Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-929/2019
Urteil v o m 7 . September 2020 Besetzung Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger (Vorsitz), Richterin Roswitha Petry, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller Leibundgut.
Parteien
A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), Irak, alle vertreten durch Christian Wyss, Fürsprecher, (…), Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 21. Januar 2019 / N (…).
D-929/2019 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführenden verliessen ihren Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am (…) und gelangten zunächst via die Türkei nach Griechenland. Dort wurde A._______ (Beschwerdeführer) von seiner damaligen Ehefrau B._______ (Beschwerdeführerin) und dem gemeinsamen Kind C._______ getrennt. Diese reisten daraufhin am 1. November 2017 in die Schweiz ein und suchten gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) D._______ um Asyl nach. Am 15. November 2017 wurde die Beschwerdeführerin zu ihrer Identität, zum Reiseweg sowie summarisch zu den Gesuchsgründen befragt (Befragung zur Person; BzP) und am 1. Dezember 2017 hörte das SEM sie ausführlich zu den Asylgründen an. Der Beschwerdeführer reiste am 3. Oktober 2018 im Rahmen eines sogenannten Dublin In-Verfahrens mit Bewilligung des SEM in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags im EVZ D._______ um Asyl. Am 11. Oktober 2018 fand die BzP statt, und am 2. November 2018 erfolgte seine Anhörung zu den Asylgründen. A.b Zur Begründung ihrer Asylgesuche machten die Beschwerdeführenden im Wesentlichen geltend, sie seien ethnische Kurden und stammten aus E._______. Der Beschwerdeführer sei (…) und habe seit dem Jahr 2014 für «(…)» gearbeitet. Er habe (…). (…) gehöre zwar der (…), er selber sei jedoch politisch unabhängig und nie Mitglied dieser (oder einer anderen) Partei gewesen. Vor (…) 2017 habe er keine ernsthaften Schwierigkeiten gehabt. Ab (…) 2017 sei er plötzlich mehrfach telefonisch bedroht worden. Er sei beleidigt, als Ungläubiger beschimpft und aufgefordert worden, seine Arbeit einzustellen. Man habe ihm gedroht, falls er nicht aufhöre, werde ihm Schlimmes widerfahren. Da er mehrere Sendungen moderiert habe, in welchen der Einfluss der Religion auf die Gesellschaft thematisiert worden sei, und auch auf seinem Facebook-Kanal islamkritische Kommentare gepostet habe, gehe er davon aus, dass er von Anhängern einer radikalen islamistischen Gruppierung bedroht worden sei. Anfang (…) 2017 habe er seinen Arbeitgeber über die Drohungen informiert und zudem mit Hilfe eines befreundeten Anwalts Strafanzeige erhoben. Die Polizei habe zwar zunächst ermittelt, aber keine Beweise gefunden und nichts gegen die unbekannten Täter unternehmen können. Man habe ihm lediglich geraten, vorsichtig zu sein. Ab (…) 2017 hätten die Drohungen zugenommen, dies wohl deshalb, weil er damals zwei weitere Sendungen moderiert habe, in welchen der Einfluss des Islam kritisch diskutiert worden sei. Die Anrufer hätten ihm unter anderem gedroht, sein Gesicht mit Säure zu bespritzen.
