Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-8748/2010 law/mah Urteil vom 15. Juni 2011 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniele Cattaneo; Gerichtsschreiberin Sarah Mathys. Parteien A.________, geboren am (…), Kosovo, vertreten durch lic. iur. Emil Nisple, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz, Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 23. November 2010 / N (…).
D-8748/2010 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer, ein kosovarischer Staatsangehöriger albanischer Ethnie aus Z._______, seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am 15. September 2010 verliess und am 17. September 2010 in die Schweiz einreiste, wo er am 21. September 2010 um Asyl nachsuchte, dass Dr. med. B._______ im Auftrag des BFM am 7. Oktober 2010 eine Knochenanalyse zur Altersbestimmung des Beschwerdeführers durchführte und dem ärztlichen Schreiben zu entnehmen ist, dass das Knochenalter entsprechend der Methode nach Greulich und Pyle 18 ½ Jahre beträgt, dass das BFM am 12. Oktober 2010 im Transitzentrum Altstätten die Personalien des Beschwerdeführers erhob, ihn summarisch zum Reiseweg sowie zu den Gründen für das Verlassen des Heimatlandes befragte und ihn am 25. Oktober 2010 im Beisein einer Vertrauensperson einlässlich zu den Asylgründen anhörte, dass der Beschwerdeführer zur Begründung des Asylgesuchs im Wesentlichen geltend machte, auf dem Schulweg hätten drei maskierte Personen, die aus einem schwarzen Jeep ausgestiegen und auf ihn zugerannt seien, versucht, ihn zu entführen, dass eines Tages, als er mit seinem Vater in ihrer Tankstelle gearbeitet hätte, sein Vater telefonisch bedroht worden sei, worauf der Vater die Tankstelle abgeschlossen und sie nach Hause zurückgekehrt seien, dass ihm der Vater, ohne zu begründen warum, gesagt habe, er solle weder in die Schule gehen noch in der Tankstelle arbeiten, und seine Ausreise vorbereitet habe, dass er vermute, die Vorfälle hätten etwas mit seiner am (…) ermordeten C._______ zu tun, zumal der einzig verurteilte Täter unter ungeklärten Umständen aus dem Gefängnis habe fliehen können, sein Vater dies bei der Rechtsstaatlichkeitskommission der Europäischen Union (EULEX) gemeldet habe, diese aber nichts unternommen habe und der Mörder auf freiem Fuss sei, dass der Beschwerdeführer einen Artikel der Zeitung (…) vom (…) einreichte, in welchem die Frage gestellt wird, warum die (…) nichts
D-8748/2010 unternommen habe um die Kriminellen, welche die zwei (…) umgebracht hätten, zu finden, ob vielleicht sogar die (…) korrumpiert worden sei, dass er einen zweiten Artikel der Zeitung (…) vom (…) einreichte, in welchem erwähnt wird, dass das (…) den D._______ beschuldige, an organisierten Verbrechen beteiligt zu sein und den E._______ beschuldige, als Täter am Mord von zwei (…) namens F._______ und G._______ im Jahre (…) beteiligt gewesen zu sein, dass das BFM mit Verfügung vom 23. November 2010 – eröffnet am 29. November 2010 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 21. September 2010 nicht eintrat, die Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug anordnete, dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, der Bundesrat habe den Kosovo mit Beschluss vom 6. März 2009 als verfolgungssicheren Staat (safe country) im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichnet, weshalb das BFM auf Asylgesuche kosovarischer Staatsbürger nicht eintrete, ausser es gebe Hinweise auf Verfolgung, dass derartige Hinweise, welche die widerlegbare Vermutung der Verfolgungssicherheit gemäss Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG umstossen könnten, im vorliegenden Fall aus den Akten jedoch nicht ersichtlich seien, dass der Beschwerdeführer keinerlei Probleme mit den staatlichen Behörden und sein Vater nie mit irgendjemandem Probleme im Kosovo gehabt hätten, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers gravierende Widersprüche enthalten würden bezüglich der zeitlichen und örtlichen Angaben des Entführungsversuchs, der Länge des Schulwegs, der Daten und Wochentage und des Ablaufs der beiden Vorkommnisse, weshalb ihm die Vorbringen nicht geglaubt werden könnten, dass die beiden eingereichten Zeitungsartikel nicht geeignet seien, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vorbringen in irgendeiner Weise zu stützen, würden sie sich doch beide auf die ermordete C._______ beziehen,
