, zu bisher ergriffenen Schutzmassnahmen und zu einer allfälligen innerstaatlichen Flucht- oder Aufenthaltsalternative zu machen, doch wurde darauf verzichtet, die Beschwerdeführenden mittels konkreter, auf ihre Asylvorbringen bezogener Fragen zur weiteren Konkretisierung ihrer Asylgründe aufzufordern. Das BFM hat es sodann in seiner Verfügung vom 27. Januar 2009 unterlassen, seinen Verzicht auf eine Befragung zu begründen. 2.3 Nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hätte das BFM die Beschwerdeführenden zumindest in einem individualisierten Schreiben mittels konkreter Fragen zur weiteren Konkretisierung ihrer Asylgründe auffordern müssen, was jedoch E-1275/2009 unterblieben ist. Darüber hinaus hätte das BFM bei gegebener Sachlage den Beschwerdeführenden sowohl Gelegenheit geben müssen, sich zum absehbaren negativen Entscheid zu äussern, als auch es den Verzicht auf eine Befragung in der Verfügung vom 27. Januar 2009 hätte begründen müssen. Die Nichtbeachtung dieser Grundsätze stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche angesichts dessen formeller Natur grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt (vgl. dazu Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 28 E. 7e S. 184 f.). 2.4 Gemäss dem Urteil BVGE 2007/30 vom 27. November 2007 ist das bisherige Vorgehen des BFM als nicht rechtskonform zu bezeichnen. Die Vorinstanz ist aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen gehalten, das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Kassation einer Verfügung des BFM, vor dessen Ausfällung dieses den vorstehend dargelegten Grundsätzen nicht nachgekommen ist, erscheint allerdings dennoch nicht in jedem Fall zwingend notwendig. Namentlich in Fällen, in welchen das BFM den erstinstanzlichen Entscheid betreffend die Fragen der Einreisebewilligung und des Asyls vor Bekanntwerden des genannten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts getroffen hat, kann es angezeigt erscheinen, den Verfahrensmangel zu heilen (vgl. dazu EMARK 1999 Nr. 3 E. 3c S. 20 f.), sofern aufgrund der Akten davon ausgegangen werden kann, dass der asylsuchenden Person in materieller Hinsicht kein Nachteil erwachsen ist. 2.5 Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Heilung der festgestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gegeben, da der angefochtene Entscheid nach Bekanntwerden des erwähnten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts gefällt worden ist. 3. Aufgrund des oben Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführenden zu Unrecht das gemäss Rechtsprechung erforderliche rechtliche Gehör verweigert hat und dieser Mangel vorliegend auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden kann. 4. Wird eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde erst eingereicht, nachdem die erwartete Verfügung bereits erlassen wurde, kann mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses darauf nicht mehr eingetreten werden. Ergeht die Sachverfügung noch während der Rechtshängigkeit der Beschwerde, wird das Verfahren wegen E-1275/2009 Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (vgl. MARKUS MÜLLER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Dike Verlag AG, Zürich/St. Gallen 2008, RN 11 und 12, S. 623). Auf das entsprechende Feststellungsbegehren in der Beschwerde ist somit nicht einzutreten. 5. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens betreffend die Verletzung von Bundesrecht durch die Schweizer Botschaft (überspitzter Formalismus, Androhung von unzulässigen Säumnisfolgen) ist festzuhalten, dass der Vertretung in Colombo im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zukommt. Die betreffenden Rügen sind deshalb nicht im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, sondern allenfalls im Rahmen einer Aufsichtsbeschwerde gegen die Vertretung in Colombo geltend zu machen. Auf die entsprechenden Begehren ist somit nicht einzutreten. 6. Die Feststellung, dass das BFM den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör nicht gewährt hat, führt nicht dazu, dass ihnen die Einreise in die Schweiz bereits aus diesem Grund zu bewilligen wäre. Aus dem Umstand, dass sie bisher nicht befragt worden sind, respektive ihnen das rechtliche Gehör nicht gewährt worden ist, kann nicht geschlossen werden, dass ihnen zur persönlichen Anhörung oder der Gewährung des rechtlichen Gehörs die Einreise in die Schweiz bewilligt werden müsste. Angesichts der Aktenlage bestehen zudem – trotz der bekanntermassen sehr schwierigen Lage für grössere Bevölkerungsteile im Norden des Landes – nicht genügend konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, ihnen wäre ein Verbleib in Sri Lanka für die Dauer der weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen nicht zumutbar im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt hat. Da eine Heilung dieses Verfahrensmangels im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht möglich ist, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu E-1275/2009 erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 9. Im Falle des Obsiegens der beschwerdeführenden Partei ist dieser in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG grundsätzlich eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterin hat in ihrem Schreiben, in welchem sie sich unter anderem zur Praxis der Freiplatzaktion Basel bei der Berechnung und Erhebung von Honorarforderungen äussert, weder den konkreten Arbeitsaufwand, noch die angefallenen Kosten für Auslagen beziffert und offensichtlich ist auch keine konkrete Honorarforderung an die Beschwerderührenden gestellt worden. Aufgrund der Aktenlage und unter Berücksichtigung des für Rechtsberatungsstellen üblicherweise angewendeten Stundenansatzes erachtet das Bundesverwaltungsgericht vorliegend eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 500.– (inkl. Auslagen) – welche vom Bundesamt zu entrichten ist – als angemessen. (Dispositiv nächste Seite) E-1275/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfügung des BFM vom 27. Januar 2009 wird aufgehoben und das BFM angewiesen, in der Sache neu zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 500.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden, das BFM sowie die Schweizer Botschaft in Colombo. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Marco Abbühl Versand: Seite 11