D-929/2019 Er habe auch auf Facebook Drohungen erhalten, ausserdem seien unbekannte Personen – dabei habe es sich mutmasslich um die Anrufer gehandelt – ständig vor seinem Haus hin- und hergefahren. Aufgrund der Äusserungen seiner Verfolger habe er auch Angst um die Sicherheit seiner Frau und seines Kindes gehabt. Die Beschwerdeführerin brachte ihrerseits vor, sie sei seit dem Jahr 2014 ab und zu ehrenamtlich für eine Nichtregierungsorganisation (NGO) tätig gewesen, welche (…). Am (…) 2017, als sie sich mit ihrem Team in F._______ aufgehalten habe, um im Rahmen ihres Projekts Bücher zum Thema Gesundheit an die Bevölkerung zu verkaufen, sei sie von der lokalen Polizei respektive vom Asayish (Geheimdienst) behelligt worden; dies, obwohl sie im Vorfeld eine offizielle Genehmigung für ihre Tätigkeit in dieser Ortschaft eingeholt habe. Die Asayish-Leute hätten ihr unterstellt, den Leuten das Geld aus der Tasche zu ziehen, und sie aufgefordert, die Ortschaft zu verlassen, was sie dann auch gemacht habe. Rückblickend sei sie davon ausgegangen, dass die Asayish-Leute, welche sie in F._______ behelligt hätten, zur selben Gruppierung gehörten wie diejenigen (unbekannten) Personen, welche ihren Ehemann bedroht hätten, da diese ihm am Telefon gesagt hätten, sie wüssten, dass sie (die Beschwerdeführerin) arbeite. Am (…) 2017 habe der Beschwerdeführer auf Facebook eine Drohnachricht mit dem angehängten Foto des Sohnes erhalten. Dieses Ereignis habe den Ausreiseentschluss ausgelöst. Sie seien beide nicht mehr zur Arbeit gegangen und hätten ihren Sohn aus (…) genommen. Die Verfolger hätten den Beschwerdeführer jedoch wissen lassen, dass sie ihn nicht in Ruhe lassen würden. Aus diesen Gründen seien sie am (…) 2017 aus dem Irak ausgereist. Nach der Ausreise habe der Beschwerdeführer von einer Kollegin erfahren, dass sie sowie andere Kollegen ebenfalls bedroht würden. Die Polizei kümmere sich nicht um Einzelpersonen, sondern interessiere sich nur für grosse Fälle. Im Falle einer Rückkehr wäre er seines Lebens nicht sicher, da die Drohungen andauerten. Die Beschwerdeführerin gab an, sie wisse nicht genau, was sie bei einer Rückkehr erwarten würde, aber sie wolle aus den dargelegten Gründen nicht mehr in den Irak zurückgehen. A.c Die Beschwerdeführenden reichten im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens folgende Unterlagen zu den Akten: die Identitätskarten, eine Kopie der Reisepässe, die Nationalitätenausweise, einen Ehevertrag vom
D-929/2019 (…) (Kopie), einen Ausweis der (…)gewerkschaft (Kopie), einen NGO-Ausweis (Kopie), ein Bestätigungsschreiben eines Anwalts vom 25. September 2018 (Kopie), ein Bestätigungsschreiben der (…)gewerkschaft vom 7. November 2017 (Kopie), Unterlagen aus Griechenland sowie mehrere ausgedruckte SMS-Nachrichten. B. Mit Verfügung vom 21. Januar 2019 stellte die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte ihre Asylgesuche ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug. C. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 22. Februar 2019 erhoben die Beschwerdeführenden Beschwerde gegen diesen Entscheid. Sie beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und es sei ihnen Asyl zu gewähren, eventuell seien sie vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um unentgeltliche Verbeiständung. Ausserdem beantragten sie, es sei ihnen eine dreissigtägige Nachfrist zur Nachreichung weiterer Beweismittel aus dem Ausland einzuräumen. Der Beschwerde lagen folgende Unterlagen bei: die angefochtene Verfügung, ein Zustellungsbeleg, eine Vollmacht vom 8. Februar 2018, ein USB- Stick mit drei (…)-Sendungen, zwei E-Mail des Beschwerdeführers an den Rechtsvertreter, ein Schreiben des irakischen Anwalts S. A. S. vom 18. Februar 2019 (Kopie), ein Schreiben des (…) vom 18. Februar 2019 (Kopie), ein Schreiben des (…)verbandes Kurdistan vom 7. November 2017 (Kopie, inkl. Übersetzung) sowie mehrere Internetausdrucke und Medienberichte zum Thema Verfolgung von (…) in Irakisch-Kurdistan. Ausserdem wurde in der Beschwerde auf mehrere Websites verwiesen, welche Berichte über die Verfolgung von (…) im Irak enthalten (vgl. Ziff. III Art. 3 in fine der materiellen Beschwerdebegründung). D. Mit Zwischenverfügung vom 1. März 2019 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Vorbehalt des fristgerechten Nachreichens einer Fürsorgebestätigung gut und forderte die Beschwerdeführenden auf, innert Frist eine Fürsorgebestätigung nachzureichen oder den Kostenvorschuss einzuzahlen, ansonsten
D-929/2019 auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung (aArt. 110a Abs. 1 AsylG [SR 142.31]) wurde – unter Vorbehalt des Nachreichens einer Fürsorgebestätigung – ebenfalls gutgeheissen, und den Beschwerdeführenden wurde der rubrizierte Rechtsvertreter als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Der Antrag auf Einräumung einer Nachfrist zwecks Nachreichung weiterer Beweismittel wurde abgewiesen. E. Mit Eingabe vom 4. März 2019 reichten die Beschwerdeführenden eine Mittellosigkeitsbestätigung vom 27. Februar 2019 zu den Akten. F. Die Beschwerdeführenden teilten mit Eingabe vom 25. Juni 2019 mit, ihre Ehe stehe vor dem Aus, da der Beschwerdeführer zwischenzeitlich seine homosexuelle Neigung öffentlich bekannt gemacht habe. Seine Homosexualität sei bei der Beurteilung des Asylgesuchs als Nachfluchtgrund mitzuberücksichtigen, da homosexuelle Männer im Irak verfolgt würden. G. Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung vom 5.Juli 2019 vollumfänglich an seiner Verfügung fest. H. In der Replik vom 24. Juli 2019 bestätigten die Beschwerdeführenden zunächst die in der Beschwerde gestellten Begehren und beantragten sodann ergänzend, die Sache sei zwecks Befragung des Beschwerdeführers zu seiner Homosexualität und Beurteilung dieses Fluchtgrundes für beide Ehepartner an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei der Beschwerdeführerin eine Frist zur Mandatierung einer neuen Rechtsvertretung sowie dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Nachreichung weiterer Beweismittel betreffend seine sexuelle Orientierung einzuräumen. Der Replik lagen folgende Unterlagen bei: eine E-Mail von M. B. vom 27. Februar 2019, ein Bestätigungsschreiben von «solidarité femmes» vom 16. Juli 2019, eine Scheidungskonvention vom (…) (Kopie), eine Zwischenverfügung des Regionalgerichts G._______ vom (…) (Kopie) sowie mehrere Berichte von internationalen Organisationen zum Irak, namentlich zur allgemeinen Sicherheits- und Menschenrechtslage sowie zur Situation von Journalisten und Homosexuellen.