D-8748/2010 dass selbst bei Wahrunterstellung darauf hinzuweisen sei, dass es sich bei den geltend gemachten Vorbringen um eine Verfolgung durch private Dritte handle, die kosovarischen Behörden und die EULEX grundsätzlich schutzfähig und schutzwillig seien, weswegen der Beschwerdeführer bzw. sein Vater Anzeige hätten erstatten können, dass die Begründung, warum sie dies unterliessen – sie nämlich kein Vertrauen mehr in die Behörden und die EULEX hätten aufgrund deren fehlenden Tätigwerdens nach der Flucht des Mörders ihrer C._______ – nicht zu überzeugen vermöge, zumal sich der Beschwerdeführer bezüglich wann diese Meldung erfolgt sein soll, widersprochen habe, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. Dezember 2010 mittels seines Rechtsvertreters gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen liess, es sei die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben, auf das Asylgesuch einzutreten und dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren, dass er zudem in verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen liess, es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass der am 3. Januar 2011 volljährig gewordene Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung noch minderjährig war, dass das Einreichen eines Asylgesuchs sowie das Ergreifen von in diesem Kontext stehenden Rechtsmitteln höchstpersönliche Rechte im Sinne von Art. 19 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) darstellen, welche ein urteilsfähiger Unmündiger auch ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters
D-8748/2010 auszuüben vermag (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1996 Nr. 3), dass sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte ergeben, welche Anlass zu Zweifeln an der Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers geben würden, weshalb er selbst im Falle seiner Unmündigkeit zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung prozessfähig gewesen wäre, dass er ferner am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass die Beschwerdefrist bei Nichteintretensentscheiden fünf Arbeitstage beträgt (Art 108 Abs. 2 AsylG), dass die Verfügung vom 23. November 2010 folgende Rechtmittelbelehrung enthielt: "Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesverwaltungsgericht BVGer, Postfach, 3000 Bern 14, Beschwerde erhoben werden (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG).", dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Rechtsnachteil erwachsen darf, wenn sie sich in guten Treuen auf diese verlassen durfte (vgl. ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich /St. Gallen 2010, Rz. 1645 S. 379), dass allerdings nur Vertrauensschutz geniesst, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sich auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können, so geniessen Rechtsuchende keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist, hingegen nicht verlangt wird, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachgeschlagen wird (vgl. BGE 134 I 199 E. 1.3.1, BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258; BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 125, BGE 117 Ia 421 E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.653/1997 vom 13. Februar 1998, publ. in: ZBl 100/1999 S. 80), http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-255%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page255 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-255%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page255 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D-8748/2010 dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, der nicht hauptsächlich, sondern nur gelegentlich auf dem Gebiet des Asyls tätig ist, dass gemäss Wortlaut von Art. 108 Abs. 1 AsylG die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen, die Beschwerde gegen Zwischenverfügungen innerhalb von zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen ist, dass die Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung mit der in Art. 108 Abs. 1 AsylG erwähnten 30-tägigen Beschwerdefrist übereinstimmt, weshalb dem Rechtsvertreter nicht vorgehalten werden kann, er hätte ohne weiteres erkennen müssen, dass die Frist für die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid – wie er dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 23. November 2010 gestützt auf Art. 34 Abs. 1 AsylG eröffnet wurde – gemäss Art. 108 Abs. 2 AsylG fünf Arbeitstage beträgt, dass deshalb dem Beschwerdeführer aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung kein Nachteil erwachsen darf, dass folglich die Beschwerde, welche entsprechend der Rechtsmittelbelehrung innert 30 Tagen seit der gegenüber der Vertrauensperson des Beschwerdeführers am 29. November 2010 erfolgten Eröffnung der Verfügung am 22. Dezember 2010 der schweizerischen Post übergeben wurde (Art. 21 Abs. 1 VwVG), als fristgerecht eingereicht zu betrachten ist, dass somit auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 – 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,