D-929/2019 I. Mit Eingaben vom 16. und 30. August 2019 reichten die Beschwerdeführenden ein Schreiben von C. G. vom 8. August 2019 und ein ärztliches Einweisungszeugnis der Privatklinik H._______ vom 7. August 2019 (Kopie) sowie eine provisorische Kostennote des Rechtsvertreters zu den Akten. J. Die Instruktionsrichterin wies das in der Replik gestellte Gesuch um Entlassung und Wechsel der amtlichen Vertretung bezüglich der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 3. September 2019 ab. K. Mit Eingaben vom 10. September 2019 und 12. März 2020 reichten die Beschwerdeführenden weitere Unterlagen zu den Akten: einen Arztbericht vom 9. September 2019, eine Kopie des Scheidungsurteils vom 29. Oktober 2019 (inkl. Scheidungskonvention) sowie ein E-Mail von A. B., Queeramnesty Schweiz, an den Rechtsvertreter vom 5. März 2020.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des SEM, welche in Anwendung des Asylgesetzes ergangen sind, und entscheidet in diesem Bereich endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme besteht vorliegend nicht. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
D-929/2019 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt.108 Abs. 1 AsylG; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheids im Wesentlichen aus, es handle sich bei der geltend gemachten Bedrohung durch unbekannte Personen um eine Verfolgung durch Drittpersonen. Die Behörden im Nordirak seien grundsätzlich in der Lage, den Einwohnern Schutz vor Übergriffen Dritter zu bieten; es bestehe eine funktionierende und effiziente Schutzinfrastruktur (namentlich Polizeiorgane sowie ein Justizsystem). Dem – im Irak anwaltlich vertretenen – Beschwerdeführer sei es zudem offensichtlich möglich gewesen, diese in Anspruch zu nehmen. Seitens der Behörden seien adäquate Massnahmen eingeleitet worden, namentlich sei seine Anzeige entgegengenommen und umgehend ein Gerichtsverfahren eingeleitet worden. Es gelinge keinem Staat, die absolute Sicherheit seiner Bürger jederzeit und überall sicherzustellen. Den Akten sei zu entnehmen, dass die kurdische Regionalbehörde die ihr aufgrund des Strafrechts obliegende Schutzpflicht erfüllt habe, und es sei davon auszugehen, dass sie dieser im Rahmen ihrer Möglichkeiten auch künftig nachkommen werde. Die geltend gemachten Bedrohungen durch Drittpersonen seien daher als nicht asylrelevant zu erachten. Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten behördlichen Anhaltung in F._______ sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin dazu unbestimmte und ungereimte Aussagen gemacht habe. Objektiv betrachtet lägen jedenfalls keinerlei Hinweise dafür vor, dass der Vorfall in F._______ einen Zusammenhang mit der Bedrohung des Beschwerdeführers aufweise. Insgesamt – namentlich auch unter Berücksichtigung der eingereichten Beweismittel – seien die Asylvorbringen nicht geeignet, die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführenden zu begründen. Diese sei daher zu verneinen, und die Asylgesuche seien abzulehnen. Der Vollzug der
D-929/2019 Wegweisung in die autonome Region Kurdistan (ARK) sei zulässig, zumutbar und möglich. 3.2 In der Beschwerde wird vorab darauf hingewiesen, die Beschwerdeführenden seien aufgrund der Bedrohung des Beschwerdeführers, welche sich später auch gegen die Beschwerdeführerin und das Kind gerichtet habe, in die Schweiz geflüchtet. Die Asylgründe lägen beim Beschwerdeführer; die Beschwerdeführerin führe nicht aufgrund eigener Asylgründe Beschwerde. Sie und das gemeinsame Kind seien in das Asyl respektive die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers einzubeziehen. Nach einer Wiederholung des Sachverhalts wird sodann auf ein Schreiben des Anwalts S. A. S. vom 18. Februar 2019 verwiesen und ausgeführt, darin würden die Asylvorbringen des Beschwerdeführers bestätigt und festgehalten, dass er objektiv und ernsthaft bedroht gewesen sei und alles unternommen habe, um sich zu schützen. Die Täter hätten jedoch auf legalem Weg nicht aufgefunden werden können, und die Justiz sei nicht in der Lage gewesen, ihn vor weiterer Verfolgung zu bewahren. Journalisten hätten in Kurdistan allgemein keine Sicherheit und würden in grosser Zahl terrorisiert und umgebracht. Zwei weitere, als Beschwerdebeilagen eingereichte Bestätigungsschreiben stammten vom Direktor des (…) und vom Sekretär der Kommission zur Verteidigung der (…)rechte der (…)-Gewerkschaft. Diese Schreiben könnten nicht einfach als «Gefälligkeitsschreiben» bezeichnet werden. Im Weiteren wird vorgebracht, das SEM unterschätze die Gefahrensituation im kurdischen Irak und schätze die Schutzfähigkeit der Behörden bezüglich der Verfolgung von Journalisten falsch ein. Der in der Verfügung zitierte Entscheid (vgl. BVGE 2008/4) befasse sich mit der Situation im Nordirak im Jahr 2007; seither habe sich die Lage verändert. Die Islamisten hätten im Irak Zellen gebildet und versuchten auf diese Weise, das Terrain für ihre Weltanschauung auszudehnen. Wer sich ideologiekritisch und liberal äussere, müsse mit Verfolgungsmassnahmen (Drohung, Einschüchterung, Ermordung) rechnen. Der Irak sei eines der gefährlichsten Länder für Journalisten, und der kurdische Regionalstaat könne die betroffenen Personen weder schützen noch sei er in der Lage, die Verbrechen aufzuklären und die Täter vor Gericht zu bringen. Vor diesem Hintergrund wirkten die Ausführungen des SEM, wonach kein Staat seinen Bürgern vollumfänglichen Schutz bieten könne und es dem Beschwerdeführer zuzumuten sei, sich bei weiterer Bedrohung an die Polizei und seinen Anwalt zu wenden, unsachlich. Sollte das Gericht an der objektiven Gefährdung und Schutzlosigkeit des Beschwerdeführers zweifeln, werde es ersucht, ein Gutachten durch eine unabhängige NGO erstellen zu lassen.
D-929/2019 Der Beschwerdeführer habe alles ihm Zumutbare zur Gefahrenabwehr unternommen. Die Polizei habe durchaus – letztlich erfolglose – ortsübliche und verhältnismässige Massnahmen getroffen, um die Täter ausfindig zu machen, aber der kurdische Staat sei in solchen Konstellationen schutzunfähig. Der Beschwerdeführer habe daher keine andere Wahl gehabt, als mit seiner Familie ausser Landes zu fliehen. Demnach sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und Asyl zu gewähren. Eventuell sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung in den Irak aufgrund der instabilen Lage in den kurdischen Gebieten unzulässig und unzumutbar sei. 3.3 In seiner Vernehmlassung erklärt das SEM, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, die eine Änderung des in der angefochtenen Verfügung dargelegten Standpunks rechtfertigen könnten. Die nachträglich geltend gemachte Homosexualität des Beschwerdeführers (vgl. dazu vorstehend Bst. F) müsse aufgrund der Aktenlage als nachgeschoben beurteilt werden. 3.4 In der Replik wird entgegnet, das SEM unterschätze offensichtlich die Gefährdung von kritischen Journalisten im Irak. Es müsse asylrechtlich relevant sein, wenn jemand fliehe, bevor sich die befürchtete Verfolgung realisiert habe. Die vom Beschwerdeführer dargelegten und belegten Drohungen seien daher asylrelevant, und er benötige Schutz. Im Weiteren wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe stark unter der familiären Situation gelitten und sich bereits im Februar 2019 im Frauenhaus beraten lassen. Die Beschwerdeführenden hätten sich in der Folge getrennt und die Scheidung eingeleitet. Aus den eingereichten Scheidungsdokumenten gehe hervor, dass ein Interessenkonflikt bestehe, welcher die Vertretung durch einen gemeinsamen Rechtsvertreter im Asylverfahren unzumutbar mache. Insbesondere seien nach Bekanntwerden des Scheidungsverfahrens seitens der Familie der Beschwerdeführerin Drohungen gegen den Beschwerdeführer ausgesprochen worden. Der Beschwerdeführerin sei daher vom Gericht Gelegenheit zu geben, eine eigene Rechtsvertretung für das Asylverfahren zu bestimmen und eine eigenständige Replik einzureichen. Bezüglich des Coming-Outs des Beschwerdeführers wird geltend gemacht, seine Homosexualität sei offensichtlich und nicht vorgetäuscht. Homosexualität werde im Irak geächtet und gesellschaftlich verfolgt. Somit müsse dieser Umstand im Sinne eines Nachfluchtgrundes berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer sei somit eventuell aufgrund seiner Homosexualität als Flüchtling anzuerkennen, und es sei ihm deswegen die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Zumindest müsse der Vollzug der Wegweisung als unzulässig erachtet werden, da ihm eine private Verfolgung
D-929/2019 sowie eine grundrechtswidrige Bestrafung drohe. Der Beschwerdeführer sei bisher nicht zu seiner Homosexualität befragt worden, daher sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, und es sei eine fachkundige Befragung und Beweisabnahme durchzuführen. 3.5 In den Eingaben vom 30. August 2019, 10. September 2019 und 12. März 2020 wird schliesslich unter Hinweis auf die damit eingereichten weiteren Beweismittel vorgebracht, der Beschwerdeführer sei in eine psychiatrische Klinik eingewiesen worden, wo er nun aufgrund einer Art Lebenskrise stationär behandelt werde. Seine Homosexualität sei nach Auffassung des überweisenden Arztes offenkundig. Der Beschwerdeführer habe Frau A. B. von Queeramnesty kontaktiert, welche eine Expertin auf dem Gebiet der Verfolgung von Homosexuellen im Irak sei. Die Wegweisung des Beschwerdeführers in den Irak sei namentlich gestützt auf den Bericht des UNHCR («International Protection Considerations with Regard to People Fleeinig the Republic of Iraq; Mai 2019») unzulässig oder zumindest unzumutbar. Nach erfolgter Scheidung stelle sich zudem die Frage, ob das Verfahren der (vormaligen) Eheleute nun getrennt oder gemeinsam weiterzuführen sei. Bei der Scheidung sei das gemeinsame Sorgerecht für das Kind vereinbart worden. Eine Wegweisung der Beschwerdeführerin, welche die Obhut über das Kind innehabe, wäre gemäss Kinderrechtskonvention unzulässig, zumindest wäre dies infolge der damit verbundenen Trennung von einem Elternteil unzumutbar. Falls die Sache nicht kassiert werde, seien dem Beschwerdeführer und dem Sohn infolge politischer Verfolgung des Beschwerdeführers Asyl zu erteilen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits sei vorläufig aufzunehmen, damit die elterlichen Beziehungen kinderrechtskonventionsgemäss gelebt werden könnten. 4. Vorab ist an dieser Stelle festzuhalten, dass es sich mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen entgegen der entsprechenden Anregung des Rechtsvertreters (vgl. die Eingabe vom 12. März 2020) und trotz inzwischen erfolgter Scheidung der Beschwerdeführenden nicht als sinnvoll erweist, das Beschwerdeverfahren aufzuteilen und zwei separate Beschwerdeurteile zu fällen; denn es ist infolge der zweifellos nach wie vor bestehenden familiären Beziehung beider Elternteile zum gemeinsamen Sohn sowie mit Blick auf die in der Scheidungskonvention vereinbarte gemeinsame elterliche Sorge (wobei die Beschwerdeführerin die Obhut innehat) unumgänglich, die Asylverfahren der Beschwerdeführenden koordiniert und namentlich in Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Familie so-
D-929/2019 wie des Kindeswohls zu behandeln. Durch die vorliegende einheitliche Erledigung des Beschwerdeverfahrens bezüglich beider Beschwerdeführenden kann diesem Anspruch am besten Genüge getan werden. 5. 5.1 Gemäss Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG stellen die Asylbehörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Untersuchungsgrundsatz). Dabei muss die Behörde die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunterlagen beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abklären und darüber ordnungsgemäss Beweis führen (vgl. auch Art. 30–33 VwVG). Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden (Art. 8 AsylG; Art. 13 VwVG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung dann, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde trotz Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder wenn nicht alle für den Entscheid wesentlichen Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu BVGE 2016/2 E. 4.3). Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG) sowie Art. 35 Abs. 1 VwVG folgt sodann, dass alle erheblichen Parteivorbringen zu prüfen und zu würdigen sind (vgl. dazu BVGE 2016/9 E. 5.1). 5.2 Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens zu seiner Homosexualität bekannt und dies den Asylbehörden erstmals mit Eingabe vom 25. Juni 2019 mitgeteilt. Homosexualität kann – die Glaubhaftigkeit vorausgesetzt – im irakischen Kontext in spezifischen Einzelfällen zur Bejahung der Flüchtlingseigenschaft führen (vgl. dazu das Urteil des BVGer D-6539/2018 vom 2. April 2019) oder wäre gegebenenfalls zumindest unter dem Aspekt eines Wegweisungsvollzugshindernisses zu prüfen. Das SEM konnte sich in seiner Vernehmlassung vom 5. Juli 2019 zu diesem neuen Sachverhaltselement äussern, hat es allerdings ohne nähere Prüfung pauschal als nachgeschoben (und damit sinngemäss als unglaubhaft) qualifiziert. In der Folge hat der Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den Akten gereicht (namentlich das Schreiben der Asylbetreuerin C. G. vom 8. August 2019, einen Arztbericht vom 9. September 2019 sowie eine E-Mail von A. B., Queeramnesty Schweiz, vom 5. März 2020), welche konkrete Indizien enthalten, die – jedenfalls auf den ersten Blick – für die Glaubhaftigkeit der geltend gemachten Homosexualität sprechen dürften. Der pauschalen Einschätzung des SEM, wonach die Homosexualität nachgeschoben und damit unglaubhaft sei, kann bei dieser Aktenlage jedenfalls nicht gefolgt werden. Es ist vielmehr festzustellen,
D-929/2019 dass der rechtserhebliche Sachverhalt in diesem Punkt unvollständig erstellt ist und weiterer Abklärungen sowie einer erneuten Prüfung bedarf. Abklärungsbedarf besteht nicht nur hinsichtlich der Frage, ob die Homosexualität an sich glaubhaft ist oder nicht, sondern bei Bejahung der Glaubhaftigkeit auch betreffend die Folgefrage, mit welchen damit verbundenen Nachteilen der Beschwerdeführer im Falle seiner Rückkehr ins Heimatland rechnen müsste (den eingereichten Unterlagen zufolge hat er Angst vor den Reaktionen seiner Familie, hat angeblich bereits Drohungen von der Familie der Ehefrau erhalten, fürchtet sich vor einem Ehrenmord und leidet aufgrund der ganzen Situation unter behandlungsbedürftigen psychischen Problemen). Aufdrängen dürfte sich damit insbesondere eine erneute Anhörung des Beschwerdeführers sowie allenfalls die Einholung weiterer, geeigneter Beweismittel. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle anzumerken, dass der Umstand, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren die dargelegte Homosexualität verschwiegen und damit grundsätzlich gegen die ihm obliegende Mitwirkungspflicht (Art. 8 AsylG) verstossen hat, aufgrund der Aktenlage entschuldbar erscheint und sich demnach im Kostenpunkt nicht nachteilig auswirkt. 5.3 Wie bereits vorstehend erwähnt, leidet der Beschwerdeführer nach seinem Coming-Out offenbar unter psychischen Problemen (Anpassungsstörung, Panikstörung). Dem Einweisungszeugnis vom 7. August 2019 sowie dem Arztbericht vom 9. September 2019 zufolge wurde er deswegen zunächst stationär und ab dem 29. März 2019 ambulant psychiatrisch behandelt; seither wurden keine weiteren diesbezüglichen Unterlagen mehr eingereicht. Das SEM hat sich zu diesem Punkt bisher nicht äussern können, da die entsprechenden Vorbringen erst nach erfolgtem Schriftenwechsel aktenkundig wurden. Die allenfalls weiterhin bestehenden medizinischen Probleme, der damit einhergehende aktuelle respektive zukünftige Behandlungsbedarf des Beschwerdeführers sowie die Frage der Behandelbarkeit im Heimatland sind grundsätzlich relevant für die Beurteilung der Durchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung, namentlich für die Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer im Falle einer Rückkehr in den Irak allenfalls infolge seiner medizinischen Probleme in eine existenzielle Notlage geraten würde. Das Verfahren ist daher auch in diesem Punkt nicht spruchreif und bedarf einer Aktualisierung respektive Vervollständigung des diesbezüglich rechtserheblichen Sachverhalts. 5.4 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass der rechtserhebliche Sachverhalt im vorliegenden Fall nicht vollständig erstellt und das Verfahren damit nicht spruchreif ist.
D-929/2019 6. 6.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl. dazu BVGE 2012/21 E. 5). Allerdings kann und soll sie die Grundlagen des rechtserheblichen Sachverhalts nicht gleichsam an Stelle der verfügenden Verwaltungsbehörde erheben, und es ist überdies nicht ihre Aufgabe, erstmals über die Frage der Glaubhaftigkeit von Sachverhaltsvorbringen zu entscheiden, zumal die Partei bei einem solchen Vorgehen eine Instanz verlieren würde. 6.2 Vorliegend ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen nicht von einer leicht herstellbaren Entscheidreife auszugehen, weshalb ein reformatorischer Entscheid nicht sachdienlich erscheint. Die angefochtene Verfügung ist daher – entsprechend dem in der Replik gestellten Antrag – aufzuheben und die Sache zwecks vollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das SEM ist – unter Hinweis auf die vorstehenden Ausführungen unter E. 5.2 und 5.3 – anzuweisen, weitere sachdienliche Abklärungen (namentlich Durchführung einer erneuten Anhörung des Beschwerdeführers und bei Bedarf auch der Beschwerdeführerin) zu tätigen und einen aktuellen Arztbericht betreffend den Beschwerdeführer sowie allfällige weitere Beweismittel einzuholen. Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit möglicherweise Opfer geschlechtsspezifischer Verfolgung geworden ist (vgl. die diesbezügliche Bemerkung im Einweisungszeugnis vom 7. August 2019), weshalb bei einer erneuten Anhörung Art. 6 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) zu beachten wäre. Das SEM ist ferner darauf aufmerksam zu machen, dass die Beschwerdeführenden inzwischen geschieden sind, weshalb eine getrennte (aber gleichwohl koordinierte) Weiterführung der Asylverfahren der Beschwerdeführenden angezeigt sein könnte (vgl. dazu auch die vorstehenden Bemerkungen unter E. 4). 7. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird. Die angefochtene Verfügung ist
D-929/2019 aufzuheben, und die Sache ist zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts im Sinne der vorstehenden Erwägungen sowie zur neuen Prüfung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die übrigen Ausführungen, Rügen und Anträge in der Beschwerde näher einzugehen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Massgeblich sind die in Art. 8 ff. VGKE genannten Bemessungsfaktoren. Der Rechtsvertreter reichte eine Kostennote vom 16. August 2019 zu den Akten. Der darin ausgewiesene Stundenansatz von Fr. 200.– bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE, und der geltend gemachte Aufwand von 14 Stunden sowie die Auslagen von total Fr. 49.10.– sind als angemessen zu erachten. Da die erwähnte Kostennote lediglich die Aufwendungen des Rechtsvertreters bis und mit 16. August 2019 abdeckt, er danach jedoch noch weitere aktenkundige Eingaben zuhanden der Beschwerdeführenden verfasst hat, ist auf dem in der Kostennote ausgewiesenen Saldo ein Zuschlag von pauschal Fr. 500.– zu gewähren. Im Ergebnis ist den Beschwerdeführenden zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 3’569.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen.
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D-929/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die vorinstanzliche Verfügung vom 21. Januar 2019 wird aufgehoben und die Sache zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts sowie zur neuen Beurteilung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'569.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Jeannine Scherrer-Bänziger Anna Dürmüller Leibundgut
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