D-8748/2010 dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. EMARK 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit darin beantragt wird, das Asylgesuch des Beschwerdeführers sei gutzuheissen, dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass auf Gesuche von Asylsuchenden aus verfolgungssicheren Staaten nach Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG (sogenannte Safe-Country-Regelung) nicht eingetreten wird, ausser es gebe Hinweise auf Verfolgung (Art. 34 Abs. 1 AsylG), dass der Bundesrat mit Beschluss vom 6. März 2009 den Kosovo als verfolgungssicheren Staat (safe country) im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichnet hat und von dieser Einschätzung im Rahmen der periodischen Prüfung (vgl. Art. 6a Abs. 3 AsylG) bisher nicht abgewichen ist, dass deshalb auf Asylgesuche kosovarischer Staatsangehöriger nicht eingetreten wird, ausser es gebe Hinweise auf Verfolgung, dass es genügt, wenn nicht auf den ersten Blick als unglaubhaft erkennbare Hinweise auf Verfolgung vorliegen, damit geprüft werden muss, ob die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG erfüllt ist (vgl. EMARK 2004 Nr. 35 E. 5.1 S. 248 f. mit weiteren Hinweisen), dass der Beschwerdeführer zur Asylbegründung geltend machte, drei maskierte Männer hätten versucht, ihn zu entführen und sein Vater sei telefonisch bedroht worden, dass er vermute, es handle sich bei den Tätern um diejenigen, die etwas mit der Ermordung seiner C._______ zu tun hätten, da selbst der einzig verurteilte Mörder unter mysteriösen Umständen aus dem Gefängnis habe flüchten können, dass es sich bei den vom BFM festgestellten Widersprüchen um Nebensächlichkeiten und nicht um solche handelt, welche auf den ersten
D-8748/2010 Blick die Vorbringen des Beschwerdeführers als unglaubhaft erachten lassen, dass das BFM im Zusammenhang mit dem Asylverfahren seines in der Schweiz als Flüchtling anerkannten Onkels Auskünfte von der Schweizer Botschaft im Kosovo einholte, dass aus dem Antwortschreiben der Schweizer Botschaft im Kosovo vom 15. April 2009 hervorgeht, dass sich die Personen im Kosovo, welche die Schweizer Botschaft für die Abklärungen kontaktiert habe, sich immer noch vor Repressalien fürchten würden, über die Ermordung von F._______ und dem anderen (…) im Jahre (…) zu sprechen, sogar der kontaktierte H._______ in Y._______ für die Unterhaltung die Türe verriegelt habe und der kontaktierte I._______ in X._______ telefonisch bedroht und versetzt worden sei, dass sich auch der Übersetzer der Schweizer Botschaft bei diesen Abklärungen zurückgehalten habe, dass der Vertreter der Schweizer Botschaft J._______ (Vater des Beschwerdeführers) im grossen Haus der Familie, welche keine ökonomischen Probleme habe, in Z._______ getroffen habe, dass dieser bestätigt habe, dass die Familie, auch er selber, aufgrund der ermordeten (…) (bzw. C._______ des Beschwerdeführers), welche auch als (…) vor dem (…) hätte aussagen sollen, seit dem Beginn des (…) gegen E._______ im Jahre (…) regelmässig bedroht werde und die lokale Polizei vom kriminellen Netzwerk kontrolliert werde und kein Schutz bieten könne, dass die Schweizer Botschaft feststellte, die gegen die Familie K._______ gerichteten Drohungen seien ernst zu nehmen, dass unter diesen Umständen und angesichts dessen, dass das Verfahren vor dem (…) gegen E.________ am (…) wieder aufgenommen worden ist, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vorbringen, aufgrund einer prima-facie-Prüfung als Hinweise auf eine Verfolgung im Sinne von Art. 34 Abs. 1 AsylG zu werten sind, dass das BFM demnach zu Unrecht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist,
D-8748/2010 dass die Beschwerde deshalb, soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 23. November 2010 aufzuheben und die Sache an das BFM zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass der Beschwerdeführer als obsiegende Partei Anspruch auf Entschädigung für die ihm durch das Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass seitens der Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht wurde (Art. 14 Abs. 1 VGKE), weshalb die Parteientschädigung (Art. 8 ff. VGKE) aufgrund der Akten festzusetzen und auf insgesamt Fr. 900.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen sind (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 VGKE), dass das BFM anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite)
D-8748/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf diese eingetreten wird. 2. Die Verfügung vom 23. November 2010 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 900.– zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Lang Sarah Mathys Versand: